108年度建字第83號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：110 年 07 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度建字第83號原告鴻祥營造股份有限公司法定代理人林進女原告東利開發工程有限公司法定代理人林克瑋共同訴訟代理人王敬堯律師被告內政部營建署法定代理人吳欣修訴訟代理人林清源律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國110年6月29日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾壹萬柒仟陸佰貳拾肆元，及自民國一百零八年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰參拾壹萬柒仟陸佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造所簽訂之「工程契約」（下稱系爭契約）第30條第4項約定雙方均同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第119頁），依上開合意管轄之約定，本院就本件自有管轄權，合先敘明。貳、實體部分：一、原告主張： (一)兩造於民國103年10月23日簽訂「花蓮縣花蓮市鐵路以東暨美崙溪以西污水下水道系統新建工程第四標」（下稱系爭工程）工程契約（下稱系爭契約），由原告共同承攬被告之系爭工程，契約總價為新臺幣（下同）1億9100萬元（含稅）、採實作數量結算，工期為740日曆天。系爭工程於103年12月8日開工，預定竣工日期為106年5月23日，履約期間經被告核定展延工期79日曆天後之工期為819日曆天，實際於106年12月23日竣工，即歷經814日曆天而提早完工，並於107年1月29日辦理初驗；然於初驗完成後待進行正式驗收前，於107年2月6日遭逢花蓮大地震，致原告所完成工程遭摧毀殆盡，原告乃依被告指示進行修復，嗣於107年3月15日完成初驗之複驗，並於107年7月10日正式驗收合格。 (二)然被告於核定工期時，就如附表1所列之禁止道路挖掘期間、颱風、投票日、因違建未拆除而無法施工、因天候無法施工等合計249天，竟概依系爭契約第11條第2項第4款前段約定以免計工期方式處理，而非依系爭契約第11條第2項第4款後段、第13條第1項及施工規範第00700章一般條款第H.2、H.3點等約定以展延工期方式處理，且就已核定展延工期79日曆天及上開應以展延工期方式處理之249天，合計328天部分，未依系爭契約第9條第3項及施工規範第00700章一般條款第P.8點等約定增加給付展延工期相關衍生費用；亦未依系爭契約第21條第3項及「內政部營建署暨所屬各機關工程保險補充規定」第9點等約定按施工與驗收期間所延長天數比例增加給付保險費用，原告爰分別依上開契約約定或法律規定，請求被告給付如下項目共1006萬4515元（並如附表2所示）： ⒈詳細價目表項次伍之「工程品質管理費」計183萬6581元、按天數比例給付之詳細價目表項次陸之「營造綜合保險費」計102萬9586元、詳細價目表項次柒之「環境保護」計43萬7195元、詳細價目表項次捌之「承商管理費」計6萬8213元、詳細價目表項次玖之「承商利潤及工程雜項費用」計11萬3689元、詳細價目表項次拾之「加值營業稅」計16萬5168元。 ⒉另除前述契約詳細價目表以外項目，被告尚應給付下列費用： ⑴依系爭契約第13條第5項約定給付「工程管理費」計211萬6 486元。 ⑵依系爭契約第21條第2項第1款約定及民法第227條之2、第1 48條規定給付「地震毀損修復費用」計192萬6925元。 ⑶依民法第227條之2規定給付「地震毀損修復期間之工地管理費用」計206萬5239元；縱有保險亦僅涵蓋修繕費用，至修繕期間之管理費用並非承保範圍，被告自應給付之。⑷依民法第227條之2、第148條、加值型及非加值型營業稅法第10條等規定，給付前3項費用之「加值營業稅」共計30 萬5433元。 (三)對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告雖以系爭契約第18條第3項抗辯，然該條項不影響本案請求。蓋本案應辦理展延工期，卻以不計工期辦理，如此根本非屬應行辦理申請展延工期之事項，當然無監造人同意問題。況法院審理後，展延工期事項毋須再經監造人同意，監造人同意與否不構成阻卻展延工期之事由。又被告舉他標稱均如本案處理，亦證被告應辦展延工期卻以免計工期處理，以業主之高姿態，強迫承商接受不合理之處遇。本件原告未以民法第507條為請求權基礎，自不需先解除契約始能請求損害賠償。 ⒉被告雖稱依系爭契約第13條第5項約定，因停工不可歸責於被告，每日工程管理費應僅為3226元，然參照該約款明定展延工期係因甲方即被告所致者，乙方即原告得請求給付間接管理費用，若為不可歸責雙方事由，管理費用始予減半。而按系爭契約第13條第1項、施工規範第00700章一般條款H.2、H.3點，請求展延工期，工地應該由被告提供，查本件被告無法交付工地，自屬可歸責於被告事由，原告得請求被告給付工程管理費。至被告抗辯伊為代辦機關，花蓮縣政府為洽辦機關，被告與花蓮縣政府間權限應如何劃分云云，則非原告所能置喙。 ⒊兩造結算時，係以740日曆天計算保險金，即給付保險金133萬6654元計算至預定竣工日106年5月23日。系爭工程於106 年12月23日竣工，從預定竣工日之後，結算時被告均無給付保險金，被告主張應返還保險金133萬6654元，與事實不符。 ⒋按保險契約基本條款第3條保險責任之開始與終止，倘保險保險標的之一部分經啟用、接管、驗收，則保險責任終止。原告就地震期間發生災損申請理賠，然系爭工程已於地震前辦理查驗、106年12月23日申辦竣工、107年1月29日辦理初驗，符合保險責任終止之要件，且依系爭工程之試水資料，顯示其試水後即供住戶使用，縱原告有投保，也無法請求保險給付，則依系爭契約第21條第2項第1款，應由被告給付修復費用。 ⒌時效抗辯部分：原告請求乃展延工期管理費，前提為停工應為展延工期，故請求權基礎為系爭契約第9條第3項、施工規範00700章一般條款乙式計價項目第P.8點暨系爭契約第13條第5項，請求者為管理費用，其性質為工程款，並非損害賠償，準此應適用為兩年之承攬報酬時效而非短期時效，時效起算點為107年7月10日結算之翌日後起算。 ⒍共通及展延工期部分： ⑴被告應舉證原告為何於投標時即能預料有停工情事。依花蓮縣政府、花蓮市公所回函，顯示係於禁挖前1個月始於道安會報提列禁挖天數，絕非原告於締約前即知。 ⑵詳細價目表項次伍「工程品質管理費」183萬6581元：原告聘僱之工地主任、勞工安全、品管人員陳報予被告，被告按「月」給付原告費用，以履行系爭契約第15條之工作。本案既經鑑定單位認定展延工期，則應按每個月給計工程品質管理費。 ⑶監造人於107年4月11日發函予原告確認災損位置及數量前，尚未辦理修復作業。且瑕疵修補與災損位置工項不同。⒎抵銷抗辯部分：系爭工程係於107年7月10日驗收合格，依民法第514條第1項規定，被告應於108年7月9日前主張，是被告之抗辯顯已罹於1年除斥期間。又本件保費採按實給付，被告應舉證於投保期間之空檔其仍有給付之證據。又保固金為原告繳納，若保固金能抵銷，則保固結束後應如何返還。再者，本案竣工報告書未載明本件有違約情事發生，被告應舉證說明原告有違約情事，且縱有違約，系爭工程於106年12月23日竣工迄今已逾2年，亦已罹於1年除斥期間。而本案已竣工，何來減少工作內容之說。 ⒏其他對鑑定報告書之意見： ⑴漏未計給詳細價目表項次拾「加值營業稅」：鑑定報告就「捌、承商管理費」中，特別區分可歸責於甲方及不可歸責於雙方之事由；其中可歸責於甲方即被告之事由特別乘以2.5%，即係對應系爭契約第13條第5項之約定而來，而該條已包含營業稅，故鑑定報告此部分係含稅。至其他項目伍、陸、柒、玖則未含稅。準此，本件請求項目伍、陸、柒、玖應按另外給計5%營業稅。 ⑵原告就地震期間發生災損申請理賠，然系爭工程已於地震前辦理查驗、106年12月23日申辦竣工、107年1月29日辦理初驗，符合保險責任終止之要件。換言之，被告要求原告就本案工程辦理投保綜合營造險，保險標的一經啟用、接管、驗收，則保險責任終止。此於鑑定過程中，原告也提出該函及相關佐證資料供鑑定人參考。為此，再提出試水資料，該資料證明，災損發生區域範圍均經過查驗後，住戶隨即試水（水排放至污水、雨水管），試水後即住戶使用，皆非承保範圍，縱然原告投保也無法依據系爭契約第21條請求災損。 (四)並聲明：1.被告應給付原告1006萬4515元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以： (一)本件於第三人林同棪工程顧問股份有限公司（下稱監造人）決定系爭契約總承攬報酬及工期後，原告未依系爭契約第18條第3項規定，於7個辦公日內，以書面載明具體理由，向被告異議，則本件承攬報酬及工期已告確定。縱未確定，亦因欠缺監造人審核同意之相關結算文件，被告自得拒絕付款。況縱原告現向監造人申請核定同意，亦會遭監造人以承攬報酬及工期於結算已合意確定，且結算前，原告已捨棄展延工期相關費用等理由拒絕付款。再退步言，縱承攬報酬及工期均未確定，而重新結算，惟原告違反系爭契約第13條第1項，未於事故發生或消滅日起45日曆天向監造人申請，應依原告請求展延工期之日數對原告處以每日原契約金額0.1‰之懲罰性違約金475萬5900元，另依系爭契約第25條按每日原契約價金之1‰再加計逾期47.67日，扣除提早完工5日後逾期罰款應計為814萬9970元，且因原告未投保，應退還已領取之保險金133萬6654元，以上均不影響保固金的核算。另原告未依民法第507條定期催告，亦未依該條規定解除契約，不得請求損害賠償。且原告未證明地震為地坪破裂唯一原因，縱原告能證明，依據民法第508條，工作物交付前因地震受損害，應由原告負擔，況是原告未依約投保，依約定應由原告負責損害，原告投標時，已將該風險損失混入標價內。 (二)於106年5月2日起至同年8月30日間因停工而免計工期，而依系爭契約第29條之約定，單次停工超過6個月始得請求損失賠償，依舉重明輕法理，本件單次停工時間未達6個月，原告自不得請求損害賠償。縱得請求，原告因天候、政府禁挖、因後巷違建為拆除而停工，均不可歸責於被告，依系爭契約第12條第5項計算（以契約金額1億9100萬元，原工期740 天之2.5%之1/2計算），1天僅應計為3226元（含稅）。該次停工是原告之選擇，原告得選擇減作而不停工，若原告選擇後者，則無該120天之停工。原告於選擇前已明知計算之約定條件，其選擇及執行均無錯誤，不得撤銷其意思表示。且民事訴訟程序，非脫免公共工程契約當事人之政府機關適用相關行政規定、契約約定之正當程序，法院應站在公共工程契約當事人政府機關之位置，執行法律，避免司法與行政裁決發生衝突。 (三)又本件事實發生時距起訴已相隔2年，已逾民法第514條第2 項規定之損害賠償請求權之1年消滅時效。 (四)共通及展延工期部分： ⒈花蓮縣政府過去已有禁挖之先例，選舉為眾所周知，且花蓮地區常有颱風地震，並非原告於投標時無法預見；原告於投標出價時應已將之納入考量。 ⒉本件已於106年7月31日會議時，就106年5月1日以前的工期達成合意，原告已捨棄展延工期79天所衍生之工程管理相關費用及106年5月1日以前之工期爭執權。 ⒊原告主張自106年5月2日至8月30日，被告未能提供工地或違建未拆除云云，被告否認之。縱屬事實，原告未依據民法第507條規定催告及解除契約，不得請求損害賠償。106年5月2日至8月29日之停工120天，係因用戶不同意施工，原告可以選擇減作或說服用戶同意施作；而原告於停工期間之嘗試失敗，仍以減作告終，此期間之成本不應由被告負擔。且本件雖自109年5月2日起停工至同年8月30日共120日，然並未逾6個月，原告之請求顯違反系爭契約第29條第4項約定。 ⒋原告與監造人經過長期會算，達成金額之合意後轉陳被告，被告亦同意，應認雙方於結算時已合意確定總報酬及工期。原告以結算前已存在之理由，於結算後始請求變更，實無理由。監造人所決定之承攬報酬及工期，原告未依系爭契約第18條第3項於7日內異議，應認監造人之決定已確定。 ⒌原告無正當理由遲延請求，係以損害監造人正確履行職務之利益為目的行使權利，違反民法第148條之權利濫用規定。未經監造人審核同意，被告不同意付款；且法院不得代替監造人行使同意權。 ⒍原告先後承攬多標工程，免計工程之認定標準均同，如本標將免計工期改為展延工期，將對他標不公平，違反行政程序法第6、9條。 ⒎係花蓮縣政府禁挖，原告應向禁挖之花蓮縣政府請求賠償，不應向被告請求。 ⒏原告欠缺繳交對應之保固金10萬5677元、1006萬4515元之發票，及未提供結算明細表、保固切結書、竣工計價單、工期計算表等正確文件。如原告請求增加工程款為有理由，但未附發票，被告將為同時履行抗辯。 (五)就原告請求項目抗辯如下： ⒈詳細價目表項次伍「工程品質管理費」183萬6581元：原告之專任工程人員於106年12月24日以後已解任，並未實際支出額外費用。 ⒉詳細價目表項次陸「營造綜合保險費」102萬9586元：依保險契約補充規定第9條應按實給付，但原告未提出實際給付之證據。 ⒊系爭契約第13條第5項所定「工程管理費」211萬6486元：原告主張因天候、政府禁挖、因後巷違建未拆除而停工，均不可歸責於被告，依系爭契約第13條第5項約定之計算方式，每日金額應僅為3226元。 ⒋「地震毀損修復費用」192萬6925元、「地震毀損修復期間之工地管理費用」206萬5239元： ⑴原告未證明地震為地坪破裂之唯一原因，縱能證明，依民法第508條第1項規定，其在正式驗收前發生，被告無受領遲延，該危險應由原告負擔。且原告於投標前已評估風險，將損害納入標價內。臺灣常見地震，特別是花東地區，原告依據民法第227條之2之請求無理由。 ⑵地震發生於原告漏未保險期間，原告未依約投保，未投保之風險應由原告負擔；且地震發生時未保險，並無原告所稱保險契約因系爭工程已接管啟用而保險責任終止之情形。 ⑶監造人轉陳原告所製作的災損統計表，未能證明其陳報屬實，且系爭工程並未因地震而摧毀殆盡，應僅占原契約金額1億9100元之2.09%。 ⑷原告於同期間施作多標工程，混用收據。 ⑸107年1月29日初驗至107年7月10日正式驗收合格日間，原告乃持續修補瑕疵，並非僅為地震修復工作；縱有間接費用亦應由原告負擔，該等費用縱無地震也會發生。且在106年12月23日竣工日以後，現場並無工地主任、品管人員、安衛人員、交通人員，原告應舉證有此等費用支出。 (六)抵銷抗辯共計1447萬4007元： ⒈倘原告請求有理由，被告依系爭契約第24條第2項第1款約定，請求原告應按其請求給付金額，增加提出2%之保固金計20萬1290元（計算式：1006萬4515元×2%=20萬1290元），並依民法第229條第1項規定，請求原告就該20萬1290元給付被告於保固期間即107年7月10日至110年7月9日之法定利息即3萬193元（計算式：20萬1290元×3年×5%=3萬193元）。 ⒉因原告自開工日103年12月8日起至驗收合格日107年7月10日之保險投保期間有漏未投保之情事，被告得依民法第490條，請求原告將全部保費133萬6654元退回之。 ⒊本件應按結算金額比例減少工期47.67天，而原告提早完工5天，故被告得依系爭契約第25條，按原契約價金之1‰計算每日逾期罰款，處原告逾期42.67天之罰款814萬9970元（計算式：1億9100萬元×42.67天×1‰=814萬9970元）。 ⒋被告得依系爭契約第13條第1項約定，以原契約金額0.1‰計算每日懲罰性違約金，處原告逾期申請展延工期之違約金475 萬5900元（計算式：1億9100元×249天×0.1‰=475萬5900元）。 (七)其他對鑑定報告書之意見： ⒈原告投標之金額1億9100萬元，已包含工期中可能有491日以上未能施工之相關費用，鑑定報告無證據下認原告不能預知，而應增加費用，與事實不符，不應採信，地震修復期間，被告不僅受有無法於應竣工時使用之損害，鑑定單位竟將利潤等間接管理費計入，等同原告修繕後還有利潤獲得。 ⒉鑑定報告針對詳細價目表認定之項目有誤，有重複給付之情。又鑑定報告以各種不同基礎之日期為計算，違反數學基本原則。 (八)並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、經查，兩造於103年10月23日簽訂系爭契約，由原告共同承攬被告所發包之系爭工程，契約總價為1億9100萬元（含稅），採實作數量結算，工期為740日曆天；系爭工程於103年12月8日開工，原預定竣工日期為106年5月23日，履約期間經被告核定展延工期79日曆天後之工期為819日曆天，預定竣工日期調整為106年12月28日，嗣實際於106年12月23日竣工，即歷經814日曆天而提早5天完工，並於107年1月29日辦理初驗，因尚有缺失，預定於107年3月15日辦理初驗之複驗；然於107年2月6日發生花蓮大地震，嗣發現部分已完成之工作物損壞，而由原告進行修復；嗣於107年3月15日完成初驗之複驗，續於107年6月7日進行驗收、於107年6月29日進行驗收之複驗，並於107年7月10日補正程序後驗收合格，結算總價為1億7869萬4583元之事實，有系爭契約、工程結算驗收證明書、初驗紀錄、初驗（複驗）紀錄、驗收紀錄、驗收（複驗）紀錄等為證（見本院卷一第33至125、135、661 至665頁、本院卷三第503至506頁）。另因「B000-0000至B000-0000φ400mm推進路徑須穿越林森路439巷，原屬舊中華國小校地，因部分基地已變更為商業區，經多次與縣政府協調後取得使用同意，及自來水管遷等因素致無法如期進場施作，影響要徑之進展」之事由，被告於系爭工程106年7月31日第二次工期檢討審查會（下稱7.31審查會）時同意系爭工程展延工期79天；至被告於履約時就如附表1所列之禁止道路挖掘期間、颱風、投票日、因違建未拆除而無法施工、因天候無法施工等合計249天，係以「免計工期」而非「展延工期」方式認定處理；而於系爭工程結算時，被告並未針對上述79天、249天之工期，及花蓮大地震發生後之修復作業，增加給付費用予原告等情，亦有7.31審查會會議紀錄、被告歷次免計工期函文等可稽（見本院卷一第137至209頁），復為兩造所不爭執，堪信為真，合先敘明。四、得心證之理由：原告主張已完成系爭工程，並經驗收合格，被告應就展延之工期給付相關衍生費用等情，然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告主張依系爭契約第11條第2項第4款後段、第13條第1項第1、5、6款、施工規範第00700章一般條款第H.2與H.3條、施工規範第02742章第3.1.1條等約定，就附表1各項「原因事實」欄所列共計249天，應為「展延工期」而非「免計工期」，有無理由？倘有理由，其中「因甲方（即被告，下同）因素」、「因不可歸責於雙方」之事由所致者，天數分別為何？㈡原告主張依下列契約約定或法律規定，針對已展延工期79天、應再展延工期249天及花蓮大地震發生後之修復作業，被告應給付原告合計1006萬4515元，有無理由，或應給付為若干元？又本件是否已罹於時效，被告以民法第514條第2項規定為時效抗辯，有無理由？㈢被告為抵銷抗辯，有無理由，若有，得為抵銷若干元？原告復以民法第514條第1項規定為時效抗辯，有無理由？茲分別析述如下： (一)本件原告依系爭契約第11條第2項第4款後段、第13條第1項第1、5、6款、施工規範第00700章一般條款第H.2與H.3條、施工規範第02742章第3.1.1條等約定，應展延工期249天；其中120天屬因被告因素、129天屬因不可歸責於雙方事由，如附表1所示： ⒈按系爭契約第11條約定：「履約期限：（一）本工程除有非可歸責乙方（按，即原告，下同）之原因外，乙方應於接獲甲方施工計畫核定通知日之次日起5日內申報開工並計工期，並於開工之日起（740）日曆天竣工；開工期限之計算得扣除符合第2款第1、2、3目之日數。（二）本工程星期例假日應計工期，除天災人禍等人力不可抗拒因素及下列情形免計或展延工期外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。1.中央主管機關公布放假之紀念日：中華民國開國紀念日（1月1日）、和平紀念日（2月28日）、兒童節（4月4日）、勞動節（5月1日）、國慶紀念日（IO月10日）等1日免計工期。2.民俗節日：春節7日、清明節2日、端午節1日、中元節1日、中秋節1日免計工期。3.全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期。4.非可歸責於乙方之責任，經甲方確認須停工者，應免計工期；影響要徑作業者，乙方提出申請得延長工期。」（見本院卷一第45頁）。則依上開約款，堪認系爭工程係以日曆天計算工期，並列舉「免計工期」天數包括中央主管機關公布放假之紀念日、民俗節日、全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者；在列舉之「免計工期」天數外，對於非可歸責於原告之責任且影響要徑作業者，得延長工期。 ⒉再按系爭契約第13條約定：「工程延期：（一）契約履約期間，有下列情形之一且非可歸責於乙方，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅日起15日曆天內通知甲方，並於45日曆天內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。乙方超過期限提出申請，甲方原則仍予審查，惟應依同意展延日數處以原契約金額0.1‰之懲罰性違約金，另乙方提前竣工之日數可折抵罰款日數。1.發生第26條所列之各項事故。2非因乙方之原因，甲方要求全部或部分停工。3.因歸責於甲方原因而延誤施工者。4.因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。5.甲方應提供予乙方資料、器材、場所或應採行之審查或同意，配合措施，未依契約規定提供或採行。6.其他非可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。（二）前項事故之發生，使本工程全部或部分必須停工時，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復）工，乙方應自事實發生日起5個辦公日內向甲方提出書面報告。（三）甲方對第1款延長履約期限，除另有規定外，得依據乙方報經甲方核備預定進度表之要徑核定之。（四）契約規定之竣工日前15日曆天內屬預定進度表之主要工程項目或預定進度網圖要徑之工程項目，如因天候不良施作影響工程品質，並經甲方確認須停工，其影響進度確非可歸責於乙方者，應免計工期或延長工期。（五）除契約變更増減數量或新增項目所致之展延履約期限不得再請求外，因甲方因素所造成之延遲，經甲方同意展延工期，乙方得向甲方請求按原契約總價2.5%除以原契約工期所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5%為限。本項工程管理費已包含營業稅且工期展延所延伸之契約工項外之直接間接費用不得請求甲方再予以補償。如因不可歸責於雙方之事由者，乙方得申請之工程管理費用應予減半。…」（見本院卷一第47、4 9頁）；系爭契約第26條第2款約定：「天災人禍等因素：第11條所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指下列因素：…（二）山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。…」（見本院卷一第101頁）；施工規範第00700章一般條款第H.3點約定：「延遲提供工地：如業主未能依H.2『工地之提供』規定提供工地給施工廠商，致使其工期延誤時，工程司在考慮H.7『展延工期』規定給予任何展延工期時，應計入該項延遲因素。」（見本院卷二第245頁）；以及施工規範第02742章第3.1.1點約定：「施工氣候(1)瀝青混凝土應於晴天及施工地點之氣溫在10°C以上，且底層、基層、路基或原有路面乾燥無積水現象時，方可舖築。(2)霧天及雨天不得施工。」（見本院卷三第23頁）。則依上開約款，足徵：⑴颱風等天災人禍、業主即被告延遲提供工地、或因氣候致不得施工等其他非可歸責於原告之理由發生時，得「展延工期」。⑵倘係因被告因素所造成，原告得向被告請求按原契約總價2.5%除以原契約工期所得金額乘以展延日數之「工程管理費」；如因不可歸責於雙方之事由者，原告得申請之「工程管理費」用應予減半。 ⒊是本件原告主張應「展延工期」249天之日期、原因事實、證據，臚列如附表1所示；本院就是否應「展延工期」天數及歸責情形為何，綜整認定如下並列於附表1「本院判斷」欄所示： ⑴花蓮縣政府、花蓮市公所於特定假日、節日、期間禁止挖掘道路部分計111天部分（如附表1項次1至4-2、6-1至6-2、7-1至11-2、17-1至19、21-1至21-2）： ①屬系爭契約第13條第1項第6款所定「其他非可歸責於乙方（即原告）之理由」，應予「展延工期」。 ②被告雖係政府機關，然其履行系爭契約係屬私經濟行為，且與互不隸屬之花蓮縣政府、花蓮市公所等其他機關行使公權力無涉，故禁挖應屬「因不可歸責於雙方」之事由。 ③本件經委託社團法人臺灣省土木技師公會（下稱鑑定單位）進行鑑定，由鑑定單位以109年7月7日(109)省土技字第3420號函檢送作成之「108年度建字第83號損害賠償等事件鑑定報告書」（外置於本院卷外，下稱鑑定報告），鑑定報告雖將此歸類為「因甲方（即被告）因素」（見鑑定報告第6、7頁），然未敘明理由，尚難盡採。 ⑵颱風停止上班部分計12天部分（如附表1項次5、6-3、12、 14-1至16）： ①屬系爭契約第13條第1項第1款、第26條所定「天災人禍」，應予「展延工期」。 ②此為天然因素，應屬「因不可歸責於雙方」之事由。 ③鑑定報告此部分認定與本院判斷同（見鑑定報告第6頁）。 ⑶花蓮市長補選部分計1天部分（如附表1項次13）： ①此因特殊事由發生之地方性選舉，非屬契約第11條第2項第3款所訂屬「免計工期」之全國性選舉投票，且此「補選」應非兩造於締約時所得預見發生，故核屬系爭契約第13條第1項第6款所定「其他非可歸責於乙方之理由」，應予「展延工期」。 ②此非兩造所能預見、控制之因素，應屬「因不可歸責於雙方」之事由。 ③鑑定報告雖將之歸類為「因甲方因素」（見鑑定報告第6 頁），然未敘明理由，實難採憑。 ⑷違建未拆除造成無工作面可施工部分計120天部分（如附表 1項次20）： ①依系爭契約第13條第1項第5款、施工規範第00700章一般條款第H.3條等約定，此屬「業主（即被告）延遲提供工地」，應予「展延工期」。 ②此為被告未盡定作人之協力義務，應屬「因甲方因素」之事由。 ③鑑定報告此部分認定與本院判斷同（見鑑定報告第7頁）。 ⑸天候影響瀝青混凝土銑刨加鋪部分計5天部分（如附表1項次22）： ①依施工規範第02742章第3.1.1點約定不得施工，屬系爭契約第13條第1項第6款所定「其他非可歸責於乙方之理由」，應予「展延工期」。 ②此為天然因素，應屬「因不可歸責於雙方」之事由。 ③鑑定報告此部分認定與本院判斷同（見鑑定報告第7頁）。 ⒋至被告下水道工程處曾會同原告與監造人召開7.31審查會，會議紀錄結論第3點記載：「三、施工廠商提出工期展延申請與契約第十三條第一款第6目規定尚符，展延後工期為819日曆天(740-6+85=819)，預計完工日期延長至106年8月17日止…」（見本院卷一第143頁），堪信原告就此部分已同意展延工期79天（即-6+85=79），此與上開本院認定之展延工期249天無涉，復為兩造所不爭執，併此敘明。 ⒌從而，就附表1各項「原因事實」欄所列之共計249天均應予展延工期，其中120天屬因被告因素，129天屬因不可歸責於雙方事由，原告得請求依此核算之工程管理費。 (二)針對系爭工程已合意展延工期79天、應再展延工期249天及花蓮大地震發生後之修復作業，被告應給付原告合計141萬3124元，如附表2所示；逾此範圍，即屬無據： ⒈「工程延期之工程管理費」部分（如附表2項次7所示），原告依系爭契約第13條第5項約定，得請求被告給付119萬524 元： ⑴按系爭契約第13條第5項約定：「工程延期：…（五）除契約變更増減數量或新增項目所致之展延履約期限不得再請求外，因甲方因素所造成之延遲，經甲方同意展延工期，乙方得向甲方請求按原契約總價2.5%除以原契約工期所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5%為限。本項工程管理費已包含營業稅且工期展延所延伸之契約工項外之直接間接費用不得請求甲方再予以補償。如因不可歸責於雙方之事由者，乙方得申請之工程管理費用應予減半。…」（見本院卷一第47、49頁）。故於屬被告因素展延工期時，應按原契約總價2.5%除以原契約工期所得金額乘以展延日數給付工程管理費；如屬不可歸責於雙方事由時，則依上予以減半。再者，上開約款明定「本項工程管理費已包含營業稅」，從而系爭契約第13條第5項所定之「工程管理費」，即不應加計5%之營業稅。 ⑵查兩造合意展延工期79天部分，雖7.31審查會會議紀錄結論第3點曾載：「施工廠商授權人表示願意放棄因工期展延衍生之工程管理相關費用，爾後亦不提出求償請求」（見本院卷一第143頁），惟就原告放棄範圍為何，可觀諸上開會議紀錄內容亦明載：「伍：案由及說明：一、…B00 0-0000至B000-0000φ400 mm推進路徑須穿越林森路439巷，原屬舊中華國小校地，因部分基地已變更為商業區，經多次與縣政府協調後取得使用同意，及自來水管遷等因素致無法如期進場施作，影響要徑之進展。…三、施工廠商申請展延工期影響時程如下：原定104年12月2日施作B000-0000φ400mm推進，因前述第一點縣政府至105年11月1日始同意依現況道路施作，後又因辦理自來水管遷，期間為105年7月29日~105年11月10日，共計影響94日曆天。」、「柒、結論：…四、本次工期檢討時程至106年5月1日止，爾後施工廠商如需再提出工期檢討需求，不得就106年5月1日前已討論部分再提出檢討申請。」（見本院卷一第141、143頁），足認上開會議應係就前述工區施工障礙事由進行商議並合意展延工期79天，是原告承諾放棄請求費用範圍應僅針對該展延工期79天部分，而非概括包括其他期間所發生之展延工期相關費用；另亦應僅係針對與「管理」相關之項目承諾放棄請求費用，包括放棄此部分之「工程管理費」。 ⑶是以，此部分「工程管理費」應核計者為應再展延工期之天數249天部分，其中120天屬因被告因素、129天屬因不可歸責於雙方事由，已如前所述，故依系爭契約第13條第5項之約定，即應分別適用原契約總價2.5%除以原契約工期所得金額乘以展延日數或減半之費率。而系爭契約原契約總價為1億9100萬元、原契約工期為740日曆天。從而原告得依系爭契約第13條第5項約定按天數比例核算金額，向被告請求給付為119萬524元（計算式：191,000,000元×2.5%÷740日×(120+129/2)日=1,190,524元，小數點以下四捨五入，下同）。至被告尚辯以雙方於結算時已就總報酬及工期合意確定，且原告亦未表示異議云云，然其並未舉證原告有何捨棄工程管理費請求權之真意以實其說，另被告主張縱認應增加給付工程款，於原告提供發票及結算明細表、竣工計價單等文件前其得拒絕給付之同時履行抗辯云云，然被告應給付工程管理費與原告交付上開文件間顯非立於對待給付關係，從而被告前揭所辯，均難憑採。 ⒉「工程品質管理費」部分（如附表2項次1所示），原告所請要屬無據： ⑴按系爭契約第9條約定：「契約價金之給付：(一)…工程總價給付依下列方式辦理結算：(ˇ)實作工程數量。…(三)按照實作工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如營業稅、施工廠商利潤、施工廠商管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費以一式列計者，應依結算工程總價與契約價金比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。…」（見本院卷一第39頁）。查系爭契約詳細價目表項次伍「工程品質管理費」項下列有「品管人員」及「行政管理費用」之項目及單價，其均係以「月」計價，單價分別為12萬2308元、4萬5672元等情，有系爭契約之詳細價目表在卷可稽（見本院卷二第203 頁）；則依上開契約第9條第3項前段約定，被告應依竣工實作結算數量計給工程品質管理費。 ⑵查原告雖主張應按展延工期天數328天（含合意展延79天，及應再展延之249天）折計月數之實作數量，乘以詳細價目表所列單價後，核給此項費用云云。惟依如附表1所示展延工期249天之原因事實，均屬全面停工事由，解釋上停工期間既無工程進行，即與工程品質管理作業無涉，而難認有何可資附麗於施工作業之「品管人員」及「行政管理費用」之實作數量可言。至其餘展延工期79天部分，依前所述，原告已於7.31審查會中承諾放棄請求「因工期展延衍生之工程管理相關費用」，自包括前揭詳細價目表項次伍之「工程品質管理費」，原告不得於事後毀諾復行請求給付之。職是，原告此部分請求，要屬無據。 ⒊「營造綜合保險費」部分（如附表2項次2所示），原告得請求被告給付21萬2000元： ⑴按系爭契約第21條第3項約定：「災害處理與工程保險：… （三）乙方應自開工日起，至驗收合格日止，依『內政部營建署暨所屬各機關工程保險補充規定』投保工程保險。」（見本院卷一第77、79頁）；及內政部營建署暨所屬各機關工程保險補充規定第9條約定：「遇有工期延長及因工程變更設計致保險金額增加（含契約金額增加、供給材料費用增加）時，施工廠商應適時主動加（續）保，增加之保險費得適時檢附收據申請辦理變更設計追加並納入修正預算辦理。因工期延長而增加保險期間之保險費，屬非可歸責於廠商因素（含變更設計）之部分，得依廠商加（續）保之保險費並以契約原訂保費以工期比例為上限按實給付；因變更設計致投保金額增加而增加之保險費，得依廠商加（續）保之保險費並以契約原訂保費以金額比例為上限按實給付。」（見本院卷一第235頁）。 ⑵原告雖主張自103年12月8日開工至107年7月10日驗收合格歷經1310天，減去契約原定工期740日曆天後之差額570天，均應按天數比例核給保險費云云。惟依首開契約約款，原告應「自開工日起至驗收合格日止」，投保工程保險；及針對展延工期部分，如屬非可歸責於原告者，應以「契約原訂保費按工期比例為上限」，「按實給付」增加保險期間之保險費。而本件先後展延工期79天、249天，合計328天，分屬「因甲方因素」、「因不可歸責於雙方」等情已如前述，此均屬非可歸責於原告者，則依上開約定，原告自得請求增加給付「營造綜合保險費」，至於金額若干，則應「按實給付」，且以「契約原訂保費按工期比例為上限」；從而上開原告所執計算方式乃與前揭契約約定不合，洵無足採。基此，茲就「按實給付」、「契約原訂保費按工期比例為上限」核算分述如下： ①依「按實給付」核算，保險費金額應為21萬2000元：原告提出保險費收據及保險單為佐（見本院卷一第247 至265頁），茲將其投保歷程及保險費金額綜整如附表3所示，其中除原告於締約後之首次投保外，嗣後因工期延長而加（續）保之保險費總額為21萬2000元（計算式：92,000+60,000+30,000+30,000=212,000）。 ②以「契約原訂保費按工期比例」核算，上限應為59萬246 3元：系爭契約原定「營造綜合保險費」總金額為133萬6654 元乙情，有系爭契約之詳細價目表在卷可稽（見本院卷二第203頁）。另系爭契約原訂「履約期限」為740日曆天乙情已如前述，從而「按工期比例」計算保險費上限時，即應按「日曆天」為計算基礎。是針對前述展延工期328日曆天部分，所核算上限金額應為59萬2463元（計算式：1,336,654÷740×328=592,463），高於前述「按實給付」金額21萬2000元。 ③職是，「按實給付」核算後之金額尚未達「契約原訂保費按工期比例」之上限，原告所得請求金額即應為「按實給付」之金額，毋庸考量花蓮大地震是否應展延工期所衍生之保險費上限金額。 ⑶綜上，原告得向被告請求「按實給付」所實際增加之保險費21萬2000元。至鑑定報告係採與原告相同之方式計算金額（參鑑定報告第9、11頁之表列計算式），惟原告所主張計算方式乃與系爭契約約定不合等情已如前述，從而鑑定報告所採計算方式，應無可採。 ⒋「環境保護」費部分（如附表2項次3所示），原告不得依系爭契約第9條第3項約定為請求： ⑴原告雖主張依系爭契約第9條第3項約定（約款內容如前⒉⑴ 所述），應按照實作工程數量結算，並按展延工期328日曆天數比例計算此詳細價目表柒之項目云云。惟系爭契約詳細價目表項次柒「環境保護」項下列有「環境維護費」及「空氣污染防制設施作業費」等項目，其均係以「1式」列計（見本院卷二第203、205頁），並未列有可資依實作數量及單價加以核算金額之項目。而依前開契約條項係約定：「按照實作工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如營業稅、施工廠商利潤、施工廠商管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費以一式列計者，應依結算工程總價與契約價金比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限以一式列計者，應依結算工程總價與契約價金比例增減之。」，並未約定得依展延工期天數增減之。又依前⒉⑵所述，展延工期249天部分之原因事實為無法施工或全面停工等事由，難認有何實作數量可言。則原告主張應按天數比例增加此項費用云云，於約即有不合。 ⑵至鑑定報告雖認應核給55萬3345元（見鑑定報告第9頁），惟並未敘明契約依據為何，而係如同前段關於「詳細價目表項次陸『營造綜合保險費』」乙節，乃按總歷經天數（包含「免計工期」及「展延工期」天數）減去契約原定工期740日曆天後之差額天數佔原定工期天數之比例若干以計算金額，此係將不同意涵之「歷經天數」、「日曆天」予以混合運算，尚難認與前揭契約約款相符，要難採憑。 ⒌「承商管理費」部分（如附表2項次4所示），原告所請並無理由： ⑴查此項目於詳細價目表載明係以「1式」列計，且已明載應按該價目表項次壹、貳、參、肆、伍、柒等6項合計金額之3%計算（見本院卷二第205頁），其中合於上開項次之被告請求為如附表2項次1、3兩項。惟依前述，附表2項次1「工程品質管理費」、項次3「環境保護」所應增加給付之金額均為0，從而本項之承商管理費亦無從按比例核計之。 ⑵至鑑定報告乃依系爭契約第13條第5項約定之「工程管理費」計算方式進行核算，並將算得金額套入「承商管理費」之項次內（參鑑定報告第9頁之表列計算式），顯係將詳細價目表項次捌之「承商管理費」與系爭契約第13條第5 項約定之「工程管理費」混為一談並合一計算，於約顯有不合，實無足採。 ⒍「承商利潤及工程雜項費用」部分（如附表2項次5所示），原告所請並無理由：查此項目於詳細價目表載明係以「1式」列計，且已明載應按該項目表項次壹、貳、參、肆、伍、柒等6項合計金額之5%計算（見本院卷二第205頁），其中合於上開項次之被告請求為如附表2項次1、3兩項。惟依前述，附表2項次1「工程品質管理費」、項次3「環境保護」所應增加給付之金額均為0，從而本項之承商利潤及工程雜項費用亦無從按比例核計之。 ⒎「詳細價目表之加值營業稅」部分（如附表2項次6所示），原告得請求被告給付1萬600元；逾此範圍，則屬無據： ⑴此項目於詳細價目表載明係以「1式」列計，且已明載應按該項目表項次壹至玖等9項合計金額之5%計算（見本院卷二第205頁），其中合於上開項次之被告請求為如附表2項次1至5共5項。而依前述，其中僅附表2項次2「營造綜合保險費」應予增加給付21萬2000元，從而本項按比例核計應增加給付之營業稅為1萬600元（計算式：212,000×5%=10,600）。 ⑵至鑑定報告以系爭契約第13條第5項約款中所載「本項工程管理費已包含營業稅」文義，於核算金額未納入此項（見鑑定報告第8、9頁），惟依上開約款「工期展延所延伸之『契約工項外』之直接間接費用不得請求甲方再予以補償」文義之反面解釋，詳細價目表所列有之項目，仍應核實給付，故詳細價目表項次拾「加值營業稅」與系爭契約第13條第5項所定之「工程管理費」，顯屬二事。從而，依約應僅核計工程管理費時不加計5%之營業稅，非謂於計算其他詳細價目表費用時均不再加計，此部分鑑定意見自難採憑。 ⒏「地震毀損修復費用」部分（如附表2項次8所示），原告不得依系爭契約第21條第2項第1款約定及民法第227條之2、第148條規定請求被告給付： ⑴系爭契約第21條第2項第1款約定部分： ①按系爭契約第21條第1項第1款、第2項本文及第1款、第3 項、第4項約定略以：「災害處理與工程保險：（一）本絛所稱災害，係指下列因天災或人力不可抗拒因素發生之事故，所肇致施工期間的一切損失，均應由乙方負責處理：1.山崩、地震、…。（二）驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，乙方應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知甲方派員會勘。其經會勘屬實，並確認乙方已善盡防範之責者，甲方得按實際需要展延履約期限。其屬契約所載承保範圍以外，且不可歸責乙方者，依下列情形辦理：1.乙方已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議，但甲方供給之材料，仍得由甲方核實供給之。…（三）乙方應自開工日起，至驗收合格日止，依『內政部營建署暨所屬各機關工程保險補充規定』投保工程保險。（四）保險單或保險契約規定之不保事項，其風險及可能之賠償由乙方負擔。」（見本院卷一第77、79頁）。另系爭契約附件「內政部營建署暨所屬各機關工程保險補充規定」中經框選之項目內容包括第5點第1項第1款：「五、本工程所列營造綜合保險/安裝工程綜合保險，施工廠商應於投標前詳查工地四周情形、工程概況及本身之能力，依據保險公司規章計列，該項保險應包括下列項目：(一)營造/安裝工程財物損失險: (依扣除保險費後之施工費和供給材料費投保)：1.■天災部份:自負額新台幣100萬元整。(營造綜合保險)」，及第7點後段：「…。但保險單上約定之自負額及超出保險理賠金額均應由施工廠商自行負責，不得要求主辦機關負擔或補貼。」（見本院卷一第231、235頁）。 ②依上開約款，顯示天災屬系爭契約所載工程保險承保範圍，從而屬天災之107年2月6日花蓮大地震，即不符系爭契約第21條第2項本文後段及同條項第1款之適用條件即「契約所載承保範圍『以外』，且不可歸責乙方者」。職是，原告依系爭契約第21條第2項第1款約定請求「地震毀損修復費用」，於約尚有不合。 ⑵民法第227條之2、第148條規定部分： ①按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。因此，當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付（最高法院103年度台上字第2605號判決意旨參照）。再依系爭契約第15條第7項第2款約定：「（七）工程保管：…2.在工程未經驗收前，甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。但應由甲乙雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由甲方先行接管。使用期間因非可歸責於乙方因素而有遺失或損壞者，應由甲方負責。」（見本院卷一第57、59頁）。 ②此部分基礎事實為於系爭工程開始驗收後、完成驗收前發生花蓮大地震，而原告於該地震發生期間並未投保，為原告所自陳；次按系爭工程所向明台產物保險股份有限公司（下稱明台保險）投保之營造綜合保險契約基本條款第3條第1項規定：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以先屆至者為準。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。」（見本院卷二第93頁）；再查受明台保險委託處理本件保險公證及理算事宜之允揚保險公證人有限公司以108年5月21日允證一○八字第045號函表示因系爭工程之工作物於斯時已完工啟用，明台保險依約保險責任已終止等情，有上開函文在卷可參（見本院卷二第317、318頁）。是無論原告有無實際全程投保、及保險公司依保險契約應否給付等，然依上述約款內容，顯示系爭契約已就本件事實態樣之風險責任分擔方式予以約定，則依前揭最高法院判決意旨，原告主張依情事變更原則請求增加給付，即屬無理，被告所為亦與誠信原則無違。 ⑶綜上所述，原告依系爭契約第21條第2項第1款約定，及民法第227條之2、第148條規定，請求被告給付此部分之「地震毀損修復費用」，於約、於法均有未合。 ⒐「地震毀損修復期間之工地管理費用」部分（如附表2項次9所示），原告不得依民法第227條之2規定，請求被告給付：⑴按系爭契約第21條第2項前段約定略以：「災害處理與工程保險：…（二）驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，乙方應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知甲方派員會勘。其經會勘屬實，並確認乙方已善盡防範之責者，甲方得按實際需要展延履約期限。…」（見本院卷一第77頁），第13條約定略以：「工程延期：（一）契約履約期間，有下列情形之一且非可歸責於乙方，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅日起15日曆天內通知甲方，並於45日曆天內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。乙方超過期限提出申請，甲方原則仍予審查，惟應依同意展延日數處以原契約金額0.1‰ 之懲罰性違約金，另乙方提前竣工之日數可折抵罰款日數。1.發生第26條所列之各項事故。…（五）除契約變更増減數量或新增項目所致之展延履約期限不得再請求外，因甲方因素所造成之延遲，經甲方同意展延工期，乙方得向甲方請求按原契約總價2.5%除以原契約工期所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5%為限。本項工程管理費已包含營業稅且工期展延所延伸之契約工項外之直接間接費用不得請求甲方再予以補償。如因不可歸責於雙方之事由者，乙方得申請之工程管理費用應予減半。…」（見本院卷一第47、49頁），第26條約定：「天災人禍等因素：第11條所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指下列因素：…（二）山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。…」（見本院卷一第101 頁），第15條第7項第2款則約定：「（七）工程保管：…2 .在工程未經驗收前，甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。但應由甲乙雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由甲方先行接管。使用期間因非可歸責於乙方因素而有遺失或損壞者，應由甲方負責。」（見本院卷一第59頁）。⑵觀諸原告此部分請求地震毀損修復期間之相關增加費用內容，固據提出其支出人事費、工地管理費、履約保證金手續費等費用之支票、發票、繳費證明、定期存單、存款回條、薪資明細、勞保線上申辦查詢作業計費資料、被保險人名冊、全民健康保險投保單位保費計算明細表、勞工退休金計算名冊、房屋租賃契約書、大樓管委會管理費用收據等為證（見本院卷一第343至489頁）。然依前⑴揭櫫之約款內容，顯示系爭契約已就驗收前遭遇地震之態樣，針對是否應展延工期、是否核給工程管理費、危險負擔等情事有所約定。另依系爭契約之詳細價目表，除項次壹「管線工程」、貳「用戶接管工程」等性質上屬直接施工費之項目外，尚有項次參「交通維持」、肆「勞工安全衛生費」、伍「工程品質管理費」、陸「營造綜合保險費」、柒「環境保護」、捌「承商管理費（約壹、貳、參、肆、伍、柒項合計之3%）」、玖「承商利潤及工程雜項費用（約壹、貳、參、肆、伍、柒項合計之5%）」、拾「加值營業稅（約壹～玖項合計之5%）」等項目（見本院卷二第187至 225頁），如與原告所主張「人事費用」、「工地管理費」、「資金費用」有關，原告尚有參以計算「地震毀損修復費用」為若干之餘地。綜上，堪認系爭契約就地震等天災所衍生之工地管理費用，已定有相關約款或有詳細價目表所列項目可資參照請求給付。則依前揭⒏⑵①所述之最高法院判決意旨，原告主張依民法第227條之2情事變更原則而請求增加給付，於法即有不合。 ⒑原告不得依民法第227條之2、第148條、加值型及非加值型營業稅法第10條等規定，請求被告給付「工程延期之工程管理費」、「地震毀損修復費用」、「地震毀損修復期間之工地管理費用」合計金額5%之加值營業稅（如附表2項次10所示）：如前⒈⑴所述，系爭契約第13條第5項既已明定「本項工程管理費已包含營業稅」，則原告請求工期延期之工程管理費應額外核給5%之加值營業稅，於約即有不合。至原告請求地震毀損修復費用、地震毀損修復期間之工地管理費用部分核給5%之加值營業稅，依法固非無據；惟依前⒐、⒑所述，上開2 項目費用之請求均為無理由，自無得以附麗之5%加值營業稅可言。從而，原告此部分請求按「工期延期之工程管理費」、「地震毀損修復費用」、「地震毀損修復期間之工地管理費用」金額核給5%之加值營業稅計30萬5433元，為無理由。 ⒒被告雖依民法第127條第7款、第514條第2項抗辯原告上開請求權罹於時效，然皆屬無據：按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款雖有明文。惟依系爭契約第10條第1款第1目之3約定：「全部工程竣工，初驗合格後不退還保留款，俟驗收合格辦妥保固程序後，無息給付尾款。」（見本院卷一第39、41頁），而查系爭工程於107年7月10日驗收合格乙情，有被告之工程結算驗收證明書可稽（見本院卷一第135頁），足見原告於斯時始得請求被告給付工程尾款。從而請求權時效於107年7月10日始行起算，至109年7月10日方予屆至。再查本件原告係於108年1月2日起訴，有蓋有本院收狀戳之民事起訴狀在卷為憑（見本院卷一第12頁），顯未罹於前述請求權時效。至被告尚依民法第514條第2項規定為時效抗辯，然該條項規定乃為「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅」，係針對承攬人之「損害賠償請求權」或「契約解除權」加以規範，而本件綜觀原告前開主張及所執請求權基礎，實係請求被告給付承攬報酬，自無適用民法第第514條第2項規定之餘地。是被告之時效抗辯，皆屬無理。 ⒓綜上，針對系爭工程已合意展延工期、再展延工期及花蓮大地震發生後之修復作業，被告應給付原告如附表2所示之工程管理費、營造綜合保險費、加值營業稅合計141萬3124元（計算式：119萬524元+21萬200元+1萬600元=141萬3124元）；逾此範圍，均屬無據。 (三)被告得向原告主張下述之懲罰性違約金債權計9萬5500元；逾此請求範圍，皆無理由： ⒈被告不得依系爭契約第24條第2項第1款約定，請求原告應按其請求額外給付工程款1006萬4515元金額增加繳納2%之保固保證金20萬1290元： ⑴按系爭契約第24條第2項第1、2、3款約定略以：「（二）保固保證金：1.乙方為履行保固責任，應於驗收合格後，繳納工程結算總價2%之保固保證金。…」、「2.甲方於工程驗收合格後得由工程竣工計價款扣抵工程結算總價2%為保固保證金。…」、「3.乙方於尾款領取後，其保固保證金乙方得以現金、銀行本行支票、…為之，…」（見本院卷一第95頁）。 ⑵被告係針對原告於本件請求額外給付工程款1006萬4515元，主張原告應補繳2%之保固保證金20萬1290元云云。惟依前揭契約約定，堪認在被告給付工程尾款時，原告方須繳納保固保證金；然被告未曾給付原告主張額外工程款1006萬4515元，則原告尚無須繳納保固保證金。是被告主張原告負有保固保證金之債務並應即給付，顯屬無據。至嗣後若原告於向被告領取本件法院判命被告應給付之工程款之時，被告始得依前揭約款，要求原告繳納保固保證金或自工程款中扣抵，附此敘明。 ⒉被告不得依民法第229條第1項規定，就原告所應增加繳納之保固保證金請求給付於3年保固期間之利息3萬193元：被告主張原告未補繳上開2%之保固保證金20萬1290元，因此原告應給付該遲延繳納保固保證金之3年保固期間利息3萬193元（計算式：20萬1290元×5%×3=3萬193元）云云。惟原告既無須繳納保固保證金如前⒈所述，從而自無遲延給付保固保證金之情事可言。是被告主張原告負有保固保證金之利息債務，自屬無由。 ⒊被告不得因原告之投保期間有空檔，而依民法第490條規定請求原告退還其已領之「營造綜合保險費」計133萬6654元：按民法第490條乃約定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」。查被告請求原告返還其已領「營造綜合保險費」乙事，顯與前揭民法第490條所定之承攬及給付報酬定義皆無涉，則被告此部分之主張，於法無據。 ⒋被告不得就其主張按結算金額比例減少工期處以原告逾期罰款814萬9970元：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告主張本件應依結算金額按契約總價比例減少工期47.67天（計算式：原定工期740天×1億7869萬4583元/1億9100萬元-740天=-47.67天），而原告提早完工5天，故核計後原告逾期42.67天（計算式：-47.67天+5天=-42.67天），是依系爭契約第25條約定，應按原契約價金之千分之1計算每日逾期罰款，金額為814萬9970元（計算式：1億9100萬元×42.67天×1‰=814萬9970元）云云。查系爭工程原定契約總價1億9100萬元固於驗收結算更易為1億7869萬4583元（見本院卷一第135頁），惟被告並未就有何契約約定或法律規定之依據，得就系爭工程按結算金額比例扣減工期等情舉證以實其說，其空言抗辯自不足採信。故被告主張應減少工期47.67天暨依系爭契約第25條課以逾期罰款云云，要屬無憑。 ⒌被告得就原告未於約定期限內申請展延工期，依逾期申請之展延工期日數5天計算懲罰性違約金9萬5500元；逾此範圍，即無可取： ⑴按系爭契約第13條第1項約定略以：「工程延期：（一）契約履約期間，有下列情形之一且非可歸責於乙方，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅日起15日曆天內通知甲方，並於45日曆天內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。乙方超過期限提出申請，甲方原則仍予審查，惟應依同意展延日數處以原契約金額0.1‰之懲罰性違約金，另乙方提前竣工之日數可折抵罰款日數。…」（見本院卷一第47頁）。 ⑵原告雖主張其並未逾期申請「展延工期」，而係被告片面核定為「不計工期」，故渠始提起本件訴訟，並提出斯時雙方及監造人間之往來函文為佐（見本院卷一第145至209頁）。茲將上開函文之發文者及日期臚列如附表1證據欄所示，而觀諸該等函文內容可區分3種類型：①原告有於事故消滅日起15日曆天內通知、申請；②被告於無法施工（停工）之事由發生時或於事故消滅日起15日曆天內，即主動通知原告；③原告未於事故消滅日起15日曆天內通知；依此分述如下： ①原告有於事故消滅日起15日曆天內通知、申請者：包括附表1項次1、4-1至4-2、6-1至6-3、7-1至7-2、8-1至8-2、9、10-1至10-2、12、13、14-1至14-2、15、16、17-1至17-2、18-1至18-2、19、20等。上開項次既未逾期通知、申請，則被告主張依前開約款應課以懲罰性違約金云云，即屬無據。 ②被告於無法施工（停工）之事由發生時或於事故消滅日起15日曆天內，即主動通知原告者：包括附表1項次2-1至2-3、3、5、11-1至11-2、21-1至21-2等。上開項次既係由被告主動通知原告，自不生原告逾期向被告為通知、申請之情事。則被告主張依前開約款應課以懲罰性違約金云云，亦屬無由。 ③原告未於事故消滅日起15日曆天內通知者：計有附表1項次22。查依該次被告下水道工程處106年11月27日營水授北字第1061139635號函所示，無法施工之因素為106年10月12至16日連日雨天依約無法施作，而原告係以106年11月14日祥總（花四）字第0000000-0號函提出請求（見本院卷一第207頁），原告復未舉證其於此之前有何通知原告之舉，是應認原告未於事故消滅日起15日曆天內為通知。從而被告就此次展延工期5天部分，主張依前開約款應課以懲罰性違約金乙情，應值憑採。 ⑶是以被告得據系爭契約第13條第1項約款，依上開同意展延日數共5日處以原告契約金額0.1‰之懲罰性違約金，而系爭契約總價為1億9100萬元已如前述，從而被告得向原告主張之懲罰性違約金債權共9萬5500元（計算式：1億9100萬元×5日×0.1‰=9萬5500元）；逾此範圍，均無可取。 ⒍原告執民法第514條第1項規定抗辯被告上開請求權罹於時效，為無理由：按民法第514條第1項乃規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。」。查本件被告所執抵銷抗辯之請求權基礎，係分別依民法第229 條第1項、第490條規定、系爭契約第13條第1項、第24條第2項第1款、第25條約定，請求被告給付保固保證金及利息、返還營造綜合保險費、給付逾期罰款、給付懲罰性違約金等，均與上開民法第514條第1項所定「瑕疵修補請求權」、「修補費用償還請求權」、「減少報酬請求權」、「損害賠償請求權」、「契約解除權」之請求權基礎無涉。從而原告執此為時效抗辯，並無可採。 (四)末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。本件原告得請求被告給付141萬3124元如前(二)所述，被告得向原告主張懲罰性違約金債權9萬5500 元如前(三)所述，而兩造所負債務之給付種類相同，皆已屆清償期，且兩造並無不得抵銷之特約，或依債之性質不能抵銷之情形，則本件經抵銷後，原告尚得請求被告給付131萬7624元（計算式：141萬3124元-9萬5500元=131萬7624元），逾此範圍，為無理由。五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第1、2項、第233條第1項、第203 條分別定有明文。經查，本件工程管理費等之請求權並無確定之給付期限，是於原告得請求被告給付，經催告而未為給付，被告方自受催告時起，負給付遲延之責。而原告係請求自起訴狀繕本送達翌日起算5%之利息，依前揭說明當屬有據。查原告民事起訴狀繕本係於108年1月9日送達被告，有送達證書為憑（見本院卷一第505頁），是被告應自起訴狀繕本送達之翌日即108年1月10日起算，按週年利率5％計算負擔法定利息。六、綜上所述，原告依系爭契約約定，請求被告給付131萬7624 元，及自108年1月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　30　　日工程法庭法　官　楊承翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　30　　日書記官蕭欣怡

臺灣臺北地方法院108年度建字第83號

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