108年度重勞訴字第20號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：108 年 12 月 19 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 108年度重勞訴字第20號原　　　告　滕學緯訴訟代理人　林正杰律師（法扶律師）被　　　告　第一商業銀行股份有限公司法定代理人　董瑞斌訴訟代理人　林政憲律師伍思樺律師林佳萱律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年11月25日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第2項原聲明：被告應自民國107年12月24日起至原告復職日止，按月於每月3日給付原告新臺幣（下同）65,129元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於108年9月9日以民事辯論㈡狀就上開訴之聲明第2項之起息日部分為更正，並聲明為：被告應自107年12月24日起至原告復職日止，按月於每月3日給付原告65,129元，及自每月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第261頁）。核與前開規定相符，應予准許。貳、實體部分：一、原告起訴主張：㈠原告於107年6月25日受僱於被告公司數據應用部擔任中級專員一職，約定工資為65,129元，被告於107年12月14日預告將以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款對於所擔任之工作確不能勝任為由資遣原告，並於107年12月24日終止兩造間之勞動契約。㈡被告主張勞動契約終止原因為原告於6個月試用期間未通過被告之考評，惟並未具體指述原告未通過考評之緣由，且就被告第一次訪談，原告已就訪談內容及部門主管要求據以改善；惟第二次訪談前，被告即已先入為主將原告答覆內容先行繕打完成，且記載內容並非事實，訪談後亦未給予原告確認及簽署該訪談內容，即逕認原告對所擔任工作確不能勝任為由，終止兩造間勞動契約。而以原告先前學、經歷及任職被告期間之工作表現，並無被告所稱對所擔任工作確不能勝任之情事，被告擅自以勞基法第11條第5款規定為由資遣原告，顯與法相違，且違反解僱解僱最後手段性原則，有權利濫用之情事。㈢原告為東吳大學經濟系畢業，畢業後並至美國辛辛那提大學（Univer sity of Cincinnati）攻讀取得數據分析碩士，該校數據分析學系於世界排名為第33名，於被告公司任職前，原告曾先後於104年6月15日至105年11月23日任職於統一資訊股份有限公司擔任數據分析師，於105年12月1日至106 年7月20日任職於誠品股份有限公司擔任數據高級專員，及於106年9月11日至107年5月5日任職於英屬維京群島麻吉17 股份有限公司台灣分公司擔任數據分析師，故原告於被告公司任職前，已在數據分析領域累積長達3年之工作經驗，絕非被告所稱對於所擔任工作有不能勝任之情事。被告係以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，作為終止兩造間僱傭關係之法律依據，依民事訴訟法第277條規定，被告倘欲以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由解僱原告，自應就解僱原告已符合解僱最後手段原則之事實，善盡舉證責任以實其說，惟被告僅抽象指摘原告未通過考評，卻未提出任何足以佐證是項指摘之具體事證，實難謂已善盡舉證之責。又被告於107年12月24日逕予解僱原告之前，並未向原告說明所提供之勞務，何以無法達成被告公司所需之合理經濟目的，亦未協助或給予原告改善工作效率之具體可行方案即逕予解僱，尚難符合解僱最後手段性之最低限度保障，故被告解僱原告顯不合法，兩造間之僱傭契約應仍繼續存在。㈣被告應給付原告如下： ⒈被告終止兩造間僱傭關係之意思表示並不合法，不生終止契約之效力，兩造間僱傭關係依法仍續存在，而原告業向臺北市政府勞動局提出勞資爭議調解，主張被告違法資遣請求復職，並先後於107年12月18日及108年3月6日寄發存證信函予被告，表明為被告提供勞務之意思，原告既已提出勞務給付，雖不為被告所接受，惟原告並無補服勞務之義務，依法仍得請求報酬，爰依民法第487條規定請求被告給付自107年12月24日起至原告復職日止，按月於每月3日給付原告薪資65,129元。另依民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203條規定請求被告給付自每月4日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息。 ⒉原告遭被告違法解僱前，每月工資為65,129元，對照勞工退休金每月提繳工資分級表所應適用之級距，即第8組第42級距之66,800元，勞工退休金提繳率以6%計算，每月應為原告提繳4,008元至其退休金個人帳戶。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1、2項、第19條第3 項、第31條第1項規定請求被告自107年12月24日起至原告復職日止，按月提繳4,008元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶。㈤對被告抗辯陳述： ⒈被告107年12月18日資遣函文主旨記載，依勞基法第11條第5款資遣原告，顯見被告亦認原告雖於試用期間，勞動契約之終止，仍應有勞基法之適用。又勞基法施行細則於86年6月12日修正前，原有「試用期間不得超過40日」之規定，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，雖得自由約定「合理」之試用期間，本件原告之試用期間為6個月，參酌前揭勞基法施行細則原有「試用期間不得超過40日」規定，顯有過長而有違背契約誠信與權利濫用之情事。又，試用勞工仍應受勞基法關於工作時間、給假日及職業災害補償等保障，並未排除勞工於試用期間其他勞基法勞動條件之保障，且勞工於試用期間有關勞基法勞動條件之保障，應一體適用，應無部分適用之理。 ⒉被告考核標準不具體，不得作為試用期考核之標準： ⑴被證1同意書係被告基於經濟優勢地位強迫勞工簽立之同意書，上開約定為定型化契約條款，自應作有利於勞工之解釋。該約款第1條對勞動契約保留終止權，然該約款關於「評核工作績效欠佳或認為不適任者」之解僱條件，並無具體明確之考核標準，對勞工顯失公平。被告並無依第2條約定定期依績效考核等辦理考核。又原告於107年6月間經由被告之104徵才廣告應徵，惟104徵才廣告上並未有甄試簡章，且未記載試用期間之規定。 ⑵原告先前從未看過被證4考核表，且考核方式僅以籠統方式給分，未明列究係根據何項發生案例進行考核。原告經手業務無須接觸客戶，惟被證4中「客戶服務」項目原告竟被評為3分，顯為無中生有。且該考核表下方欄位明確寫明「3分以下項目請與所屬溝通並填寫工作改善面談紀錄表」，然而被證2及被證3之面談紀錄表上卻完全沒有提到這些事項。被證4應請被告提出原本，即可看出下方「自訂關鍵績效指標（KPI）2～4項」欄位上內筆跡顏色是否與上面填表日期筆跡顏色相符，可證自訂KPI指標欄位內容係被告事後補填。被告辯稱被證4考核表之「客戶服務」係指「能夠提供內、外部客戶高品質服務，以滿足或超越他們的期望」，內部客戶即指被告公司內部同事等。惟被告對「客戶」之解釋顯違常情，同一部門之同事或主管怎能稱為「客戶」。 ⑶被證5僅能說明總行單位可以另外訂定KPI項目，但根據被告提供之被證5第三項規定如何訂定KPI項目之目標額，其中寫到「…或訂定過高之目標額，使個人喪失努力的動機…」，可見依該規定，訂定KPI項目應為項目訂定明確合理之目標額，並讓所屬人員事前知悉具體考核標準，始有第三項所提之「努力的動機」可言。惟被告僅訂定考核項目，卻未依該規定訂定考核項目之目標值。原告於訴訟前亦從未見此一考核表，更遑論其中之項目、標準。原告曾詢問鄭經理考核標準為何，當時鄭經理亦回答沒有標準，皆足證明被告被告考核標準不明確，自不得作為試用期考核原告之標準。 ⑷原告於被告任職期間，從未在被告人力資源管理系統（HRIS系統）內見過KPI項目內容，被告並未舉證被告公司於原告任職期間即已將KPI項目內容放置於其人力資源管理系統，且被告並未將同一KPI標準適用於同部門其他同事。 ⒊原告並無任何不能勝任工作之情： ⑴被告以原告不能通過考評，依勞基法第11條第5款規定予以資遣，應由被告就原告不能勝任工作提出具體事件及合理說明，不能僅以經過考評程序即謂已盡舉證責任。而原證18、原證22、原證31、原證33、原證34、原證40、原證41皆為原告與前同事之LINE直接對話紀錄，原告為對話之當事人，非違法取得之證據，且對話內容與本件案情有關，為發現真實與促進本件訴訟之必要性，自有證據能力。 ⑵原告出勤並無不正常，於107年7月13日、107年8月10日、107年8月14日逾時上班，係因原告剛任職，不熟悉被告公司附近公車路線，偶有坐錯公車之情事，惟公司規定10分鐘內可以補正，而這些遲到紀錄原告都已依公司規定予以補正。且依原證10可知，自107年8月14日後原告即無逾時上班之情事；107年7月23日為下班忘記刷卡，107年10月4日忘刷卡，係因107年10月3日下班前臨時通知原告隔天要額外報告，10月3日晚上經副理指示於19：45先打卡，續回辦公室加班，隔日早上因專心於上台報告文件內容，致忘記帶卡。且依原證10可知，自107年10月4日忘記刷卡後，原告即未再有忘記刷卡之情事。 ⑶就工作表現部分，原告當時已說明原因可能為主管指示及交辦事項未明確，造成混淆。另就同事提供之建議，經測試後發現不可行，原告於面談後就同事提供之建議，測試後已以emai1及截圖回報不可行之情事，如依原證11即原告於107年12月7日給曾副理之email，主旨：依舊出現空間不足之錯誤，表示「我已反應多次DA_VIEWS裡面的資料過大無法跑過長的時間」、「另外依照您今天指示的dist inct pageid以後跑資料仍出現錯誤（請見下圖），請問還是要堅持跑那麼長的資料嗎？」、「Inga建議以PAGEID來串會比較容易成功，今早我用PAGEID跑了出現一樣WO RK空間不夠，如以下截圖」、「因為還是一直失敗，昨天前輩還有提到我改用INNERJOIN，一樣用前輩建議的PAGEID串，只保留有串到的看看。但還是出現一樣WORK空間不足的情況，如以下截圖。」，故就107年11月7日第1次面談提出之改善方案包括出缺勤及工作表現，原告實際皆已依改善方案，配合進行，但因電腦空間不足或主管指示或同事建議不可行而無法進行。 ⑷原告並無就數據分析無法選擇適合之分析方法及具時效性方式為之，亦無不具備獨立工作與團隊合作之能力而有無法勝任之情事： ①107年10月3日月會前1天，原告於下班前接獲彭副處長臨時增加的報告需求，原告向鄭經理報告彭副處交代隔日報告項目時，鄭經理要求原告不要報其他單位的東西，並命原告轉知要求彭副處自行報告，惟鄭經理所用言詞相當難聽，原告僅為小經辦人員，並無立場向其他部門長官陳述這些話語，無奈被迫與其他部門同事商量。由被證33下列LINE對話可知，數位銀行處另一部門同仁（月會主持人ZACH）提到：「彭副處很肯定你唷」（彭副處長非原告直屬副處長）、「我感覺你都懂他的意思呀，你下去他還誇獎你」、「他還說早上他在說只有你拍照，他覺得甚是欣慰」及「我覺得你是一個很有想法、熱忱的人…」。另原告曾協助數位銀行處另一部門針對年輕人的行動銀行命名活動，並額外就信用卡設計提出看法，依原證34可知，不但在工作群組中得到該部門副理肯定，由原證35亦可知，在月會上受到表揚並獲得紅包獎勵，皆可看出原告深受被告公司其他同仁肯定，絕非被證4中所述。原告編制為被告數位銀行處之員工，而原證35為原告於數位銀行處月會上負責報告或在月會上接受表揚獲得紅包獎勵，怎會與數據分析工作或工作表現無任何關聯性。 ②有關「警示戶之建模工作」，依原證36可知，鄭經理於107 年7月27日才將原始名單交由高姓同事轉換暗碼後交付原告，足見至此前原告尚未收到可用之警示戶名單資料，107年8月處長才第一次針對警示戶分析進行會議及指示，當時顧問建議可針對警示戶預警建立一模型，然會議結束後，即有前輩警告原告說是否要建模是經理說的算，不是顧問說的算。而後經理與副理間就此意見不一（見原證40，原告之高姓同事提到：「有些話別挑明講（副理是都跟經理對著弄嗎…）」），最終雖決定建模。該專案非但已繳交報告，然107年10月中報告完該模型後，顧問建議應繼續研究，經理卻稱系統無法支持該模型所需運算，且該專案目的僅為抓到一筆詐騙或洗錢交易，經由媒體曝光後，就不會再用此一模型，指示原告以單一交易行為去找看看可疑帳戶，原告遵照經理指示，參考模型建議，以單一交易規則找到1個可疑帳戶（該帳戶每1筆錢進來都是馬上透過atm轉走或提領），並於107 年10月23日email報告原告直屬主管陳副理，陳副理並於107年10月26日告訴原告說，該帳戶真的非常可疑，並指示原告請負責轉換明暗碼的高姓同事將該帳號轉回明碼後轉交給副理。（為了避免個資外洩，分析人員一般嚴禁直接接觸客戶未經轉暗碼加密之帳戶、身分證字號等等資料），由副理執行此一動作可以看出原告通報之帳戶確實可疑，否則若非絕對必要不會去碰觸顧客之機敏資料，原告之能力絕非被告所稱之不具分析能力云云。原告另於107年10月30日使用該模型偵測8月之可疑交易帳戶，並將這些帳戶之可疑交易行為詳細列出，以email報告主管鄭經理，惟鄭經理卻私下指示原告稱以後如要繼續出名單亦可，但不要指名寄給誰，原告不明白再向鄭經理詢問，經理又指示就將名單寄給所有人就好，不要有一個主要的收件人。後來有前輩私下找原告，要原告盡快將警示戶（洗錢）的案子脫手，找個理由說該案子失敗都可，因經理不想顧問碰這個案子。原告雖不知急著結束此案原因為何，惟原告通報上述可疑交易後主管之反應，可推知原告找到之帳戶交易行為確實可疑。又第一次面談之訪談紀錄上，皆未有提及原告分析能力不夠且需要改善部分。且曾副理亦於對談中自陳「可是我覺得經理看來，她覺得你的技術能力是OK的。」、「我們其實都認同你的能力」、「就是因為我們都覺得這一件事情是OK的，就是建模的能力是OK的。」。足見，被告所稱原告未完成工作，且多次給予原告改善機會，顯屬無據。另原證37、38、39等email內容，皆為該模型完成後之產出結果，被告副理甚至指示要求將原告所找到之可疑帳戶轉回明碼，皆足見並無被告所稱原告花費4個多月時間仍未能完成「警示戶建模工作」之情事。 ③數位流覽行為分析工作中需多次討論，乃常見分析工作中為集思廣益之一般性討論，被告竟將其扭曲為工作改善面談，且與工作改善面談紀錄上所記載之日期不符，顯為被告意圖混淆之詞，不足採信。 ④依原證15可知，被告鄭經理於第二次面談中，自陳該面談紀錄為處長改過的版本，卻始終無法解釋在此之前處長完全沒有與原告面談過，如何修改此事前繕打好之訪談紀錄，足見訪談紀錄乃為特定目的所事前編撰而成。 ⑤原告服務之數據應用部，幾乎所有同仁皆為中級專員（9職等）以上，且不乏9職等13級、14級之同仁，被告辯稱被告一般之新進人員僅為5職等或6職等，乃指不具備任何分析能力的一般行員，而非指數據應用部，此乃被告意圖混淆之詞。 ⑥原證30，中研院陳昇瑋雖非金融背景，後被玉山銀行延攬為科技長，並且玉山銀行舉辦之人工智慧公開挑戰賽中，前幾名均為資訊、新創、製造業背景之參賽者，而非具金融業背景參賽者。又日前金管會開放純網銀，正係希望透過資訊業等其他產業經營銀行執照，進而產生鯰魚效應，迫使傳統金融業提升競爭力，由原證31許前處長之對話中提及「…一銀長期受限開發能量及人員培養不易，及安於現狀的文化。」、「底下的人無法跟上、甚而忽略」、「要守住自己當初來的初衷喔…不容易生存的環境」、「因為有人已離開，你能進來，要守住以科學方式觀察數據的真價值」更可看出被告所稱不同產業之數據分析方式有所不同，不能援引乃為被告安於現狀刻意忽略之託詞。 ⑦有諸多事證證明原告積極主動之工作態度，如原告積極針對系統空間不足與資訊處同仁討論找出原因，皆證明原告絕無被告所稱之原告習慣將原因歸咎於其他同仁之詞，由原證40之LINE對話可知原告向同事詢問是否要照顧問說的做，可見原告並無既定預設之立場，且原告詢問前輩「所以直接照顧問說的做？」、「那能不照他的做嗎」，足見原告並無不接受顧問建議之主觀定見，由原證40之LINE對話亦可看出副理要原告參加顧問會議，但經理卻不要原告參加顧問會議，由於經理與副理都是原告之長官，副理與經理間卻處處對立，原告曾多次請示經理是否要參加顧問會議，當時經理指示原告不要參加顧問會議，且這事已經跟處長說過，經理會再跟副理溝通，不料被告卻將此長官間之內鬥歸咎為原告之過錯，洵無足採。又從原證40即原告之高姓同事提及「佳揚是顧問以前主要打壓的對象」、「就是不管怎麼做都被打得很慘」、原證41原告之陳姓同事之對話中提到「同事間隔閡很大，派系嚴重」，可見原告乃為被告公司部門內部鬥爭下之犧牲者。 ⑧原告所繳交之建模分析報告，並未宣稱模型有百分之百準確率，且於該報告結論建議處，亦提出該模型未來及中長期可以調整增進之處。被告誣指原告對於自己所作認無任何瑕疵，顯為無稽不實之指控。 ⑨原證26、原證11等可知，原告主動請教其他同事，並將其他同事之建議驗證後之結果回報之email，皆可證明原告並無被告所稱不願請教其他同事或接納他人意見之情。 ⑸原告並無專業能力不足、拒絕接受主管教導及不願學習精進： ①被證3內容包括原告表述內容，於面談前即已全部繕打完成，非面談後方進行製作，被告自陳「被告公司主管與原告進行面談前，會先就訪談內容預作撰擬草稿，面談完畢將依實際面談內容而為最後之製作」，亦承認被證3是事前繕打。107年12月7日原告有短暫時間拿到被告事前繕打之面談紀錄表，曾以手機拍照存證（即原證14），嗣後比對發現與本件提出之被證3面談紀錄表內容並不相同，顯有事後更改之情事，且由於原告不認同被證3面談紀錄表內容，故未於該面談紀錄表上簽名。而依原證15可知，該單位處長於訪談前並未與原告有任何面談，如何對面談紀錄表進行修改。又被告稱修改過後之訪談紀錄內容顯與訪談錄音中之訪談內容不符，原告於訪談中的實際陳述，及原告於訪談中明確指出事前繕打好的訪談紀錄與事實不符一事，皆未記載於被告所提出具有被告主管多人簽名之訪談紀錄中，顯與被告所辯稱「面談完畢將依實際面談內容而為最後之製作」之主張不符。 ②被告公司鄭經理已要求原告停止進行： 1.被證3訪談內容記載之交付工作，於107年11月26日早上數位銀行處鄭經理即已要求原告停止進行，故107年11月27日原告只是簡單說明，並請曾副理至原告處概略瞭解後，曾副理要求原告將模型簡介等資料寄給曾副理，因該方案鄭經理已指示原告停止進行，依常情原告當然不會再投入太多資源。2.被告所提之面談工作改善面談紀錄中所提及模型，被告公司鄭經理於107年11月26日已告知原告停止進行，由於當時原告暫無其他交辦業務，故於107年11月27日請曾副理至原告座位，透過與他人分享及共同討論可能之做法，討論結束後曾副理表示要回去再研究，請原告將擋案email給她，孰知事後於工作訪談紀錄上竟被扭曲為原告交付之成果。原告不知被告主管間對此事竟未曾溝通，以為主管間都已知該案停止進行，依被證15可知，原告亦於面談時提到，亦提出「主管要我們不要做的事情，那我們也只能聽」、「我是按照今天指示去做這樣事情…」。又依原證27、28可知，原告於107年11月27日依曾副理要求，將檔案寄給曾副理研究，曾副理於107年11月30日email原告表示想也讓其他同事知道，其中並提到「為了讓其他同事有點概念」等詞。另依原證29可知，原告107年11月30日寄出之簡報email，原告提及「給大家看一下概念」，曾副理107年12月3日回覆原告之email中提及「想約同事一起討論」、「請你先稍微寫一下預計怎麼做」，更足證並非被告公司於面談紀錄中所記載之成果交付，而係利用原告於案子暫停後仍主動研究，卻被扭曲為原告交付的成果不佳。另依原證30可見原告研究所投入人力（5 位中研院研究員進行3個月，實際投入精神可以說做了半年）、時間（清理資料花了2個月的時間，資料分析約1個月，其中的文字資料乃為博客來所提供而非爬蟲爬得而來）、資源、及對資料之正確心態（其中使用書名關鍵字「對應書的內容」，即網頁標題「對應網頁內容」的概念，文中並提到「心得是，不要先預設立場，不要覺得資料太少太淺，就做不出什麼東西」）。曾副理若欲重啟專案並非不可，然自107年12月4日至107年12月7日僅有3天，更遑論此期間內電腦系統效能出現之各種問題，被告之要求實強人所難，自非合理之要求。 ③被告公司系統空間不足、年久失修： 1.被證3訪談所提及之工作，進行期間電腦系統所跑資料皆一直出錯，或因電腦系統空間不足，或資料被資訊處同事刪除等，原告曾多次email回報反應多次DA_VIEWS裡面資料過大，無法跑過長時間，找到可能之錯誤原因給曾副理，惟曾副理皆無回應。且曾副理於107年11月15日亦曾email告知數位銀行處同仁「SAS空間不足，已請資訊處協助擴增了，但是可能還需要幾天。」。另依原證13即被告公司前董事長董瑞斌於108年2月12蘋果日報之新聞發言，指稱一銀有兩大問題阻礙一銀進步，一是人才之質與量，二是系統，幾乎所有的系統都「年久失休」。自不能將被告公司電腦系統缺失衍生之作業延宕，委責於原告。 2.被告雖稱SAS電腦系統為105年5月新採購，每一季皆有廠商進行維護，因此電腦設備足夠云云。惟查電腦設備運算效能是否足夠，影響的因素不僅有電腦新舊與是否有經常維護，系統有固定維護不代表系統不會故障，參見107年12月13日被告資訊處發出之SAS伺服器異常停機通知（即原證25）可知，更重要的還包括電腦設備的規格、提供多少人使用（3 年前部門人數與今日是否相同）、以及用來進行何種運算用途（不同演算法及程式有不同的硬體要求敏感度）。倘無電腦系統效能不足問題，為何有被告公司曾副理提出請求資訊處擴增之需求，此由原證12email曾副理於email稱「若有清整過程暫存的，已確定不需保留的，別人也不會用到的…就先清理掉，擠出一些空間讓這段時間的工作可以順利進行。」，明顯看出該SAS系統為多人所共用，又效能不足會因為使用人數多寡而彼此連動影響，絕非僅原告個人出現效能不足問題。否則，同事自己在個人電腦清理即可，何需對全體同事發此清理電腦資料之通知。又一般使用電腦或設計新系統時，至少會預留20%的系統空間，以維持正常運作。當過多的程式同時運行將電腦資源使用到極限，電腦容易出現當機或執行錯誤，由原證11email，可知原告基於專業職責提出若使用到計算極限之資料量進行計算，或許能一次運算成功，但未來可能會經常出現錯誤，並請示主管應依哪個計劃進行，原告並表示將依主管裁示去執行。另原證11中，原告比對發現僅3個月流覽點擊資料（DA_VIEWS）就是2年交易資料（PB_LOG)所佔空間的一半以上。原告雖積極嘗試排除錯誤，經與資訊處人員討論查證後發現，該（DA_VIEWS）資料表中欄位長度異常之長，超乎常理，此一結果會造成運算效能不足，原告並上網搜尋針對SAS環境下，欄位長度對效能影響的測試，並將此問題回報給主管。同時為確認此一不符常理之欄位長度是否為常態，原告另查證使用同一資料之另一資料表，發現未有異常資料欄位長度過長的情況，原告基於職守積極進行多項專業查證比對，以解決問題。原告將此情況回報主管，惟主管始終未就此問題進行裁示或回應。故被告辯稱原告專業知識不足等，自不足採。 3.依原證31對話記錄可知，許前處長表示「在數據通路規晝上，一銀長期受限發開能量及人員培養不易，及安於現況的文化。即便劉副總有許多發想，底下的人無法跟上，甚至忽略，我也自認玩不出新的創意…」，故被告公司電腦系統年久失修問題，絕非僅前董事長董瑞斌1人之言，被告將電腦系統年久失修所導致時間上之耗損，諉責於原告，自不足採。④有關107年12月7日工作改善面談紀錄內容，原告曾於107年12月11日與鄭經理及曾副理說明改善面談紀錄內容，非整個事情之全貌，面談紀錄裡有提及爬蟲的部分（即原證15錄音譯文，按網路爬蟲是一種模擬使用者瀏覽行為，進而自動瀏覽抓取網站內容之程式，常被視為對網站的一種攻擊行為，由於網路爬蟲爬取時所產生的瀏覽資料，非真實用戶所產生，容易造成資料庫蒐集大量無效的資料，或因打開後門造成資安漏洞），基於職責原告已表達對被告銀行內之資料應該透過正常程序，而非以處於灰色地帶之技術取得。且如經評估風險後奉核，確定要使用網路爬蟲爬取銀行資料，而非透過正常管道取得行內資料，原告亦會遵照指示辦理，惟因該案已經停止至原告被解僱，故原告並無時間進行，絕非原告不具備完整之數據分析能力。 ⑤原證15對談錄音，按該錄音原告為對話當事人，且該錄音資料係作為本件訴訟證據之正當用途，錄音之連續性並無問題，倘被告對此錄音之連續性有疑義，自應舉證證明。依被證15錄音譯文可知，107年11月8日原告與曾副理對談中（01:34）「可是我覺得經理看來，她覺得你的技術能力是OK的。對，她沒有覺得你這個做得不好或者是完全不行」「因為如果我們覺得你的能力不夠，我這邊大可寫說（02:08）模型效度很低，不符期待或者什麼」…（02:15）「是在溝通方式上，我們其實都認同你的能力，只是我們希望是調整溝通的方式而已。」…（02: 44）「對啊，就是因為我們覺得這一件事情是OK的，就是建模的能力是OK的」，副理亦肯定原告建模技術能力為OK。另依原證16可知，107年8月22日原告於數位銀行處群組LINE之對話中提及先前在互動媒體17Media任職時有虛擬主播，可用在一銀創作虛擬客服之設計，原告之提議亦得到杜文達處長及鄭經理之讚許。 ⑥原告絕無被告所稱拒絕增進學習其他數據分析方法、怠於增廣應備專業能力，對所擔任工作不能勝任之情事。如：原告於105年、106年每年自費報名於中研院舉辦之資料科學年會。原告曾於105年受邀至東吳大學經濟系演講「如何智勝-資料科學與商戰策略」、107年受邀至元智大學資工系就數據分析進行專題演講，證明原告之專業能力。原告於任職被告期間，亦利用假日至書店選書，並自掏腰包購買書籍，提供同事學習之用。原告於本件訴訟期間仍持續至清華大學創新育成中心修課，充實本職學能，有財團法人自強工業科學基金會頒發之「影像處理與人工智慧在機器視覺檢測之應用」（18小時）及「資料科學與大數據分析師養成」（360小時）結訓證書為憑。原告於108年5月6日至7月21日參加「玉山銀行人工智慧公開挑戰賽」於766名參賽者中獲得第232之名次。綜上，足證原告長期且持續積極學習之心態，絕無被告所稱原告不具完整之基本數據資料分析能力，拒絕增進學習其他數據分析方法、怠於增廣應備專業能力等情。 ⑹由被告公司之高姓職員（AliceKao）與原告LINE對話（即原證18）可知，原告主管缺乏分析背景知識，對不同演算法常見之應用，及各類模型所要求之資料格式缺乏了解，僅以使用資料欄位數量判定模型好壞，原告提出的關聯規則模型，廣為業界所使用，此一演算法特性，即無法於模型中串入設計外之資料型態，但並非代表這些資料所包含之有用資訊，不會被考量於模型中。惟原告主管所提應考量其他面向之指導，原告已表示雖該演算法設計只能使用PAGEVIEW資料，但實務上可以將想要考量的其他面向，細部設計於該模型之前或後與之結合。例如利用該模型產出，當客戶瀏覽某基金商品，亦瀏覽其他基金商品之規則後（該模型演算法設計，已利用客戶在瀏覽自身有興趣的商品時，會自行考量自身特性，過濾不符合自身需求的商品，例如投資風險超過自身所能承擔者，或投資區域/標的並非自身所有興趣者等等，此演算法的優點即在其可將資料未蒐集到，卻實際影響客戶決策的資訊，透過相似客戶的流覽行為，列入模型計算，此為第一步過濾），若擔心有應排除而未排除的情況，可再根據瀏覽者的風險承受度，將高於該瀏覽客戶所能承擔風險之基金商品排除。且關聯規則亦為被告公司顧問於顧問會議中所建議之兩種推薦方法之一，然原告主管堅持不能使用此方法，縱原告提出其他替代方法，亦不被主管採用。故並非原告對所擔任工作不能勝任，而係被告公司主管內部鬥爭，原告成為鬥爭下之犧牲品。 ⒋被告解僱違反最後手段性： ⑴依被證4可知，考核表註明（3分以下項目請與所屬溝通並填寫工作改善面談紀錄表），然試用期間考核表填表日為107 年12月7日，與第2次工作改善面談紀錄表（即被證3）皆為 107年12月7日，根本未與原告任何改善之時間與空間。且該試用期間考核表最下方欄位人力資源處簽註意見當日即已記載「擬依勞動基準法第11條第5款予以資遣」，惟同日之工作改善面談紀錄表上改善方案尚記載三項改善方案，卻未給予原告任何改善時間，即直接評核不通過，兩者顯相矛盾。是被告並未給予原告任何改善時間或使用勞基法所賦予之各種手段後，即遽予終止勞動契約，顯已違背解僱最後手段性原則。 ⑵依原證32可知，於被告公司2018數位銀行處line群組中，原告回應處長所提分析想法，獲得被告公司兩位副處長，多位經理副理讚許，可見被告解僱原告，並未於使用勞基法所賦予之各種手段後，而原告仍無法改善之情況下，始終止本件勞動契約，顯已違反「解僱最後手段性原則」。㈥聲明：⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。⒉被告應自107年12月24日起至原告復職日止，按月於每月3日給付原告65,129元，及自每月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應自107年12月24日起至原告復職日止，按月提繳4,008元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶。⒋上開第2 、3項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠兩造間為試用契約，非正式勞動契約，而試用期間或試用契約，僅屬締結正式勞動契約之前階段，雙方得隨時終止契約，原告無權利請求正式締結勞動契約： ⒈「試用期間」之僱用與「締結正式勞動契約」之一般僱用兩者最大差異即前者之雇主本於契約之目的保有較寬之解僱權，因前者屬締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，雙方當事人原則上均得隨時終止契約，無須具備勞基法所定法定終止事由，且亦無資遣費規定適用，是法律上應容許雇主在締約時保有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。 ⒉原告於107年6月25日與被告公司締結試用契約，依約於數位銀行處擔任「試用」中級專員一職，負責資料分析、運用及建模業務（下稱數據分析人員），試用期間職等為9等9級。原告於同日簽訂被證1同意書，同意書第1條已明文約定「甲方試用期間內（自進行日6個月內），如經本行評核工作績效欠佳或認為不適任者，本行得終止勞動契約。」，足徵原告與被告公司所合意成立乃試用契約，原告並同意被告於107年6月25日至107年12月24日之6個月試用期間內得定期依績效考核暨關鍵績效指標（KPI）等相關規定辦理考核，如原告經評核工作績效欠佳或認不適任者，被告公司得隨時終止勞動契約。被告公司以原告在試用期間內不能勝任其職務，經公司考核不合格終止兩造適用契約，洵屬有據。且原告係因試用期間未通過考評而經終止試用契約，無請求被告公司締結正式勞動契約之權利。 ⒉原告雖提出最高法院95年度台上字第2727號判決意旨主張試用期間亦有勞基法試用云云，惟依上開判決僅係就「休假日、工作時間、職業災害」得受勞基法保障，原告自行恣意擴張解釋為試用期間或試用契約無論任何事向均受勞基法保障云云，引喻失義。㈡被告之考核標準具體，得作為試用期考核之標準： ⒈原告雖主張新進員工同意書第1、2條約定，對勞工顯失公平而屬無效云云。惟上開約定不僅於新進員工同意書已明確約定，更已先於被告公司徵才公告之甄試簡章上明確記載「試用期間內經考核成績不及格者將不予正式任用」及被告公司人力資源處給予原告之錄取通知之任用條件中明確載明「試用期（6個月）；試用考核；核心職能、專業知識與關鍵績效指標（KPI）」。原告雖透過104人力銀行網站上應徵，然104人力銀行僅為徵才方式之一，要無可能放置全部之徵才細節內容，相關徵才細部規定，仍以被告公司公告之甄試簡章為主，原告於107年3月所應徵之職務為「大數據分析暨建模人員」，與原證17徵才廣告內容不同。又依被證6可知， 107年度甄試簡章業已放置於被告公司官方網站上，不特定之人士均得自公開之官方網站上查詢開簡章內容，依該簡章中「五、㈠應徵者於報名前，務請詳閱本簡章之各項內容，一經報名，即視同應徵者同意本簡章內容，簡章各項內容若有變更，以本行網站線上徵才專區公告為準」，是原告既已報名，自已視同同意簡章內容，並參簡章內容中已明確規範6個月試用期，原告更不得以可歸責於己之事由而諉為不知有6個月試用期。況依被證7可知，被告公司發出之錄取通知信件函中，已明確揭示有「6個月試用期」，是原告於簽署新進員工同意書時早已明確知悉被告公司之試用期6個月且將為試用期之考核，始承諾與被告公司簽訂新進員工同意書，此等約定係經原告充分審閱且評估後始同意，原告自應受其拘束。 ⒉原告得已事前知悉考核標準，且被告考核實屬具體： ⑴依被證1同意書第1、2條已分別約定「甲方試用期間內（自進行日6個月內），如經本行評核工作績效欠佳或認為不適任者，本行得終止勞動契約。」、「甲方同意本行定期依績效考核暨關鍵績效指標（KPI）等相關規定辦理考核」，並依原證1通知書中，原告明確知悉且同意6個月之試用期間，考核標準為「核心職能、專業知識與關鍵績效指標（KPI）」，而核心職能分為5大項目，分別為客戶服務、主動積極、團隊合作、專業知能及溝通能力。原告既已簽署被證1同意書，基於契約自由原則，原告同意被告公司於6個月試用期間內得依績效考核暨關鍵績效指標（KPI）等相關規定辦理考核，如原告經評核工作績效欠佳或認不適任者，被告公司得隨時終止雙方契約關係，原告自不得再行爭執「工作績效欠佳或認有不適任」之考核標準不具體云云。 ⑵每位新進人員所被賦予之KPI項目內容，均得自行自被告公司人力資源管理系統（HRIS系統）之「自助服務->績效管理->員工檢閱被指定之KPI」查詢。況原告既應徵「9等9級之大數據分析暨建模人員」，應清楚知道「客戶資料分析及運用」為其主要工作項目，且原告一再表示其具有大數據分析相關工作經驗，自應明瞭所分析的過程、架構、方法、結果、運用方式等應可完整表達並說服其他使用者始為有效之分析，故原告主張KPI之制定其事前未知悉、項目標準不明確云云，自屬無稽。 ⑶依被證4可知，考核項目分為「核心職能」及「自訂關鍵績效指標」，就核心職能部分，又分為5個項目「客戶服務、主動積極、團隊合作、專業知能及溝通能力」，就該5個項目部分以下更明確說明評分標準，如：客戶服務係指能夠提供內、外部客戶高品質的服務，以滿足或超越他們的期望，上開評分標準不僅將目的、內容說明清楚，且於文義上顯非難以理解，原告僅泛言而未具體主張考核標準何以不夠明確云云，顯屬無稽；就自訂關鍵資料指標（KPI）部分，依被告公司內部之「如何訂定關鍵績效指標」規定，KPI之來源為承接上層主管或單位的目標、工作職責及其他。如何訂定關鍵績效指標（KPI）第2點：總行單位，係以自訂KPI為原則。是就總行單位之KPI項目係授權由各單位主管依業務性質自行訂定人員之績效標準。又數位銀行處隸屬總行，故數位銀行處之KPI係由各單位主管依業務性質自行訂定。而數據人員是否具備足夠之專業能力，係依對於分析的資料，是否可以選擇合適方法在期限內完成主管交付之任務、對於建置之模型架構及理論基礎，是否可以完整表達並說服其他使用者等觀之。故被證4試用期間考核表自訂關鍵績效指標（ KPI）中「客戶資料分析及運用」、「交辦事項處理效率及品質」係被告公司之主管依公司內部「如何訂定關鍵績效指標」及數據分析人員應具備之能力而訂出之標準，是原告主張上開自訂關鍵績效指標（KPI）內容不夠具體云云，顯屬無據。 ⑷被證4之「客戶服務」係指「能夠提供內、外部客戶高品質的服務，以滿足或超越他們的期望」，所謂內部客戶，即是指被告公司內部單位，以數位銀行處而言，原告之內部客戶即為數位銀行處之主管、同事、其他被告公司各處室同仁。就原告之服務品質可由工作的成果、及同仁間溝通合作等評斷，被證2明載原告與同仁間有溝通不良及工作品質未如主管期望等事項，故原告於客戶服務僅被評為3分，實非所虛。㈢原告確有不能勝任工作之情，被告公司終止兩造間試用契約並無不合： ⒈原告於試用期間中，依約所擔任之職務為試用中級專員一職，負責資料分析、運用及建模業務，其試用職等為「9等9級」，而被告公司一般新進人員僅為「5職等或6職等」，原告既明確知悉是以高於一般新進人員之職等擔任數據分析人員，自應清楚知悉其應具備之數據分析能力亦應符合「9等9級」之能力，就此，原告需具備⑴為所分析的資料選擇適合的分析方法，達成資料分析之目的。⑵具備獨立工作並得與團對分工合作。⑶毋庸經常依賴同仁或是上級主管之協助或是教導等能力。詎原告有諸多不適任情事（詳述如⑴至⑶），且於主管與其面談討論改善方式時，竟表示其無法認同而拒絕於工作改善面談紀錄表上簽名，更於6個月試用期間未有任何改善，經被告公司考核原告6個月內之表現，認原告於資料分析及運用，及待辦事項之處理及效率方面均不具備專業能力，且不易與同仁間達成團隊合作，與同仁、主管間無法為有效之溝通，常有堅持己見之情形發生。綜此，可證原告核心職能及專業知識均有不足，亟待改善，且對公司主管要求改善時，僅係消極維持原狀拒絕改變，確有「能為不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務」之不能勝任事由，被告公司爰依同意書第1條約定於107年12月18日一總人劃字第11986號函以原告在試用期間內不能勝任其職務，經公司考合不合格，而於試用期間屆滿即107年12月24日終止兩造間試用契約關係，自無不合： ⑴原告有出勤不正常之情：原告甫進入被告公司上班之2個月內，即分別於107年7月13 日、107年8月10日及107年8月14日逾時上班，且於107年7月27日、107年9月21日、107年10月4日未依被告公司規定進行刷卡，原告就守時等最基本規範，均未能予以遵守，顯見原告確有怠忽其所擔任之工作。 ⑵原告顯不具備選擇適合之新方法及具時效性之數據分析能力，且未具團隊分工合作之能力： ①原告於107年6月25日甫進入被告公司數位銀行處時，被告公司主管交付第1項工作為「警示戶之建模工作」，於107年8 月21日已有多位同仁表示原告無法完成上開工作，且不願意聽取其他同仁分享之意見，直到107年11月7日進行第1次面談前，即4個多月期間，不僅無法確實完成上開工作，被告公司陳副理曾基於協助原告之道德善意，委請被告公司聘任之數據分析洪姓顧問，提供數據分析之專業知識意見，以協助原告得以順利完成「警示戶之建模工作」，詎料，原告不僅拒絕顧問之協助，更堅持己見認其所進行之數據方式無任何瑕疵，造成顧問或其他同仁無從協助並與其合作，被告公司主管考量原告已花費4個多月時間仍無法完成「警示戶之建模工作」，已嚴重影響被告公司相關業務進行，遂要求其停止此工作，另交付較為簡單之「數位瀏覽行為推薦分析」之工作，然經過主管多次即107年11月13日、11月14日、11 月20日、11月27日、12月4日與原告當面討論並給予改善建議，原告仍不願意主動請教同事或接納他人建議致簡單之「數位瀏覽行為推薦分析」工作亦無法完成，原告顯不具備選擇適合之新方法及具時效性之數據分析。且原告於無法完成工作時，習慣將原因歸咎於其他同仁、電腦硬體設備不足，縱有同仁願意分享意見、數據分析之方法，惟原告總是堅持己見，造成同仁無從協調與其合作，如：於建模工作輔導期間，與同仁間因認知落差造成溝通不良，給予其他同仁無法溝通及接受其他人的經驗或建議之印象，於107年10月9日、107年10月31日警示戶建模分享會議，於討論中因認知不同，多次情緒激動，造成堅持己見不易接受他人意見之觀感，嚴重影響溝通效率及團隊共識，顯見原告就「團隊合作」、「溝通能力」之專業職能已有欠缺，亟待改善，其顯不具備與團對分工合作之能力。 ②原告雖以與被告公司前員工，現職員工之LINE對話記錄及受到被告公司獎勵之紅包，主張其受到部門主管讚賞且獲得獎勵，無不適任情事云云，原證33、34、40、41為私人間之對話紀錄，不具證據能力，且此等對話記錄內容與本件無涉。另姑不論上開LINE對話記錄僅為私人間對話紀錄，不具證據能力外，此LINE對話記錄與原告試用期間之數據分析工作內容、工作表現無關聯性。又原告雖以原證35之紅包主張其工作表現良好始會受到主管獎勵云云，惟原證35之紅包係因被告公司就行動銀行APP程式舉辦命名活動，原告參與APP命名活動而入選前54名所獲得（即被證8），就此命名之所為，不僅與原告數據分析工作內容無涉，亦無法據此即認原告之數據分析工作表現符合被告公司數位銀行處之前提要件。 ③原告雖以其未就「警示戶建模工作」及「RFM模型（數位瀏覽行為推薦分析）」之工作項目宣稱有百分之百準確率，主張其具有數據分析能力云云，惟原告就上開工作項目之交付成果，不僅模型設計始終無法說服同事及主管外，對於已經被告公司資訊處初步處理過之結構化資料進行分析之工作項目，亦無法有效率且確實達成，自屬未完成「警示戶建模工作」及「RFM模型（數位瀏覽行為推薦分析）」工作項目，更證原告顯不具專業數據分析能力。 ⑶原告專業能力不足、拒絕接受主管教導及不願學習精進： ①依被證3可知，被告公司主管曾於107年11月初交付新的工作予原告，原告不僅於建構模型上僅使用單一方式建模，而無法建構更有價值之模型，又於107年11月多次內部討論後，發現原告有無法完成工作之情，且就重要模型之分析均未多予著墨。被告公司副理曾多次教導就數據分析時，需同時考量市場行情，顧客風險承受度等多種資訊，不能僅用一個欄位「page view」的關聯作為推薦規則，但原告仍堅持要以單一之關聯規則推薦產品，顯然以無從執行或選擇適當性之方法進行分析，被告公司經理亦多次告知僅使用page view ，資料面向過少，建議增加其他維度資料以建構出更有價值之模型，但原告堅持己見而拒絕增進學習其他之數據分析方法，更藉詞以此單一方法亦曾使用為分析方法之一，怠於增廣應備的專業能力，是原告不僅客觀上專業能力不足，且拒絕主管教導其應學習增進數據分析之方式，主觀及客觀上顯有不適任且有不願精進能力之情，且就建模理論基礎、專業能力及嚴謹程度，顯與聘用時有所落差，足證原告顯有能力上不能完成工作之不適任事由。工作改善面談紀錄表之製作人為被告公司主管，非原告，被證3經被告公司主管簽名，依民事訴訟法第358條規定，被證3推定為真正。又被告公司主管與原告進行面試前，會先就訪談內容預作撰擬草稿，面談完畢將依實際面談內容而為最後之製作，是原證14僅為草稿而非正式版，不具證據能力。又原告試用期間之直屬主管為陳麗華副理及曾副理，而上一層主管為鄭經理，故主要面談主管為上開3位，而非處長。 ②被告公司電腦空間未不足，亦無年久失修： 1.原告雖主張被告公司電腦空間不足、電腦設備年久失修而致其無法展現專業能力云云。惟被告公司於107年11月15日已請資訊處協助擴增，原告所提之SAS電腦系統於105年5月新採購，每一季均有廠商進行維護，無年久失修之情。原告電腦經常出現空間不足錯誤，實因其數據分析之方式有誤，且怠於學習應備之專業而以不同分析方式解決問題，經常需要主管解決問題所致，如：原告一天一天切分pagename再合併起來，被告公司副理請原告拉長數位資料時間以便做RFM分組結果的交易行為回溯時，原告卻不斷回報pagename串網頁分類串不起，惟經被告公司副理自己執行及請其一位同仁於同一條件環境執行，均可適當完成工作。 2.被告公司前董事長董瑞斌新聞訪問內容（即原證13）雖稱被告公司系統年久失修，惟被告公司前董事長所稱，係指被告公司之核心系統而非原告所使用之SAS電腦系統。原證31乃為私人對話記錄不具證據能力，且許前處長所說的「一銀長期受限開發能量」是指「數據通路」的開發能量，非「數據分析」工具及系統年久失修。 3.伺服器異常停機僅為單次事件，且原證25為電腦停機通知，與本件無涉。電腦資料空間要無可能無限擴大，定期清理資料本屬資料分析人員最基本之自我管理，原證12中，被告公司副理要求同仁清理資料的信，實為不斷有同仁反應原告使用的資料過大且未定期清理，佔用太多空間致生空間有不足之情，為顧及原告感受，被告公司主管始發信給所有人，要求大家清理空間。 ③原告雖主張被告公司經理曾於107年11月26日告知其停止進行建立RFM模型而未再投入太多心力展現專業能力，故不得以此等作為評估其工作表現之基礎云云。惟何以原告又於107年11月27日交付RFM模型，況被告公司副理後續針對RFM模型提問相關細節、找同仁共同討論、要求利用歷史資料回測效度等要求，原告均未告知經理曾要求停止進行建立RFM模型。另原證30因不同產業之數據分析方式本有不同，自不得比附援引，與本件無涉。 ④原告雖稱其不願以主管教導及例示之網路爬蟲方式取得資料，進而主張被告公司不能據此作為績效評估之基礎云云。惟網路爬蟲僅為應備之資料取得方式之一，且係舉例教導原告得以進行數據分析方式之一，原告不僅怠於學習此分析方式，且怠於學習其他應備之分析方式，更藉詞卸責不願學習應備完整專業能力之理由，顯有消極懈怠之情，更彰顯原告顯不具備完整數據分析之能力。 ⑤原告以原證15、原證16主張被告公司亦肯定原告之專業能力云云。惟，原證15為原告於被告公司主管不知情且未取得其同意而進行電話錄音，且電話錄音譯文內容不僅未完整且屬片段擷取，顯屬本於特定目的錄音而顯有斷章取義之情，原證15不具證據能力，且姑不論原證15不具證據能力，被告公司副理與原告進行面談時，發現原告心情及臉色不佳，考量原告之心理狀態而以鼓勵及安慰之方式面談，非得利用被告公司之善意勸導而事後扭曲為認同原告具備數據分析人員之專業能力。又原證16之內容，主要係主管就原告提出新服務及新產品提出構想表示鼓勵，與原告是否具備數據分析人員之專業能力，係屬二事，原告不得事後刻意混淆。 ⑥原告雖稱其多次參與進修課程、受邀演講主張其並無任何不能勝任情事云云。惟數據分析專業能力，除應熟習各種演算法外，尚包括理解銀行各種資料代表之意義，在面對金融業之新課題時，是否得嘗試加入不同元素資料，及清整資料時，得否使用較有效率的方法等，此種專業能力之養成，非僅外部課程所能提供，更應於銀行內部對此敬業投入研究資料、與其他同仁共同討論補強銀行業務相關知識，詎原告尚於試用期間，即已對主管同仁建議均持抗拒態度，更拒未就銀行內部資料研究、清整資料等基本功夫進行本業應有之學能自我建設，自有怠於增廣應備能力之情。且原證19至21、23至24與本件無涉；另原證18為私人間LINE對話記錄無證據能力，且內容與本件無涉。 ⒉原證18乃原告與被告公司另一職員之對話僅為兩人之私人間對話，原告於未經該職員同意下，將具有隱私之對話節錄並作為證據資料，自與憲法對人民隱私權之保障有違，不具證據能力。原告雖以被告公司主管不具數據分析背景、原告所使用之數據分析方法為被告公司顧問所推薦，被告公司主管要求其於短時間交付成果乃強人所難，主張其並無不能勝任之情云云，惟此顯屬任意指摘，被告公司副理僅要求原告就所交付之初步RFM模型（消費者分析模型）初步結果之相關說明準備完成，詎料，於107年12月4日之1個多小時討論中，原告對被告公司副理提出的幾個問題均未提出得以說服人之理由，遂要求原告直接進行回測，而回測過程中，原告又不斷以其他藉口表示無法進行，亦不願主動請教同事是否有其他方法，足證其不僅無獨力完成作業之能力，更不具與團隊分工合作之能力。㈣被告解僱並未違反最後手段性： ⒈依被證2可知，被告公司陳副理及曾副理自107年11月7日與原告進行第一次面談後，考量其無法完成一開始所交付之警示戶「建模工作」，故改交付較為簡單之「數位瀏覽行為推薦分析」工作，中間已於107年11月13日、14日、20日、27 日及12月4日多次與原告討論並給予改善建議，原告主張被告公司未給予改善機會云云，顯屬無據。 ⒉被證32僅係對原告提出之想法表示意見，非贊同及認可原告具有專業能力。㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告於107年6月25日受僱於被告公司數據應用部數位銀行處擔任中級專員一職，約定工資為65,129元、試用期間為期6 個月（即自107年6月25日至107年12月24日止）。㈡被告公司於107年12月14日通知原告於107年12月24日終止兩造間之契約，終止原因為原告於6個月試用期間未通過被告公司之考評。四、本院判斷：原告主張被告於107年12月24日終止兩造間之勞動契約不合法，兩造間僱傭關係應仍存在，爰依民法第487條規定請求被告給付相關之薪資，及依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第2項、第19條第3項、第31條第1項規定，請求被告按月提繳退休金等語，惟為被告否認，並執上詞置辯。是本件所應審究者為：被告於107年12月24日終止兩造間之勞動契是否合法？經查：㈠按勞資雙方約定試用契約之目的，就資方而言，在於評價勞方之職務適格性及能力，亦即使資方得於試用期內觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及能否適應該企業文化等，以判斷勞方是否符合企業之人力需求，作為試用期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量。又勞基法並未禁止勞動契約約定試用期，且參酌勞基法規定之勞動契約，係以勞資雙方互相信賴為前提之繼續性法律關係，而一般事業單位於僱用新進員工時，通常僅能於短暫之面試時間中，對該員工之學、經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該員工專業能力、操守、工作態度及個性是否適合，則事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否為企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，要非法所不容。又，勞動契約附有試用期間條款者，當事人間勞動契約之效力固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質應解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間若發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以此作為終止之依據，此時若認雇主仍應有勞基法第11條之法定終止事由或最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。再從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及適應該企業文化，此類情事並非勞基法第11條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於勞基法所規定之事由，而不得任意終止。至於試用期之時間，勞基法中並未無規定，而勞基法施行細則於86年6月12日修正後，亦取消原有試用期間日數之限制，而由勞、資雙方自由約定合理之試用期間，足見合理相當之試用期間約定，為法所許。兩造既不爭執雙方於成立契約時確有約定試用期6個月（即自107年6月25日至107年12月24日止）之情，則被告於試用期間終止契約，自無勞基法第11條規定之適用，原告主張試用期終止契約仍應適用勞基法第11條規定云云，並無可採。㈡被告抗辯其招募之「大數據分析暨建模人員」職務為中級專員，負責資料分析、運用及建模業務，試用職等為「9等9級」，高於一般新進人員之「5職等或6職等」，其數據分析能力必須高於一般新進之數據分析人員，故招募之時於甄選簡章上已載明試用期為6個月，試用期間經考核成績不及格者將不予正式任用之旨；嗣於107年5月30日向原告發出錄取通知信件函中，再明確揭示有「6個月試用期」，及試用考核項目為核心職能、專業知識及關鍵績效指標（KPI）；末於107年6月25日兩造締結試用契約時，原告簽署之「第一商業銀行新進員工同意書（數位銀行處-大數據分析暨建模人員）」第1條、第2條亦明文約定：「甲方試用期間內（自進行日起6個月內），如經本行評核工作績效欠佳或認為不適任者，本行得終止勞動契約。」、「甲方同意本行定期依績效考核暨關鍵績效指標（KPI）等相關規定辦理考核。」等語，業據提出甄選簡章、錄取通知函、同意書等件為證（見本院卷第75、339-343頁），堪認屬實。被告既從招募到成立契約任用時均已一再言明原告應聘之「大數據分析暨建模人員」之試用期間為6個月，以及受錄用者於試用期間應接受績效考核暨關鍵績效指標（KPI）等相關規定辦理考核，讓有意爭取該項職位之原告，有充分之時間考慮是否接受，則兩造於成立契約時約定試用期間6個月，並以上揭考核標準進行考核，難認有何違背契約誠信原則，該約定對兩造自均具拘束力。㈢被告抗辯試用人員之考核項目包括「核心職能」及「自訂關鍵績效指標」，且每位新進人員所被賦予之KPI項目內容，均得自行自被告公司人力資源管理系統（HRIS系統）之「自助服務->績效管理->員工檢閱被指定之KPI」查詢。又，「核心職能」部分，共分為5個項目，包括「客戶服務」、「主動積極」、「團隊合作」、「專業知能」及「溝通能力」，且每個項目部分以下均有明確說明評分標準；另就「自訂關鍵績效指標」部分，亦有被告公司內部之「如何訂定關鍵績效指標」相關規範可資遵循等語，亦據提出被告公司之專業人員試用期間考核表、「如何訂定關鍵績效指標（KPI）」等文件為證（見本院卷第81、231-232頁）。則被告於原告試用間依據上述考核項目，對原告進行是否試用合格之考核，核係依雙方約定所為，且為原告所明知，難認有何考核標準不具體或權利濫用之情形。㈣兩造成立契約後，被告公司於107年12月7日試用期滿前，依上述規定對原告進行考核，原告在「核心職能」的5個項目，均各只得到「需要改善」的3分；另「自訂關鍵績效指標（KPI）」，在「客戶資料分析及運用」、「交辦事項處理效率與品質」等項目各只得到27及18分，合計總分為60分，未滿70分；被告並於考評上記載：「與同事相處尚稱和善，自我感覺良好堅持己見，不易接受建議，專業技能有待提昇。」等具體意見，有考核表在卷可查（見本院卷第81頁）。參酌被告於同日所進行之「工作改善面談紀錄表」訪談紀錄中，詳載原告試用期間之工作交付及成果。其中工作交付項目載有：主管於11月初交付原告「透過訪客的瀏覽行為，找出客戶產品偏好，推薦訪客最感興趣的產品，以提高成交率」新工作，並詳載初期討論過程：⑴於11月7日，原告以關聯規則，提供以7月份網頁瀏覽資料算出每次來訪會同時瀏覽的基金，作為推薦參考。當天副理對原告口頭告知需同時考量市場行情、顧客風險承受度等多種資訊，不能僅用一個欄位「page view」的關聯作為推薦規則；⑵於11月13日內部討論，原告仍以利用關聯規則，找出每次來訪會同時瀏灠之頁面，依此規則推薦客戶，惟主管認為使用「page view 」資料面向過少，建議增加其他維設資料以建構出更有價值之模型，請原告再思考一天，並約次日討論；⑶於11月14日內部討論，確定進行「1.將數位通路各頁面依產品別進行分類。2.利用前項分類，針對各類產品分別建立RFM模型。」等工作。另關於工作成果項目載有：⑴於11月20日頁面分類檢視，成果為：未完成頁面分類。主管檢視：「針對兩千多個網頁命名，因資料筆數不多且目的單純（僅產品分類），實可直接利用excel篩選關錄字貼標，即可完成，並可達到快速且符合直覺之成果，效率及時間管理有待加強。」；⑵於11月27日RFM模型初步檢視，成果為：11/27交付RFM模型初版。主管檢視：「…過於簡略，且於RFM模型最為重要之各項參數定義及計算方式均未著墨，故於12/4邀其他同仁共同討論，惟近1小時的討論中，就先前附件一提出之問題，如資料期間之選擇、RFM計算是否應具有不同權重、以及客戶依RFM分數分組後各區隔是否有差異等，均未能提出其預計進行之分析驗證方法，其建模理論基礎、專業能力及嚴謹程度，實與聘用時之預期有相當程度落差。」等內容，有該次「工作改善面談紀錄表」在卷可參（見本院卷第79-80頁）。而該次面談之前，被告於107年11月7日亦曾與原告進行一次面談，該次面談的內容包括：出勤方面，被告公司提出原告有於7/13、8/10、8/14逾時上班、7/27、9/21、10/4忘刷卡之上下班不合規定紀錄；另於工作表現上有：⑴在建模工作輔導期間，與同仁於討論中常因認知落差造成溝通不良，予人無法適時接受其他人的經驗或建議之印象、⑵另10/9、10/31警示戶建模分享會議，於討論過程中因認知不同，多次情緒較為激動，造成堅持己見，不易接受他人意見之觀感，影響溝通效率及團隊共識，被告公司於該次面談中並對原告提出改善方案，包括原告應提昇自我管理，依規定準時上下班；工作方面則提出⑴對主管指示事項，若有疑慮應立即提出、確認，⑵與同事意見不合時，以較和緩之語氣表達自己想法，若同時建議經嘗試過發現不可行，提出原因共同檢討以達成共識，⑶於新工作項目啟動時，即先行為部內同仁充分討論，並多參與顧問視訊會議，降低彼此認知落差等，原告則自書：「事後將依上述改善方式，積極配合改善」，亦有該次工作改善面談紀錄表可參（見本院卷第77頁）。綜合上述考核歷程，被告在試用期中即已對原告工作所出現之狀況提出改善建言，而在最後的考評中亦以被告公司所交付之工作及成果，暨原告在該期間之其他表現，詳細考核原告在試用期間的專業及核心職能等各項表現，且均有具體事證及說明，難認被告不通過原告之試用考核有何權利濫用之情形。㈤原告雖另執上詞置辯，惟： ⒈勞動契約具有人格、組織之從屬性質，與一般委任、承攬契約之性質不同。因此，勞工任職後應遵守雇主所定之工作時間出勤，此並為勞工應遵守之最基本工作守則。至於勞工如何達到雇主之要求準時出勤，係屬勞工個人須處理之問題，並為勞工自我管理之範疇。但原告尚在甫入職未滿2個月的試用期間即有前述多次出勤不正常之情況，且對於自己之出勤不正常，猶以：「因原告剛任職，不熟悉被告公司附近公車路線，偶有坐錯公車之情事」等語作辯解，然被告公司所在位置係處臺北市市中心，並非荒郊野外，而由此事證益徵原告自我管理及反省能力不足，是被告公司認為被告自我管理不足，並在11月7日的工作改善面談要求原告應提昇自我管理一事，確有所本。 ⒉原告另稱係因電腦空間不足或主管指示或同事建議不可行而無法進行，並非不具備獨立工作與團隊合作之能力等語。然承前述，勞動契約具有人格、組織、經濟之從屬性，與委任、承攬契約就工作應如何完成具有自主性之性質不同，勞工必須完全遵從雇主之要求方式提供勞務，而依前述「工作改善面談紀錄表」訪談紀錄可知，被告公司交付原告工作後，就同一項工作，其主管已多次對原告提出要求及建議，並多次以討論方式與原告進行討論，但原告竟猶以主管指示或同事之建議不可行、無法進行等理由拒絕配合，益徵被告公司於面談紀錄表中所載：原告有「自我感覺良好堅持己見，不易接受建議」，及被告公司認為原告之「團隊合作」、「溝通能力」等專業職能，亟待改善，其不具備與團隊分工合作之能力等語，亦非虛妄。 ⒊原告雖又以與被告公司前員工、現職員工之LINE對話記錄及受到被告公司獎勵之紅包，主張其受到部門主管讚賞且獲得獎勵，無不適任情事等語，並提出原證18、33、34、40、41等對話紀錄及原證35紅包袋為證。然，原證18、33、34、40、41等均為原告與他人間之私人對話紀錄，縱然各該內容屬實，但各該對話既係屬於私人間之一般社交對話，並非針對特定事件所為之訪談或調查紀錄。而一般人在進行私人間之社交對話時，用正面或讚美之詞，不向對方提出負面言詞，係符合一般社交禮儀之要求。因此，此種「私人間之一般社交對話」，無從作為判斷事實之依據，更無從作為判斷原告是否符合被告公司考核標準之證據，原告執此主張其工作能力良好云云，自無可採。至於原證35之紅包部分，被告抗辯該紅包係因被告公司就行動銀行APP程式舉辦命名活動，原告參與APP命名活動而入選前54名所獲得，與原告之試用期工作考核無關等語，業據提出107年9月14日數通字第00174 號函及107年10月12日數通字第00190號函暨入選名單等為證（見本院卷第413-417頁），堪認屬實。是原告執此主張其工作能力良好云云，同無可取。 ⒋另原告執原證15之107年11月8日與被告公司曾副理之對話紀錄，主張於面談時曾副理亦肯認其專業能力等語，惟查，此次面談係何形式，是否屬於針對原告試用期考核相關之面談，尚乏證據佐證。如僅係屬一般私人間之社交對話，承前揭理由，不能資為判斷事實之證據。又曾副理於前揭對話中雖有提及：「我覺得經理看來，她覺得你的技術能力是OK、「她沒有覺得你這個做得不好或者是完全不行」等語。但查曾副理在被告公司所製作之108年11月7日、108年12月7日之工作改善面談紀錄表中均已簽署（見本院卷第77-80頁），則其於上揭對話紀錄中所說的「OK」是否有其他因素參入其中不得而知。況曾副理於該次對話中同時有向原告提及：「所以你不要覺得說我們一直在挑剔你怎麼樣」、「我們其實想要告訴你的只是說，就是在大家溝通…」、「我們希望是調整溝通的方式」等語，益徵第一次即107年12月7日之工作改善面談紀錄表中所提及被告公司認為原告之「團隊合作」、「溝通能力」等專業職能須要改善，並非子虛，是原告執此主張其並無不能勝任工作情形，被告公司所為之考評係屬權利濫用等語，亦無可取。 ⒌原告另稱被告公司電腦空間未不足、年久失修，非其工作能力不足等語，固亦提出被告公司前董事長董瑞斌新聞訪問內容及原證31對話紀錄為證，然董瑞斌所稱「系統年久失修」等語，核係一空泛之語彙，其實際內涵為何，與原告所被交付之工作，以及原告無法如期、如質完成被告要求之成果有無關係，均乏證據佐證。另原證31亦為一般私人間之社交對話紀錄，且內容空泛，更不足資為原告前揭主張事實之佐證。 ⒍原告雖稱其多次參與進修課程、受邀演講，並無任何不能勝任情事等語，並提出原證19至21、23至24為證。然縱有其情，原告是否參與進修，是否曾受邀演講，均與原告能否達到被告公司就系爭職務所要求之團隊合作、專業能力等等之核心職能條件並無直接關係，更無從據此認為被告公司對原告之考核不及格結果有何權利濫用情事。㈥從而，被告公司以原告試用考核不及格，不予正式錄用而終止兩造間之試用契約，核屬正當、合法。是被告抗辯兩造間之契約關係已合法終止，原告請求無理由等語，為屬有據。五、綜合上述，兩造間試用契約已合法終止，原告請求確認僱傭關係存在，及依民法第487條規定請求被告自107年12月24日起至復職日止於每月3日給付原告薪資65,129元，及各自每月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第2項、第19條第3項、第31條第1 項規定請求被告自107年12月24日起至原告復職日止，按月提繳4,008元至原告之勞工保險局之勞工退休金專戶，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 108 年 12 月 19 日勞工法庭法官李桂英以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 12 月 19 日書記官郭書妤

臺灣臺北地方法院108年度重勞訴字第20號

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