109年度勞簡上字第38號｜民事：給付職業災害補償等｜裁判日期：110 年 12 月 28 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度勞簡上字第38號上訴人張嘉芸訴訟代理人楊景勛律師被上訴人周子傑即古拉鑽小舖訴訟代理人鄒佳芳上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於民國109年9月28日本院109年度勞簡字第84號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及此部分訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬柒仟玖佰玖拾陸元，及自民國一○九年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權；第262條第2項至第4項之規定，於撤回上訴準用之；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第459條第1項前段、第3項、第4項、第262條第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。準此，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部者，即喪失該部分之上訴權，該撤回部分之判決即告確定。本件上訴人起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）22萬3366元及法定遲延利息，經原審判決駁回起訴，上訴人不服全部提起上訴，嗣於民國110年5月12日本院審理時，當庭撤回其中醫療費用5萬8366元暨遲延利息部分之上訴，並經被上訴人同意（見本院卷第116頁），依上開規定，此部分即生撤回上訴之效力（此部分業已確定），本院就此撤回上訴部分毋庸加以審判。二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。而上開規定於簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。本件上訴人起訴時，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款等規定，請求被上訴人給付職業災害工資補償16萬5000元及法定遲延利息；嗣於110年9月8日本院審理時，另追加勞工保險條例（下稱勞保條例）第34條第1項、第72條第1項為請求權基礎，並請求本院擇一為有利之判決（見本院卷第257頁）。核上訴人追加部分訴訟標的，其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，自應准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張暨上訴意旨略以：上訴人自108年4月2日起受僱於被上訴人擔任服務人員，每月工資2萬7500元，工作內容為前場接顧客手搖飲訂單、調製手搖飲與收找消費款項、後場則負責冰塊、茶桶或各種原物料之補充與搬運，並負責前後場之清潔工作。上訴人於同年9月10日原負責上午11時許至晚間9時30分許之班別，當日上午10時50分許上訴人自位於臺北市中山區伊通街之租屋處，騎乘機車前往上班途中，在臺北市中正區中山北路與北平西路口附近，距離上班地點僅約750公尺，遭訴外人李鴻江駕車違規左轉撞擊（下稱系爭事故），因而受有左側遠端鎖骨骨折之傷害（下稱系爭傷害），發生通勤職災。上訴人於同年月11日至13日住院進行骨折復位與固定手術，出院後休養3個月無法搬運重物或激烈活動；嗣於同年12月17日復診，因骨折未癒合，需再休養1個月無法搬運重物或激烈活動；復於109年1月14日復診，雖骨折已然癒合，但體內鋼板因未移除，引起韌帶摩擦疼痛，左手無法平舉，須安排手術移除鋼板鋼釘，醫囑建議再休養1個月，月內同樣無法搬重物或激烈活動；又於109年2月11日復診，經醫院安排於同年月18日至19日住院進行手術移除鋼板鋼釘，術後建議再休養1個月，月內同樣無法搬運重物或激烈活動。上訴人工作需前後場不斷走動、搬運重物，並使用雙手調製手搖飲，因通勤職災受有6個月之薪資損害即16萬5000元，被上訴人應依勞基法第59條第2款規定補償之；倘認通勤職災非屬勞基法規定之職業災害，亦受有勞保條例之規範，而被上訴人未替上訴人投保勞工保險，則被上訴人亦應依勞保條例第34條第1項、第72條第1項等規定，賠償上訴人原可取得，以月投保薪資2萬7600元之7成核計，自108年9月17日起至109年3月19日止共184日之職業傷害給付損失11萬8496元等語。二、被上訴人答辯意旨略以：上訴人未能證明系爭事故發生地點位在其上班通常通勤路線上；縱位於通勤路線上，因上訴人所受傷害非因就業場所之設備、作業活動或職業上原因引起之傷害，該交通事故之發生既非被上訴人所得就勞務提供內容進行危險控制之範圍，並非職業災害。又上訴人於108年9月11日至13日住院接受骨折復位與固定手術，出院後3個月內無法搬運重物或激烈活動，但非完全喪失工作能力，參以兩造約定之工作內容包含於前場接顧客手搖飲訂單、收找消費款項、接聽電話，此類工作均非醫囑禁止從事之活動項目。被上訴人復於同年11月27日、同年12月4日、109年2月13日、同年月18日、同年4月30日告知上訴人願配合其調整工作內容請其復職，或提供職災醫療門診醫院職能鑑定文件證明其不能工作辦理請假手續等，亦為上訴人所拒。以上訴人每月工資2萬7500元核計1日應領工資為917元，而上訴人無法工作時間，整日無法工作天數為19日，就診時間有6次，每次給予半薪，應計為3日，合計為22日，上訴人得請求之工資補償僅為2萬167元，而被上訴人已透過雇主責任險，分別於109年4月23日、109年6月2日，給付上訴人3萬2480元及3萬8020元，合計為7萬500元，經抵充後上訴人已無可請求之金額。另被上訴人員工不滿5人，依法本無強制為其投保勞工保險之義務等語。三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決駁回後開第2項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人16萬5000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（上訴人逾上開部分之請求，業經其撤回上訴，已告確定，非本院審理範圍）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自108年4月2日起任職於被上訴人，擔任服務人員，每月平均工資為2萬7500元。㈡上訴人於108年9月10日係負責早上11時許至晚間9時30分許之班別。㈢上訴人於108年9月10日上午10時50分許，騎乘機車在臺北市中山北路與北平西路口附近，距離上班地點僅約750公尺不到3、4分鐘車程處，與訴外人李鴻江發生系爭事故，因而受有系爭傷害，上訴人並無肇事責任（見本院卷第79頁至第83頁）。㈣上訴人於系爭事故發生前擔任被上訴人之現場服務人員，原有工作內容與能力至少包括於前場接顧客手搖飲訂單（包括臨店與電話）、調製手搖飲與收找消費款項，於後場則負責冰塊、茶桶或各種原物料之補充與搬運，亦須負責前後場之清潔工作等以及其他臨時交辦事項。㈤上訴人於系爭事故發生後有就醫，醫生有開立如上證七至九之診斷證明書（見本院卷第83頁至第91頁）。㈥上訴人於系爭事故發生前被上訴人未為其投保勞工保險。㈦被上訴人有透過保險給付上訴人7萬500元。㈧上訴人有於108年10月10日與訴外人李采娟簽立位在臺北市中山區伊通街之房屋租賃契約，租賃期間為108年1月10日至109年1月9日止，租金每月為5000元及電費、水費等費用每月5000元，共1萬元（見本院卷第125頁至第133頁）。㈨上訴人曾就被上訴人未給付職業災害之工資補償，而申請勞資爭議調解未果。㈩上訴人曾應被上訴人要求，與被上訴人分別於108年10月2、3 日以及同年11月3日會面溝通回店上班事宜，被上訴人表示所謂輕便工作，上訴人可先嘗試出勤看看，如不妨礙傷勢回復，可持續配合工作出勤（見原審卷第89頁）。五、本院之判斷：㈠上訴人主張其於108年9月10日因系爭事故，受有系爭傷害，經送往臺北市立聯合醫院中興院區治療，於翌日（11日）進行左鎖骨開放性復位併骨內固定手術，而上訴人當時租屋居住在臺北市中山區伊通街，其騎乘機車至被上訴人飲料店最近之路線，當經過系爭事故發生地，有Google地圖列印畫面可佐（見原審卷第85頁、第87頁），核上訴人從事其工作，往返租屋處與就業場所間，係屬必要行為，並符合其平日上下班時合理的路線與方法，故上訴人主張其因系爭事故受有系爭傷害為通勤災害等語應予採信。㈡按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業病種類表如附表一；前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之，勞保條例第34條第2項定有明文。行政院勞工委員會根據前開條文之授權定有「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」（下稱勞保傷病審查準則），而該準則第3條第1項、第4條第1項、第18條分別規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害」、「被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所，…之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害」、「被保險人於第4條、第9條、第10條、第16條及第17條之規定而有下列情事之一者，不得視為職業傷害：非日常生活所必需之私人行為。未領有駕駛車種之駕駛執照駕車。受吊扣期間或吊銷駕駛執照處分駕車。經有燈光號誌管制之交岔路口違規闖紅燈。闖越鐵路平交道。酒精濃度超過規定標準、吸食毒品、迷幻藥或管制藥品駕駛車輛。駕駛車輛違規行駛高速公路路肩。駕駛車輛不按遵行之方向行駛或在道路上競駛、競技、蛇行或以其他危險方式駕駛車輛。駕駛車輛不依規定駛入來車道」，可知職業傷害本限於因執行職務所發生，今基於特定的立法目的，將勞工於上、下班從日常住居所往返就業場所途中因事故所生傷害，「視為」職業傷害，透過共同分擔風險之社會保險制度，擴大保障勞工權益之範疇。而上訴人因系爭事故而受有系爭傷害，查無勞保傷病審查準則第18條所定不得視為職業傷害之事由，或有何違反其他法令之情形，揆諸前揭說明，堪認上訴人所受系爭傷害符合勞保傷病審查準則第4條1項規定，視為職業傷害，並受有勞保條例之規範與保障。㈢次按年滿15歲以上，65歲以下，受僱於僱用5人以上公司、行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。符合第6條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算；但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞保條例第6條第1項第2款、第10條第1項、第11條、第72條第1項分別定有明文。被上訴人雖辯稱其僱用員工人數未達5人，並無為上訴人強制投保勞工保險之義務等語，然就上訴人提供之被上訴人飲料店於108年7月至9月之排班表以觀，其上記載排班輪值員工少則4人，多則5 人，且尚有來自其他加盟店支援之員工（見本院卷第145頁至第151頁），而被上訴人就前揭排班表之形式真正未加以爭執，堪信前揭排班表所載內容為真實，復參以被上訴人訴訟代理人鄒佳芳於本院審理時自承：其係任職於上訴人，擔任店長，負責員工排班等語（見原審卷第76頁及本院卷第105頁、第278頁至第279頁），顯見被上訴人對其他加盟店之支援員工亦具有實質上之工作指揮調度權限，自勞動契約從屬性而論，縱名義上僱主或有不同，仍無礙於上訴人與其他加盟店之支援員工間成立僱傭關係，況上訴人之員工除參與固定排班輪值之員工（含上訴人）4人外，尚有店長鄒佳芳，則上訴人所僱用員工人數已達5人，揆諸前揭規定，被上訴人即有為上訴人投保勞工保險之強制義務，是被上訴人此部分所辯不足採信。㈣再按勞保條例第34條第1項規定：被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費；第36條規定職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之70發給，每半個月給付1次；如經過1年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以1年為限。經查： ⒈上訴人因系爭事故受有系爭傷害，自108年9月10日至109年2月20日持續在臺北市立聯合醫院中興院區就診治療，而觀諸上訴人於上述期間就診之臺北市立聯合醫院中興院區診斷證明書，醫師囑言欄分別載明：「病患於108/09/10，11時09 分至急診就醫，當日入院治療，108/09/11行左鎖骨開放性復位併骨內固定手術，現於108/09/13出院，宜休養3個月，續門診追蹤治療（以下空白）」、「…，108/09/26及108/ 1 0/24回骨科就診，骨折復原期至少需要3個月，需休養3個月，3個月內無法搬運重物或是激烈活動，續門診追蹤治療（以下空白）」、「…，108/11/25回骨科就診，骨折目前尚未癒合，需再休養1個月，1個月內無法搬運重物或是激烈活動，續門診追蹤治療（以下空白）」、「…，108/12/17回骨科就診，骨折目前尚未癒合，需再休養1個月，1個月內無法搬運重物或是激烈活動，續門診追蹤治療（以下空白）」、「… ，109/1/14回診骨折已癒合，但因鋼板仍留存體內，左手無法平舉，需安排手術移除鋼釘鋼板，建議再休養1個月，1個月內無法搬運重物或是激烈活動，續門診追蹤治療（以下空白）」、「…，109/2/11回診骨折已癒合，但因鋼板仍留存體內，引起韌帶摩擦疼痛，左手無法平舉，安排109/2/18住院，109/2/19安排手術移除鋼釘鋼板，手術後建議再休養1個月，1個月內無法搬運重物或是激烈活動，續門診追蹤治療（以下空白）」、「…，於109年2月20日出院，手術後建議再休養1個月，1個月內無法搬運動物或是激烈活動，續門診追蹤治療（以下空白）」等情，有診斷證明書等件影本可考（見原審卷第41頁、第94頁及本院卷第83頁至第91頁），堪認上訴人自108年9月10日起至109年3月19日止，因受有系爭傷害而需休養復原，期間無法搬運重物或是激烈活動等情無誤。 ⒉又按為保障勞工生活，促進社會安全，制定本條例；本條例未規定者，適用其他有關法律，勞保條例第1條定有明文。又按勞基法第59條第2款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。如勞工已能從事較輕便之工作，其從事非勞動契約所約定之工作獲得之報酬，雇主得自勞工原領工資數額扣除，僅就餘額為補償，而非謂勞工因此已無職業災害工資補償之請求權，有最高法院95年度臺上字第323號判決意旨足資參照。被上訴人雖辯稱：上訴人術後非完全喪失工作能力，被上訴人願配合調整上訴人之工作內容，減輕其工作量，均遭上訴人拒絕，是上訴人縱得請求工資補償，亦僅限於無法工作之天數22日，即2萬167元等語，惟被上訴人於本院審理時均一再強調因含被上訴人在內之各加盟店因人力吃緊，故各加盟店間之員工需相互輪調支援等語（見本院卷第204頁、第279頁），則被上訴人所稱得以安排上訴人從事輕鬆工作乙節是否屬實已非無疑；再者，兩造未能就新工作內容達成協議乙節，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，上訴人既已不能從事原勞動契約所約定之工作內容，即屬不能工作，故被上訴人此部分抗辯尚非有據，不予採信。 ⒊從而，上訴人主張其自108年9月17日起至109年3月19日止共1 84日，因系爭傷害而無法工作乙節即屬有據。而上訴人之月薪為2萬7500元，依勞保投保薪資分級表，其投保薪資等級為第4級即月投保薪資為2萬7600元，依前揭規定計算，上訴人得請求被上訴人賠償之職業傷害給付損失為11萬8496元（＝2萬7600元÷30日×184日×70％）。㈤再按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞基法第59條但書規定甚明，而上開規定於勞工保險亦有適用。查被上訴人業已透過雇主責任險給付上訴人7 萬500元，經被上訴人主張抵充職業傷害給付損失後，被上訴人尚應給付上訴人為4萬7996元（＝11萬8496元－7萬500元）。㈥至上訴人主張依據勞基法第59條第2款之規定，請求被上訴人給付原領工資16萬5000元等語，惟查： ⒈按勞基法第59條規定「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。…勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。…勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。… 」，是因勞工服勞務時，雇主有保護照顧義務，若勞工之生命、身體、健康有受危害之虞，雇主應按其情形為必要之預防（參照民法第483條之1），故勞工因職業上之災害致傷病或死亡時，雇主應依規定補償，以盡保護照顧義務（參見立法理由）。至於職業災害之定義，勞基法尚無規定，參照職業安全衛生法第2條第5款規定「職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡」，堪認勞基法第59條所稱職業災害，限於勞工為雇主服勞務時，因勞動場所、作業活動或其他職業上原因所致災害，亦即勞工遭遇之災害須因雇主可得控制或預防之危害所生者，方得請求雇主依勞基法第59條規定補償，否則無異使雇主對於無法控制或預防之災害負責，致失公平。故上訴人雖受有通勤災害，然其所受系爭傷害並非因勞動場所、作業活動及其他職業上原因所致，亦即非因被上訴人可得控制或預防之危害所生，依前揭說明，自非屬勞基法第59條第2款之職業災害。 ⒉至上訴人固主張最高法院及學者均肯認勞基法所謂職業災害不侷限於職業安全衛生法之定義範疇，尚包含勞保條例第34條及勞保傷病審查準則之規範範疇等語。惟勞保條例第34條第2項所定勞保傷病審查準則第4條第1項規定被保險人於上下班合理通勤時間途中發生事故而致之傷害，亦視為職業傷害，乃是基於勞工保險關係，使勞動部勞工保險局對於因執行職務致傷病之被保險人負保險給付責任，而勞基法第59條規定則是基於勞雇關係，使雇主對於遭遇職業災害之勞工負補償責任，兩者規範目的不同，尚難依勞保傷病審查準則第4條第1項規定而逕認勞工於上下班途中發生事故所致傷害屬於勞動基準法第59條所稱職業災害，況依上開規定亦僅係「視為」職業災害，並不因此改變其本非職業災害之性質，自不宜援引而認為通勤災害為勞基法第59條第2款之職業災害甚明。㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利息百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明文。被上訴人係於109年7月3日收受起訴狀繕本，有本院送達證書足參（見原審卷第53頁），則上訴人自得請求自109年7月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。六、從而，上訴人依勞保條例第34條第1項、第72條第1項等規定，請求被上訴人給付其4萬7996元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月4日起至清償之日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而，原審（除確定部分外）就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告確定，無庸另為假執行之宣告，併與敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，末此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：依勞動事件法第15條，民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第79條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　28　　日勞動法庭審判長法　官林玲玉法　官　梁夢迪法　官翁偉玲以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　28　　日書記官　吳芳玉

臺灣臺北地方法院109年度勞簡上字第38號

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