108年度重訴字第990號｜民事：損害賠償｜裁判日期：109 年 09 月 11 日

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度重訴字第990號原告曜晨建設股份有限公司法定代理人鄭曜偉訴訟代理人林盈吉律師被告林隆毅訴訟代理人許慧瑩律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國109年8月18言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳仟伍佰萬捌仟貳佰元及自民國一百零八年十月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣捌佰參拾參萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟伍佰萬捌仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時之聲明原為：「1.被告應給付原告新臺幣（下同）3,213萬9,039元，及自催告期滿日起，迄被告清償日止，依年利率5%計算之遲延利息。2.原告願提供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷㈠第10頁），嗣於民國109年3月30日具狀變更聲明第1項為：「被告應給付原告3,040萬7,287元，及自催告期滿日起，迄被告清償日止，依年利率5%計算之遲延利息。」（見本院卷㈢第412 頁），原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠兩造於107年10月31日簽訂「台北市中正區中正段新建住宅案合建契書」及「合建分屋契約書」(下稱系爭合建契約)，由被告提供臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上同段630、 631、362、633建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷00號、信義路二段79巷32號2樓至4樓房屋(下合稱系爭合建基地)予原告，由原告負責興建大樓，原告並於107年11月5日已給付被告合建保證金1,000萬元，則依系爭合建契約之約定，被告應配合辦理重建計畫申請用印簽名、相關圖說簽認及信託登記等事項，豈料被告自108年6月起即拒絕繼續履行系爭合建契約之義務，經原告於108年8月5日、108年8月19日以存證信函催告被告依系爭合建契約約定，履行配合辦理重建計畫申請用印簽名、相關圖說簽認及信託登記等義務，被告均明確回覆拒絕履行，被告所為自已違反系爭合建契約。嗣經原告於108年9月9日以存證信函，正式通知被告解除系爭合建契約，並依民法第259條、第260條、系爭契約第14條第2項規定，請求被告返還並加倍退還合建保證金，且應賠償原告因本案已支出費用而所受之損害。㈡被告答辯均不可採，理由如下： ⒈兩造合建契約係屬「約定被告(地主)分配固定坪數之性質」，應屬明確事實。被告已確定其所期待之利潤，又不想承擔建造執照審查結果規模不如預期之風險，故以「約定被告( 地主)分配固定坪數之方式」約定本合建契約之建物分配。則如建造執照審查後確定之規模不如預期，原告仍應確保被告得取得約定之分配坪數；如建造執照審查後確定之規模超過預期，被告已確定得取得其所期待之利潤，則承擔風險之利得自然應歸原告取得。被告簽訂合建契約當時，如主張以「雙方約定比例方式」分配本合建契約興建之建物，則原告自會提出相應之成本，以與被告協議確定分配比例。今因被告自雙方協議合建契約內容起始，即明確表示要以「約定被告(地主)分配固定坪數之方式」確保滿足被告期待利潤；被告並提出確定要求分配之坪數，經原告評估後同意，並載明雙方合意內容於本合建契約。如今僅因送審計畫高於預期就又翻悔主張比例分配。而依被告嗣後自行主張之分配比例，被告不僅認知有誤，且僅要求分享增加面積，卻不願承擔增加之成本及風險，豈符事理之平？本合建契約係經原被告雙方自由意志評估利益及風險後，所為之合意，殊無可接受任意悔約之理。 ⒉原告迄今履行合建契約約定義務並無遲延情事，應屬明確事實： ⑴原告申辦相關手續之時點，及相關單位回覆時點及內容，業如起訴狀所載，並提出原證書證證明(詳原證10、11、12、 13、14)，原告迄今履行合建契約約定義務確無遲延情事。 ⑵被告爭執之「基地鄰路寬不足」所致之遲延，確實係於108 年04月26日被告提供之本案建築基地完成逕為分割後，原告始得確定建築範圍，並繼續申請建造執照程序(詳原證11)。兩造於確定建築範圍後，經多次商談協調修正圖說，並經被告同意簽章確認申請建造執照之圖說，被告當時皆明知其情事且無異議(詳原證16)。 ⑶依系爭合建契約第1條第2項約定，被告係於簽訂合建契約後始願提供證件交由原告鑑界。原告若非經被告同意且提供證件辦理鑑界，如何得逕為鑑界並確定「基地鄰路寬不足」？被告主張「原告應知」，但非經被告同意，原告根本無從辦理鑑界，則原告如何確定本案被告提供基地是否有「基地鄰路寬不足」之情況？而即使鑑界亦無法得知鄰路寬度是否足夠！道路規劃、寬度、界樁本非地政機關權限，而係由台北市都市發展局於申請指定建築線時確認。 ⒊約定解約加倍賠償金額係經雙方合意簽認： ⑴本合建契約修正之處有二：一為被告要求如增設停車位時，應提高分配。經雙方同意簽認(詳原證20「新建住宅案合建契約書」，第2頁)；一為雙方同意：被告違約致原告解約時，被告應加倍返還合建保證金(詳原證20「新建住宅案合建契約書」，第7頁)。二處修正皆經雙方簽認，被告為何只否認加倍返還合建保證金之合意？ ⑵實則：此二處修正係於簽訂本合建契約當時，同時辦理修正。當日簽約時，被告提出：「如增設停車位時，應提高分配之要求」。為示公平，乃同時加載：如被告違約致原告解約時，被告應加倍返還合建保證金。經原被告雙方同意後當場修正，故二處修改方式完全相同。同時、同方式之修改，被告不否認對其有利之修改係經雙方合意，卻主張對其不利之修改未經雙方合意?被告選擇性主張契約效力，顯不足採，僅係被告為脫免其應負之解約賠償責任所為之託辭而已。 ⒋被告主張：「合建基地」及其上建物尚未辦妥信託登記。此實係原告原為配合被告順利辦理銀行轉貸，與被告之善意合意，暫緩信託登記，豈料被告嗣後藉詞翻悔： ⑴如起訴狀所述，原告原已覓妥僑馥建經公司並經提出信託契約(詳原證8)，本得依本合建契約第4條規定，提請被告配合辦理「合建基地」信託登記。 ⑵但考慮「合建基地」及其上建物業經被告持向上海商業儲蓄銀行辦理融資借貸且先後設定三順位之最高限額抵押權，合計金額達8,812萬元，且被告提出增加貸款之需求。如新任貸款銀行得同時擔任借款人及信託受託人，必得願意提供更優惠之額度及利率。為使被告得以最有利條件尋覓轉貸銀行，原告基於善意配合，暫停委任信託受託人及辦理信託登記，以使被告得於確認轉貸銀行時，一併由該新任貸款銀行擔任信託受託人並同時為抵押權登記及信託登記。期間經原告努力接洽，台新銀行、板信銀行皆曾同意核貸(詳原證9)。但其他銀行或因被告未提供充足資料，或被告借辭推拒，致銀行無法評估提初核貸條件。豈料被告不僅遲至今日仍無法覓妥轉貸銀行，甚至被告明知此係原告基於合作善意之配合，竟執此主張：原告未辦理建築基地之信託登記屬履約遲延。 ⒌原告原已就費用賠償請求於民事補充理由狀及民事補充理由㈡狀提供請求費用細項之總表，及相關會計傳票及憑證，並配合編造項目號次，以供檢索及證明原告為本案已支出之費用及內容。並謹整理「費用明細暨原被告主張及答辯內容」(原證27)供參考使用。是原證27表格已將原告原主張之費用請求項目依項次匯總(包括已聲明縮減請求之項目)，並載明：「憑證編號」、「原告主張請求金額」、「原告答辯金額」、「原告主張內容」、「原告提供證物」、「被告答辯理由」、「原告說明」、「本次聲請調查證據」各項，整理原告請求費用明細暨迄今兩造主張及答辯內容。㈢為此，爰依民法第179條、第254條、第259條、第260條、系爭合建契約第14條第2項規定，請求被告返還前揭1,000萬元合建保證金及加倍返還合建保證金1,000萬元，並應賠償原告因本案已支出1,040萬7,287元等費用之損害，故原告請求之金額共計3,040萬7,287元(計算式：1,000萬元＋1,000萬元＋1,040萬7,287元＝3,040萬7,287元)。爰聲明：1.被告應給付原告3,040萬7,287元，及自催告期滿日起，迄被告清償日止，依年利率5%計算之遲延利息。2.原告願提供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：兩造於107年10月31日簽訂系爭合建契約，惟本件原告之請求無理由，茲敘述如下。㈠系爭合建契約已由被告以108年7月13日以台北金南郵局存證信函第000291號函（被證5）解約： ⒈系爭合建契約係依「都市危險及老舊建築物加速重建條例」（下稱「危老條例」）申請重建，依內政部營建署106年10 月31日營署更字第1060104800號函釋及危老條例相關法令，如於109年5月9日前申請有時程獎勵容積10%，故本案兩造約定之時程表至關重要，因此系爭契約第14條第1項約定：「乙方（即原告）倘未依約履行建築房屋而有延遲進度達六個月以上者…即為乙方違約，甲方（即被告）得限相當期限催告，逾期仍不履行即予解除契約並將已施工之造作物及已交付之款項全數沒收充作違約罰金。」，且兩造協議依循「本案時程表」（被證3）履行系爭契約進度。詎料，原告就系爭合建契約有進度嚴重延誤之情形：依原告與被告約定之「本案時程表」（被證3），已明確載明「108/01/02危老掛件」，惟迄至今日被告並未接獲原告危老掛件之通知，而所謂「108/03/04危老核可」、「108/03/06重建計劃掛件」、「108/04/22重建計劃核准」、「108/05/20申請建造執照」，更是依然從未獲悉原告有相關進度，顯見原告未依系爭合建契約及「本案時程表」履行而有延遲進度達6個月以上之事實甚為明確。且依系爭契約第4條第2項「…完成合建分屋契約書後14天內將本合建案(包括土地及融資貸款等)交付信託，受託機構由乙方指定，雙方與受託機構共同簽訂『信託契約書-全案委託專款專用』，信託契約另由受託機構提供… 」，惟原告並未於「完成合建分屋契約書後14天內」處理信託相關事宜，延遲進度已達7個月。故系爭契約已由被告以108年7月13日以台北金南郵局存證信函第000291號函（被證5）解約。 ⒉原告雖稱係「被告提供土地因鄰路寬度不足致耽誤時程五個月；原告於108年4月26日土地逕為分割後，始得確認建築基地規模及範圍」云云，並無理由。蓋被告已依本合建契約提供土地。至於原證10係臺北市政府都市發展局「申請恢復都市計劃樁」之函文，並未敘及「被告提供土地因鄰路寬度不足」，亦未能成為原告所主張之「被告提供土地因鄰路寬度不足」之證據。況且，系爭合建契約附件一為地籍圖謄本，而原告具有建築專業、亦有建築師及營造廠等連結，原告於系爭合約簽署前及簽署時早已獲悉被告之地號，目前地籍資料申請多數均公示、各地地政機關申請作業亦日益便捷，縱有原告所稱「被告提供土地因鄰路寬度不足」之任何相關疑義，亦應為原告締約時已可預見。又「逕為分割」係政府推行政策需要，在「法律授權下」，始得辦理。即便「逕為分割」之進度有任何不預期之情事，兩造本均應政府規定辦理，又如何將此事歸責於被告？ ⒊原告稱「被告遲至今日仍無法決定轉貸銀行」云云，亦無理由。依系爭合建契約第1條第4項：「本約土地及建物於契約存續期間，非經甲方（即被告）同意，乙方不得將本約土地及建物向金融機構或保險公司或第三人等設定、借貸或有損甲方權益之不當行為，違者乙方概負全責並賠償損失。」，故依系爭合建契約約定，關於向金融機構借貸，本就需經被告同意，合先敘明。被告向來主要往來銀行係上海商業儲蓄銀行仁愛分行，被告當時對於該行提供之貸款額度亦表同意，然上海商業儲蓄銀行仁愛分行審查原告資力後表示原告並無擔保品、亦無建築實績，無法核貸予原告。因原告無法與該行達成貸款共識，被告方迫於無奈需要配合原告需求而另行轉貸，故需要另行轉貸係配合原告。至於台新金有經營權爭議繁多，並有相關新聞報導（被證12）參照，且被告過往並未與台新金往來，驟然改變貸款銀行、改換信譽遠不如上海商業儲蓄銀行之其他銀行，對於資產及金流規劃影響甚鉅。 ⒋兩造素來就合建房屋之興建與規劃，本係以預定興建「地下二層、地上七層」之合建房屋為目的，原告履約進度雖然早已遲延，然原告一再保證分屋比例為「甲方（即被告）63：乙方（即原告）37」為系爭合建契約重要分屋原則，一定會保障被告權益。然而建築圖說有變化，改為「地下三層、地上九層」之圖說（參見原證16），雙方並於108年5月13日進行會議，原告並表示將會依系爭合建契約之重要合約精神即分屋比例為「甲方（即被告）63:乙方（即原告）37」保障被告權益。然原告於108年7月3日108寄送北曜字第001號函（被證4）予被告，卻由該函文發現原告單方變更合建房屋規劃又再改為十一層樓之規劃，致使被告對於原告之履約進度落後、履約誠信、履約能力深感懷疑。㈡原告向被告請求之合建保證金、費用、雙方預定損害賠償金額（原告主張合計3,040萬7,287元）均無理由： ⒈原告請求返還合建保證金1,000萬元部分：被告既以108年7月13日以台北金南郵局存證信函第000291號函（被證5）請原告解約，原告既逾期仍不履行系爭契約，系爭契約自已解除完畢，原告自無從在兩造契約解除後，於108年9月9日原證7再行解除、並據以要求合建保證金、費用、雙方預定損害賠償金額。是關於原告請求返還合建保證金1,000萬元部分，依系爭合建契約第14條第1項：「乙方（即原告）倘未依約履行建築房屋而有延遲進度達六個月以上者…即為乙方違約，甲方（即被告）得限相當期限催告，逾期仍不履行即予解除契約並將已施工之造作物及已交付之款項全數沒收充作違約罰金。」，則被告既已依系爭合建契約第14條第1項以108年7月13日以台北金南郵局存證信函第000291號函（被證5）催告解約，而原告既逾期仍不履行系爭合建契約，系爭合建契約自已解除完畢，被告依系爭合建契約第14條第1項，將「已交付之款項全數沒收充作違約罰金」，故該合建保證金1,000萬元依據系爭合建契約充作違約罰金之部分，自屬有據。 ⒉原告請求依系爭合建契約第14條第2項規定加倍退還合建保證金1,000萬元部分：原告主張依系爭契約第14條第2項規定，有「加倍」之約定，於締約時係由訴外人「李沛錦」（名片詳被證14）自行手寫所加，被告已明確表示不同意「加倍」之註記。訴外人李沛錦違背本人意思擅自使用本人圖章另行蓋印，被告當時此等重要約定完全並非由原告董事長及被告所加註或同意，被告否認雙方就系爭契約第14條第2項有任何「加倍」之約定。再者，被告向來無「違約不提供土地或不履行契約義務，『致乙方（即原告）不能取得完整土地產權時』」之情事，則原告依據系爭契約第14條第2項向被告請求，並無所據。且系爭合建契約並未提供被告30日以內之合理期間，供消費者審閱「全部」條款內容。特別是此條款的手寫「加倍」，亦從未提供被告30日以內之合理期間進行審閱，而原告如違約則無「加倍」之約定，則此等對於被告顯失公平之約定，再參酌原告提供原證25等運用資訊優勢設局欺罔被告之情事，此約定依消費者保護法前述規定無效。何況，過往原告一再保證不會執行此條款，現在竟然又執此提告，顯然缺乏誠信。而依民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，並依最高法院 92 年台上字第 2673 號民事判決、最高法院94年台上字第 2404 號民事判決意旨，依據原告主張系爭合建契約第14條第2項之內容定，應視為「損害賠償額預定」之性質，並非懲罰性違約金。況且，依民法第252條：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，且比對系爭合建契約第14條第1項之賠償約定並無「加倍」二字，縱系爭合建契約第14條第2項約定（被告否認之），亦對被告甚為不公。又系爭合建契約之交易條件於同類合建交易中並不優厚，通常所有權人於改建時的所有權人遷居房租、及建築改良物之租金損失通常建設公司亦會補貼，請法院依據民法第252條職權一併審慎審酌。 ⒊原告請求支出費用1,040萬7,287元部分： ⑴原告雖證明確曾支付500萬元予信義房屋仲介股份有限公司( 下稱信義房屋公司)，亦不足以證明該筆支付款項之支出原因確實為本案之支出。且原告提供之107年10月24日原告及陳志平「委託居間契約書」(原證25)之甲方委託條件(3)：「地主分配建物以產權坪數231坪為上限，若乙方能將上述地主坪數落實於231坪至220坪時，甲方同意其差額與乙方以6/4拆帳，換算現金以每坪捌拾萬計…」，107年10月24日係早於原告與被告簽署「合建契約」之日（107年10月31日），則顯然原告竟覬覦被告之土地，於被告尚未簽訂系爭合建契約前，原告竟以高額佣金誘使陳志平要讓本人同意建物產權坪數231坪為上限，顯見原證25係為原告確實就建物產權坪數設局之明證，讓被告於資訊劣勢之情況下進入原告所設之圈套，足見原告確實運用其資訊優勢欺罔被告。 ⑵至原告依原證27起訴請求費用金額部分，僅土地鑑界代辦費8 ,200元及相關憑證部分，被告不爭執形式真正。其餘費用請求，有257萬8,902元並無任何證據支持，另雖有提出憑單據，然大量夾雜與其起訴狀所請求給付遲延內容根本毫不相關之憑證、亦有多處重複請求之情事，原告未能逐一證明其所稱之給付遲延原因事實與所稱之損害有何相當因果關係，原告之請求自無理由。㈢爰答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。三、得心證理由：㈠原告主張解除系爭合建契約，是否有據？ ⒈按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第254條定有明文。又依系爭合建契約前言約定「茲甲(即原告)、乙(即被告)雙方為合建房屋事宜，經雙方協議同意訂定契約各條款如后」；「第1條：土地及建築改良物提供」約定：「一、甲方應提供之土地及建築改良物權利範圍如下：1.土地標示：台北市○○區○○段○○段000地號土地共1筆，其中甲方謄本持分面積合計301平方公尺(約91.05 坪)權利範圍：全部(詳如附件一)，簡稱本合建基地，其實際可建房屋之土地面積以地政機關複丈後登記面積為準。2.建築改良物門牌：台北市○○區○○路○段00巷00號、信義路二段79巷32號2樓至4樓，建物建號：630、631、362、633 ，權利範圍全部。…」；「第3條：房屋與土地分配」約定：「一、甲、乙雙方採合建分屋方式進行本案開發計畫，本合建案甲方需配合乙方申請『都市危險及老舊建築物加速重建條例』通過，雙方同意房屋之分配原則，按甲方所有土地面積比例計算所興建之房屋，分得坪數225坪，其餘由乙方分得。…」；「第4條：合建保證金」約定：「一、乙方應依甲方提供所持分之土地支付履約保證金計新台幣1仟萬元整，雙方約定付款及還款方式如下：⑴付款方式：於本約成立同時，由乙方支付保證金之100%即期本票保管於甲方或兩日內匯入甲方指定之帳號戶頭。⑵還款方式：前款保證金甲方同意於使用執照取得之同時一次無息退還乙方。二、甲、乙雙方合意本案全數地主完成合建分屋契約書後14天內將本合建案(包括土地及融資貸款等)交付信託，受託機構由乙方指定，雙方與受託機構共同簽訂『信託契約書-全案委託專款專用』，信託契約另由受託機構提供，並與本約互列為附件 (信託契約書版本以受託機構簽約時提供為主)，共同遵行，信託相關費用由乙方負擔。」；「第14條：違約罰則」約定：「一、乙方倘未依約履行建築房屋而有延遲進度達六個月以上者，致甲方不能如期取得房屋(如有不可歸責於乙方之事由，該期限應予順延)，即為乙方違約，甲方得限相當期限催告，逾期仍不履行即予解除契約並將已施工之造作物及已交付之款項全數沒收充作違約金。二、甲方如有違約不提供土地或不履行契約義務，致乙方不能取得完整土地產權時，即視為甲方違約，乙方得限期催告履行契約或表示解除契約，甲方將向乙方所收各種款項加倍返還予乙方，並應賠償乙方因委託專人規劃、設計、購料、施工領照與包商、訂購戶及本基地其他地主簽約所生之各項直接、間接之損失。甲方彼此間如有任何一人違約，甲方應無條件協同乙方處理履約事宜。…」(詳本院卷㈠第25至33頁)，可知兩造簽訂系爭合建契約後，被告有依約將系爭合建基地辦理信託登記事宜以確保系爭合建基地產權完整性，並交由原告興建房屋，及配合原告告申請危老條例通過等義務，而原告則應依約提供合建保證金之義務。原告已給付被告合建保證金 1,000萬元，為兩造不爭執，並有被告收取原告匯款合建保證金1,000萬元之國泰世華商業銀行匯出匯款憑證1紙在卷可佐(見本院卷㈠第175頁)，堪認原告已履行系爭合建契約約定給付合建保證金義務完畢。嗣原告於108年8月5日以台北信維郵局存證號碼021902號存證信函，催告被告於文到5日內依雙方簽訂之系爭合建契約配合辦理重建計畫申請用印簽名、相關圖說簽認及信託登記等事項，復於108年8月19日以台北信維郵局存證號碼023761號存證信函，再次催告被告於文到5日內依雙方簽訂之系爭合建契約配合辦理重建計畫申請用印簽名、相關圖說簽認及信託登記等事項，有存證信函及被告回函等件為證(原證3至6、見本院卷㈠第43至76頁)，被告收受原告前開書面催告後，均未配合辦理重建計畫申請用印簽名、相關圖說簽認及信託登記事宜，已違反系爭合建契約第3條第1項、第4條第2項之約定，原告於108年9月9日以台北信維郵局存證號碼026432號存證信函（原證7、見本院卷㈠第77至90頁）通知被告解除系爭合建契約，經被告收受後即生合法解除系爭合建契約之效力。 ⒉至被告抗辯其業於108年7月13日以台北金南郵局存證信函第0 00291號函解除系爭合建契約，並提出存證信函為憑（被證5、見本院卷㈠第249頁），故其無履行系爭合建契約所簽訂配合辦理重建計畫申請用印簽名、相關圖說簽認及信託登記等義務云云。經查： ⑴依系爭合建契約「第5條：貸款約定」載明：「一、甲方於辦理產權信託管理前，如有未清償之銀行貸款，甲方應以受託機構同意之銀行辦理貸款轉貸等相關事宜，並交由專用地政士辦理相關抵押權設定及塗銷登記事宜…」，是有關塗銷系爭合建土地抵押權設定為被告應負擔之義務，此觀前揭契約文義自明。是依系爭合建契約第4條第2項約定，兩造固應於系爭合建契約書後14天內將本合建案(包括土地及融資貸款等)交付信託，然因被告有未清償之銀行貸款，自需由被告辦理銀行融資轉貸並塗銷系爭合建基地抵押權設定始能完成。而被告亦不否認系爭合建基地融資轉貸事宜，曾經台新國際商業銀行、上海商業儲蓄銀行等評估辦理，然被告因前者銀行有經營權爭議且過往未曾往來而有疑慮，後者銀行則未能順利取得轉貸等情(見本院卷㈠第218頁)，足認被告未依約辦理銀行貸款轉貸並塗銷系爭合建土地抵押權設定。是本件之所以未能於系爭合建契約簽訂後14天內完成辦理信託事宜，係因被告未能依約完成融資轉貸並塗銷系爭合建基地抵押權之義務所致。被告係違約在先，其以原告催告被告辦理系爭合建基地之信託登記相關事宜已逾第4條第2項約定之期限為由而主張解約，自非適法。 ⑵被告另抗辯：原告未依兩造約定之「本案時程表」(被證3、見本院卷㈠第239頁)，於108年1月2日提出危老條例之掛件申請，已屬違約，被告自得依系爭合建契約第14條第1項約定解除系爭合建契約並沒收原告已給付之合建保證金充作違約罰金等語。經查：原告主張其於兩造簽訂系爭合建契約後，已接續辦理相關作業，嗣因系爭合建基地鄰路路寬不足，迄108年4月26日該土地完成逕為分割登記後，部分面積可提供道路使用，本合建案建築基地範圍自始始得確定，並提出臺北市都市發展局107年12月3日函文、臺北市政府文化局107年12月21日函文、台北市結構工程工業技師公會108年1月22日函文、臺北市建築師公會108年2月21日函文、及系爭合建基地之土地登記第二類謄本等件為證(原證10至14、見本院卷㈠第129至143頁)，故原告主張有前述非可歸責之事由致未能依時程表進行提出危老條例掛件申請等程序各情，尚非全然無據。而被告雖辯稱，原告未依兩造約定之時程表，於108年1月2日提出危老條例掛件申請等程序，被告自得依系爭合建契約第14條第1項約定解除系爭合建契約並沒收原告已給付之合建保證金充作違約罰金等語。惟依兩造系爭合建契約第14條第1項約定「乙方倘未依約履行建築房屋而有延遲進度達六個月以上者，致甲方不能如期取得房屋(如有不可歸責於乙方之事由，該期限應予順延)，即為乙方違約，甲方得限相當期限催告，逾期仍不履行即予解除契約並將已施工之造作物及已交付之款項全數沒收充作違約金」等語，是被告解除契約及沒收保證金之約定事由，係指原告未建築房屋致被告不能如期取得房屋，然並不包括原告逾期未提出危老條例掛件申請。且依上開約定係以「致被告不能如期取得房屋」之結果為要件，而本件原告縱有危老條例掛件申請遲延，然其基於統管興建房屋工程責任而妥善安排及協調施工時間，自仍可能達到系爭合建契約經兩造約定之「本案時程表」如期交付被告合建房屋之要求，則被告就危老條例掛件申請遲延，是否有致被告不能如期取得房屋之結果，並未舉證以實其說，被告自無適用該約定之餘地。從而，被告無從依系爭合建契約第14條第1項約定解除契約，則被告解約並不合法，其以此為由拒絕返還合建保證金亦不可採。 ⑶又被告抗辯：系爭合建契約係以預定興建「地下二層、地上七層」之合建房屋為目的，然原告提出之建築圖說改為「地下三層、地上九層」，兩造於108年5月13日進行會議，原告表示將依系爭合建契約之精神即分屋比例為「被告63：原告37」保障被告權益，嗣原告於108年7月3日寄送存信信函予被告，卻由該函文發現原告又變更為11層樓之樓層規劃，致被告對原告之誠信深感懷疑等語。查依系爭合建契約「第2 條：合建房屋之興建與規劃」約定：「一、本約合建之房屋，預定興建地下二層、地上七層 (實際樓層及建築面積以建築執照為準)鋼筋混凝土造大樓，其土地規劃、設計、請領建(使)照、營造施工、裝設水電、衛浴設備(不含天然瓦斯之裝設)等一切建築費用；與其工程技術、工料費用、施工管理及有關之風險等，概由乙方負責處理並負完全責任，乙方不得藉故建材、工資漲價或其他任何理由提出異議。正式設計圖依建造執照核准圖說為準，本建築物之構造、設施、建材規格，實際建材與設備說明以乙方實際銷售時為準。…」(見本院卷㈠第28頁)，足見兩造於系爭合建契約約定由原告提供此合建案之設計、規劃與申請建照等營建管理服務及營建費用。是系爭合建契約之房屋興建，原告本得依實際設計調整，並依建築主管機關核准許可之圖說作為施工及交屋依據，則原告依實際設計調整，縱有因申請危老條例獎勵容積所增加之房屋面積，致兩造就獎勵容積所增加之房屋面積之歸屬及分配容有爭執之情形，亦難認原告有何違反系爭合建契約而該當系爭合建契約所約定之解除契約事由。故被告抗辯原告未依誠實信用原則履行合約，並以此為由拒絕辦理重建計畫申請用印簽名、相關圖說簽認及信託登記事宜，即屬無據，礙難憑採。㈡原告請求各項賠償，是否有據？ ⒈合建保證金及加倍給付之懲罰性違約金部分： ⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；民法第259條第2款、第260條分別定有明文。且查，系爭合建契約第14條第2項約定「甲方如有違約不提供土地或不履行契約義務，致乙方不能取得完整土地產權時，即視為甲方違約，乙方得限期催告履行契約或表示解除契約，甲方應向乙方所收取各種款項加倍返還予乙方，並應賠償乙方因委託專人規劃、設計、購料、施工領照及與包商、訂購戶及本基地其他地主簽約所生之各項直接、間接之損失…」。依上開約款，原告除得請求加倍返還已受領款項之賠償，如有其他損害，並得請求賠償，足認加倍返還已受領款項並非預定損害賠償總額，而係確保被告按約履行之強制罰，是該違約金性質上為懲罰性違約金，應可認定。本件系爭合建契約，因被告有拒絕辦理重建計畫申請用印簽名、相關圖說簽認及信託登記事宜等違約之情事，並業經原告對被告合法解除兩造間所簽訂系爭合建契約，已如前述，而被告上開違約行為，已致原告未能依系爭合建契約興建房屋取得按約定所應分得房屋及坐落土地之產權，則原告自可依上開第14條第2項約定對被告為損害賠償之請求，是被告抗辯原告不得依該約定為請求云云，尚難採取。又被告於締約後，已受領原告所交付之合建保證金1,000萬元，此為兩造所不爭執，堪足認定為真。則原告主張依上開第14條第2項之約定，被告應將合建保證金1,000萬元返還，並加倍退還1倍合建保證金即1,000萬元之違約罰金等語，核與上開規定並無不符，應予准許。 ⑵至被告抗辯：系爭合建契約第14條第2項約定之「加倍」2字為手寫加註，係兩造締約時由原告副總經理即訴外人李沛錦自行手寫加上，被告未同意「加倍」2字之註記，訴外人李沛錦擅自加蓋被告之印章等語。查系爭合建契約第14條第2 項約定手寫加註「加倍」2字，並加蓋被告及原告法定代理人之印章，且系爭合建契約除上開「加倍」2字之註記外，另有第3條第2項末段亦加註「本案法定車位初估9部車位，若超過9部車位時及乙方有增設車位時，則就多餘部份車位，雙方同意各分得之半」，且亦有加蓋被告及原告法定代理人之印章。堪認兩造於簽立系爭合建契約書，以手寫加註之前揭文字，均係經兩造同意之情況下所為書寫。而倘如被告所言，其未同意加註「加倍」2字，則何以被告未於取得系爭合建契約書後，對該部分加以爭執，又被告認該加蓋之印章係訴外人李沛錦擅自另行蓋印，則何以被告未能提出系爭合建契約書上第14條第2項約定「加倍」2字未加蓋被告印章之契約書以實其說，益徵被告所辯難以憑採。此外，被告復未提出其他具體證據資料以為佐證，是被告抗辯系爭合建契約第14條第2項約定之「加倍」2字記載不實云云，委無可採。 ⑶被告另辯稱系爭合建契約違反消費者保護法關於定型化契約之規定，且未給予其審閱期，應屬無效云云。惟按消費者指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。定型化契約條款係指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之，消費者保護法第2條第1款、第7款定有明文。查系爭合建契約並非以消費為目的而為交易，又依系爭合建契約之形式，亦顯非企業經營者為與多數消費者訂定同類契約之用，而係為原告公司與被告量身打造，不符消費者保護法中定型化契約條款之要件，再所謂定型化契約應受衡平原則限制，係為避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，而被告於系爭合建契約簽訂過程中，尚難認有何居於弱勢之情形，自難依消費者保護法主張權利。 ⑷又被告抗辯違約金過高，應予酌減云云。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，則為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號裁判參照）。是被告雖抗辯違約金過高，然僅表示原告就系爭合建基地之建築改良標的物每月損失7萬元之租金從未給予任何補償等語，惟並未具體舉證證明雙方所約定之違約金為過高之情，則基於私法自治原則，其自應受上開約定之拘束。又被告於答辯狀亦主張其得依系爭合建契約第14條第1項約定沒收原告已給付同額即1,000萬元之違約罰金，顯見原告亦設有同額懲罰性違約金之約款，且被告自己亦認同系爭合建契約關於懲罰性違約金之計算方式，則其抗辯違約金約定對被告不公且過高應予酌減云云，尚難准許。 ⒉原告因履行系爭合建契約已支付之相關費用部分： ⑴仲介費500萬元：原告因信義房屋公司員工陳志平仲介系爭合建契約，需給付信義房屋公司500萬元仲介費，且原告已簽發金額500萬元、支票號碼AZ0000000之合作金庫銀行本行支票1紙予信義房屋公司並獲兌現等情，有原告提出委託居間契約書、顧問服務合約書、信義房屋公司109年6月17日回函所付服務費確認單、上開支票影本等件在卷可參（見本院卷㈢第343至347、531至533頁），足見上開500萬元仲介費之約定及原告業已給付之事實，均非臨訟所杜撰，此部分事實堪信為真實。且依民法第568條立法理由謂：居間之報酬，俟居間人報告或媒介契約成立後支付，此當然之理，亦最符當事人之意思。故契約無效，或契約已成立而撤銷者，居間人不得請求報酬。由上開立法意旨觀之，居間人所媒介之契約須有效成立，始可請求報酬，如因契約成立時已附隨之情事，例如有撤銷之原因而消滅時，居間人應返還已受領之報酬；然如因契約成立後發生之情事，例如給付遲延之解除等原因而消滅時，則不負返還居間報酬之義務。居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院49年台上字第1646號裁判參照）。系爭合建契約業經居間人信義房屋公司員工陳志平媒介而成立，信義房屋公司自得向原告請求報酬，該系爭合建契約固因被告違約，原告定期催告履行而被告仍未履行，經原告解除系爭合建契約，揆諸上開說明，原告自仍有給付信義房屋公司居間報酬的義務，故原告因系爭合建契約應支付之仲介費500萬元，自為原告因被告違約而生之直接損害，依系爭合建契約第14條第2項約定，原告此部分之請求為有理由，應予准許。至被告抗辯原告以高額佣金聘請仲介，意圖使地主即被告誤入其局，將此仲介費用500萬元轉嫁被告甚有不公云云，然被告僅空言抗辯以外，並不能提出其他適切之證據以佐其實，自不足採。 ⑵其餘費用部分：原告另主張被告應依系爭合建契約第14條第2項約定，賠償原告如原證27所示之辦公室租金費用、交通費、人事費用、匯款手續費、土地鑑界代辦費用等，並有原告製作之會計傳票及相關憑證等為佐(見本卷㈢第25至219、419至455頁)。查其中關於8,200 元之土地鑑界代辦費部分，為被告所不爭執，堪認屬實。至其餘費用部分，大多均屬原告公司營運有關之相關費用，則此等費用本屬原告公司應支出之營運成本費用，此難認與被告違約所生之損害有關，原告復未再舉證以實其說，自不足採。故原告此部分之請求，應認僅於8,200 元之範圍內，為有理由。 ⒊從而，本件原告因合法解除系爭合建契約，得依系爭合建契約之約定及民法第254條、第259條、第260條規定，向被告請求損害賠償之金額為2,500萬8,200 元(計算式：1,000萬元＋1,000萬元＋500萬元＋8,200元＝2,500萬8,200元)，原告請求被告賠償，核屬有據，應予准許。至原告逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。又原告既獲勝訴判決，其併依民法第179條規定而為請求部分，即毋庸再為論述，併為說明。四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 、2項定有明文。查系爭合建契約就被告所負前揭給付損害賠償義務，並未約定給付期限，又原告固主張曾於108年9月9 日以台北信維郵局存證號碼026432號存證信函催告被告給付損害賠償，惟觀諸該函文未檢附請求損害賠償之計算式及支出費用單據，自難謂已於斯時催告給付。則依民法第229條第2項規定，自應以本件起訴狀繕本送達被告翌日即108年10月2日起，被告負遲延責任，故原告請求被告自108年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息範圍部分，洵屬正當，逾此範圍之遲延利息請求，即非有據。五、綜上所述，原告依系爭合建契約之約定及民法第254條、第259條、第260條規定，請求被告給付2,500萬8,200元及自起訴狀繕本送達翌日即108年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，不應准許。六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　11　　日民事第二庭法　官　林禎瑩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　16　　日書記官鄭玉佩

臺灣臺北地方法院108年度重訴字第990號

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