109年度勞訴字第115號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：109 年 11 月 09 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度勞訴字第115號原告即反訴被告英屬維京群島商馬斯全球商業股份有限公司台灣分公司法定代理人許澤云訴訟代理人曾梅齡律師被告即反訴原告涂芳敏訴訟代理人劉師婷律師張嘉淳律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國109年8月27日言詞辯論終結，本院判決如下：主文一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣87,580元，及自民國109年7月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、反訴被告應提繳新臺幣2,833元至反訴原告之勞工退休金專戶。五、反訴原告其餘之訴駁回。六、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之94，餘由反訴原告負擔。七、本判決第三、四項反訴原告得假執行；但反訴被告如以新臺幣90,413元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。八、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造所簽訂之員工僱傭契約書（下稱僱傭契約）第18條、超音波專業技術人員合約書（下稱超音波契約）第8條，及專技暨一般從業人員留任契約書（下稱留任契約）第15條、員工旅遊團費借款約定書（下稱借款契約）第5條均約定，如有涉訟，雙方同意以本院為第一審管轄法院（見本院第29-35頁），故本院就本件訴訟自有管轄權。二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告起訴時依據僱傭契約第12條、超音波契約第6條第1項第1款、第4款、第5款、同條第2項及留任契約第7條、第12條請求損害賠償新臺幣（下同）115,600元、返還設備使用費用200,000元、教育訓練費用2,155,000元、獎金553,877元、違約金300,000元；另依借款契約第2條約定請求返還借款24,000元，並聲明：被告應給付原告3,348,477元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。惟，原告嗣於民國109年4月28日具狀撤回損害賠償115,600元、設備使用費用200,000元、教育訓練費用2,155,000元、獎金553,877元等部分之請求，並變更聲明：被告應給付原告324,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第261-265 ），被告已於109年5月7日言詞辯論期日及同日以書狀表明同意原告之撤回（見本院卷第270頁、275頁），核與上開規定相符，已生撤回之效力。至於原告另於109年7月13日言詞辯論期日以書狀撤回借款24,000元部分之請求，並變更聲明為：被告應給付原告300,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息( 見本院卷第437、443-445頁) ，被告已當庭表示不同意此部分訴之撤回(見本院卷第438頁) ，揆諸前揭規定，自不能生撤回訴訟之效力，本院仍應就此項訴訟標的為審理，先予敘明。三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。本件原告起訴主張被告有勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款「無故連續曠職3日」情事，經其於108年11月15日通知被告終止勞動契約，並依上揭約定請求被告給付違約金等，惟被告以原告有未依勞動契約給付工作報酬及違反勞動法令情事，早於108年11月12日依勞基法第14條第1項第5、6款規定，通知原告終止勞動契約，而反訴請求原告給付薪資、加班費、資遣費、特別休假未休工資，及補提繳勞工退休金等（見本院卷第217頁) ，核反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係本於兩造間之勞動契約關係所生之爭議，彼此間之請求有重大關連，被告提起反訴，核無不合，應予准許。四、又按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款亦有明定：㈠原告就違約金300,000元之請求部分，原係基於留任契約第6條第1項第1款約定，嗣於109年5月7日言詞辯論期日時以言詞變更為留任契約第6條第1項第2款約定（見本院卷第270頁），核其據以請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款，應予准許。㈡反訴原告原聲明：⒈反訴被告應給付原告93,357元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉反訴被告應提繳2,833元至反訴原告之勞工退休金專戶。末於109年10月15日言詞辯論期日變更聲明第1項為反訴被告應給付原告94,061元，及自109年7月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核係不變更訴訟標的而擴張其聲明，與前開規定相符，亦應予准許。貳、實體方面甲、本訴部分：一、原告主張：㈠被告自107年11月1日起受僱原告，擔任放射師，在屬同一企業集團之訴外人臺安101診所( 現已更名為信義101健康管理診所) 地點工作，雙方並已簽立僱傭契約、超音波契約、留任契約等契約。詎被告自108年11月12日起無故曠職，直至同年月15日，原告乃於108年11月15日寄發台北光復郵局存證號碼001253號存證信函，通知被告依勞基法第12條第1項6款規定終止僱傭契約，並以民事起訴狀繕本送達被告之日起同時終止與被告間因專技人員接受訓練所簽訂之超音波契約及留任契約等契約關係。爰依超音波契約第6條第1項第2款約定請求被告給付違約金300,000元。㈡被告到職不久，適逢原告舉辦公司員工旅遊，被告依員工旅遊公告，於107年12月4日向原告借款24,000元，雙方並簽訂借款契約，嗣因被告無故曠職，遭原告終止勞動契約，被告未服務期滿，應於離職日清償借款，爰依借款契約第2條約定請求被告返還借款24,000元。㈢聲明：⒈被告應給付原告324,000元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠關於違約金之請求部分： ⒈被告自107年11月1日起受僱原告，擔任放射師，雙方並於同日簽訂僱傭契約、超音波契約與留任契約，均係屬勞動契約，應受勞動法令規範。雙方約定被告參加由原告提供之培訓課程，培訓期間依原告安排之「超音波專技人員培訓課程表」（下稱系爭課程表）內容辦理，合約並記載培訓期間為「107年11月1日至109年4月30日止」。又，依超音波契約第1 條約定：服務年限自107年11月1日起至112年10月31日止，乃被告之最低服務年限約定，應遵守勞基法第15條之1相關規定。但原告實質上並未對被告進行如系爭課程表所載之培訓課程，也未因此支付龐大費用，原告並無以約款約定最低服務年資，以確保其付出之成本得以回收之必要性及合理性，是系爭超音波契約中最低服務年限之約款，不符合勞基法第15條之1第1項第2款之規定，應屬無效。 ⒉超音波契約第1條第1項約定：「本次培訓名稱為『超音波專業技術人員』...培訓期依甲方安排之『超音波專技人員培訓課程表』內容辦理。」、第6條第1項第2款規定「若遇下列情事之一發生時，乙方必須返還甲方先行借款墊付所支出包括不限於教育訓練及設備等費用新臺幣參拾萬元整，並加計年利率5%自違約日起之衍生利息費用。...2.乙方因故需暫停培訓課程，但未事先向甲方提出申請者；或乙方事先向甲方申請，但甲方未予同意者。」，是超音波契約第6條第1項第2 款所稱之「培訓課程」係指原告依據系爭課程表安排之課程。但原告並未提供如系爭課程表所示之培訓課程，被告於108年11月11日終止契約時，並未使培訓課程暫停，則原告依據超音波契約第6條第1項第2款請求違約金，自無理由。 ⒊超音波契約第6條第1項第2款應以被告有可歸責之事由存在為要件。然被告係因原告有未依兩造間勞動契約給付工作報酬，未依照勞基法第24條、第29條規定給付休息日、例假日出勤工資，又使被告連續出勤6天以上，未依法提撥足額之退休金等違反勞動法令情事，而於108年11月12日委由律師依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，不經預告終止勞動契約，是縱認培訓課程尚在進行中，被告終止契約而使培訓課程暫，亦非因可歸責於被告之事由，原告亦不得依超音波契約第6條第1項第2款請求被告給付違約金。㈡關於借款部分：被告自107年11月1日起受僱於原告，至108年11月12日以律師函行使終止勞動契約之意思表示，已滿1年，依定型化契約不明確條款解釋原則，應認被告已符合兩造間員工旅遊團費借款約定書第2條之服務被告離職滿完整的到職年度期滿，而毋庸再償還員工旅遊團費借款24,000元。㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：被告未依兩造間勞動契約給付工作報酬，未依照勞基法第24條、第29條規定給付休息日、例假日出勤工資，又使被告連續出勤6天以上，及未依法提撥足額之退休金，反訴原告已於108年11月12日委由律師依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，不經預告通知反訴被告終止勞動契約，該函已於同年月12日送達反訴被告，並生效力，爰請求反訴被告給付反訴原告如下述之資遣費、薪資、加班費，及補提繳退休金：㈠107年11月、12月薪資差額4,800元：兩造約定每月薪資為底薪45,000元，含本薪、伙食津貼、執行津貼、專技培訓獎金及敬業獎金。詎料反訴被告將底薪中的2,400元以「輪值津貼」稱之，並以之為相當於當月週六、日出勤兩天之薪資；若當月份之週六、日未出勤兩天以上，即扣減薪資2,400元，107年11月、12月反訴被告即以此理由扣減反訴原告2,400元之薪資，惟此項扣款與約定不同，反訴被告並無扣薪之契約或法律上依據，爰依兩造間僱傭契約關係，請求反訴被告給付薪資差額4,800元。㈡加班費37,245元：反訴原告自107年12月2日起至108年11月10日止間，有如附表1所示於休息日、休假日出勤工作，依據兩造間之僱傭契約第4條及勞基法第24條、第39條規定，被告應給付延長工時工資，及例假日出勤加倍發給的工資共44,625元（詳如附表一所示），扣除反訴被告已給付反訴原告自107年12月至108年11月間之輪值津貼中大於2,400元的部分，共7,200元，故反訴被告應再給付休息日、例假日出勤工資差額37,425元。㈢108年11月工資16,500元：反訴原告持續工作到108年11月11日，反訴被告即應給付108年11月份工資16,500元(45,000 ÷30×11)，爰依兩造間僱傭契約關係，請求反訴被告給付之。㈣資遣費25,586元：反訴原告自107年11月1日到職至108年11月12日契約終止之日止，工作年資1年又12天；又，兩造間契約終止前6個月，反訴原告應領之各月薪資如附表2「原告主張」欄所載，平均工資49,521元，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求反訴被告給付資遣費25,586元。㈤特別休假未休工資9,750元：反訴原告自107年11月1日起受僱於原告，依據勞基法第38條1款應有7天的特休假，反訴原告僅於108年11月1日請半天特休假，剩餘之6.5天特休假於勞動契約終止時得請求反訴被告發給工資9,750元(45,000元÷30×6.5)，爰依勞基法第38條第4項規定請求給付之。㈥補提繳退休金2,833元：兩造間約定每月底薪45,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，應按45,800元薪資級距提繳2,748元退休金，惟反訴被告於107年11、12月僅各提繳1,818元；108年1月提繳121 元與2,326元；108年2月至10月各提繳2,406元，皆未足額提繳，核應再補提繳2,833元（2,748元×12-1,818×0-000-0000-0,406×10）至原告之勞工保險局退休專戶。爰依勞退條例第31條第1項請求補提之。㈦聲明：⒈反訴被告應給付原告94,061元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉反訴被告應提繳2,833至反訴原告之勞工退休金專戶。⒊願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：㈠107年11月、12月薪資差額4,800元部分： ⒈兩造約定之本薪25,200、伙食津貼、執照津貼，於108年1月後之專任留任獎金，反訴原告僅須有執照，並提供勞務，且於108年1月後留任，確可經常性取得，性質屬工資，但敬業獎金非必然發放，須視反訴原告每月之工作表現而定，屬反訴被告單方給付，具有恩惠性及勉勵性給與之性質，非勞工工作之對價，是否發放取決於管理階層主管之主觀判斷，並無一定或確定標準，非工資。至於輪值津貼，乃反訴被告對於有於休息日或例假日加班員工所給與之工資，視員工實際加班時數及狀況，如實計算，金額無固定且為浮動，與必然取得，且金額一定之工資，絕然不同。再者，反訴被告之人資許含宇於電子郵件內容中亦曾明確告知，「. .. 底薪45,000=(本薪+ 伙食+ 執(照) 行津貼) +(專技培訓獎金及敬業獎金) 故本薪不是45,000... 」，顯係將本薪、伙食、津貼此經常性給與，和非經常性給與之獎金部分分列計算，是兩造間約定107年11、12月之底薪應為29,600元（25,200+2,000+2,400)，108年1月至11月之底薪為39,600元（25,200+2,000+2,400+10,000)，雙方約定之固定薪資絕非45,000元。 ⒉反訴被告每月給付薪資時，同時會附上「薪資明細表」供員工查認，其中對於本薪、津貼、獎金等金額均有明確區分並詳實記載，甚至於該明細表下方處亦有記載「如有異議請於三日內向人資部提出」等文字，倘反訴原告認為每月薪資應為固定45,000元，則當反訴原告接獲上開薪資明細表，發現內容非如其意記載與計算時，為何直至離職前均未見其提出任何異議？顯證其述，並非可採。是反訴原告以此為由，請求107年11月及12月之短付薪資差額即無理由。㈡加班費37,245元部分： ⒈反訴被告之護理人員雖賴管理階層及護理長排班，但往往會有護理人員或專技人員事後臨時因故無法出勤，而有再為調動的情形，故出勤紀錄應以實際打卡紀錄為斷，而非以派班時的對話紀錄為準。 ⒉依據勞基法的規定，勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，但並未限制僅能將休息及例假日分別安排於星期六、星期日。且以打卡紀錄可知，反訴被告從未讓反訴原告連續出勤達6日以上。換言之，反訴原告僅有於休息日出勤。且除非反訴原告得證明有受反訴被告之指示須提早到公司或延後下班，單因反訴原告個人因素提早上班或逾時下班停留於公司，未依規定聲請加班，均不得據以認為為延長加班。 ⒊反訴原告之實際固定薪資於107年11月、12月均為29,600元； 108年1月至10月改為39,600元，是反訴原告每小時薪資為165元（39,600元÷30÷8），反訴原告於休息日出勤，則出勤日一次的延長工資應為933元（｛165 ×1.34×2 ｝（前兩小時）＋｛165 ×1.67×2 ｝（後兩小時）），而反訴被告每次均有核發 1,200元，顯逾應加發之延長工資甚明。㈢資遣費25,586元反訴被告既無無故扣薪，且依法給付延長工時之工資，亦未使反訴原告連續出勤6日以上，故反訴原告依據勞基法第14 條第1項第5、6款終止兩造間的勞動契約，既非適法，自無從依據勞退條例第12條第1項主張資遣費。㈣108年11月工資16,500元：兩造間契約於108年11月15日始為終止，反訴原告該月之本薪為11,760元（25,200元÷30×14）、執照津貼933元（2,000元÷30×14，元以下四捨五入，下同）、伙食津貼1,120元（2,400元÷30×14）、專技留任獎金4,667元（10,000元÷30×14 ），加計反訴原告於11月9日、10日出勤有輪值津貼2,400元，合計20,880元，扣除無故曠職3日、勞保自負額及積欠之旅遊借款24,000元，反訴原告尚欠反訴被告7,521元，反訴原告請求給付11月份薪資16,500元，即為無理。㈤特別休假未休工資9,750元部分：反訴原告之年資特休原有7日，但其已分別於108年2月22日請特休1日、於108年4月3日、108年9月3日、108年9月27日、108年10月15日、108年11月1日，分別請特休半日，尚餘3.5日，其原得請求未休轉換工資為4,620元（39,600元÷30×3.5），但承前述，其仍積欠旅遊借款7,521元，其再請求給付即為無理。㈥補提繳退休金2,833元：反訴原告之實際固定薪資於107年11月、12月均為29,600元；108 年1 月至10月改為39,600元，則107年11、12月應列入月提繳工資為30,300元級距，反訴被告至少應提繳1,818 元；又108年1月至10月，應列入月提繳工資為40,100元級距，每月至少提繳2,406元，實無不足額提撥情事。㈦聲明:反訴原告之訴駁回。參、兩造不爭執之事項一、兩造於107年11月1日簽訂僱傭契約書、超音波契約、留用契約，於107年12月4日簽訂員借款契，有各契約書在卷可稽（見本院卷第23-35頁）。二、被告即反訴原告於108年11月11日以律師函通知原告即反訴被告依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止契約，原告於108 年11月12日收受，此有旭婷聯合法律事務所108年11月11日108 師律字第1111-1號函及回執證明在卷可按( 見本院卷第155-158頁) 。三、原告即反訴被告於108年11月15日以存證信函通知被告即反訴原告因其無故曠職3日，依勞基法第12條第1項第6款終止契約，有台北光復郵局存證號碼001253號存證信函在卷(見本院卷第41-44 頁) 。肆、本院判斷：一、本訴部分：原告主張被告未事先向原告提出申請而暫停培訓課程，應依留用契約第6條第1項第2款約定給付違約金300,000元；另被告未服務期滿即離職，應依借用契約第2條約定返還員工旅遊借款24,000元等語等語，均為被告否認，並以上詞置辯。茲依原告之兩項請求分論如下：㈠關於違約金300,000元部分： ⒈留用契約第2條第1項第2款約定：「若遇下列情事之一發生時，乙方（即被告）必須返還甲方先行借款墊付所支出包括不限於教育訓練及設備等費用新臺幣參拾萬元整，並加計年利率5%自違約日起之衍生利息費用。...2、乙方因故須暫停培訓課程，但未事先向甲方提出申請者；或乙方事先向甲方（即原告）申請，但甲方未予同意者。...」（見本院卷第28 頁）。是依上開約定之文義，前段約款應係指勞工即被告若因個人因素（例如自願離職，或雖未離職，但無故不繼續接受課程，或其他勞工個人因素），未向原告提出事先申請獲准即暫停相關訓練課程時，方應賠償原告教育訓練等費用300,000元；若是因雇主有勞基法第14條第1項所定違法事由，勞工依該條規定合法終止勞動契約時，兩造間之勞動契約關係終止，勞工無繼續提供勞務之義務，自亦無繼續接受雇主即原告所安排之培訓課程之義務，則勞工即被告因而停止雇主所安排之教育訓練課程，即非屬前款所定未經事先申請並經雇主即原告同意而無故暫停訓練課程之情形，自無前揭違約金約款之適用，否則將形成雇主即原告於有勞基法第14條第1項所定之各款違法情事時，勞工即被告依法終止契約，卻要擔負上述違約賠償之責任，等同變相限制勞工依法終止契約之權利行使的現象。是被告抗辯超音波契約第6條第1項第2款應以被告有可歸責之事由存在為要件等語，應屬可採。 ⒉按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款、第6款定有明文。被告抗辯原告有未依兩造間勞動契約給付工作報酬、未依照勞基法第24條、第29條規定給付休息日、例假日出勤工資、未依法提撥足額之退休金等違反勞動法令情事，經其於108年11月12日依勞基法第14條第1項第5、6款規定，不經預告終止勞動契約，原告不得依超音波契約第6條第1項第2款請求被告給付違約金等語。原告則主張上情，是此部分首應審究者為兩造約定之工時、工資為何?經查： ⑴按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。而所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言；另所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。 ⑵被告抗辯雙方約定每月薪資為45,000元等語，並提出原告不爭執真正之簡訊為證（見本院卷第121-125頁），而該簡訊內已載明：「a.底薪45,000$=（本薪+伙食+執行津貼）+（專技培訓獎金及敬業獎金）。b.學會他項（3項）超音波，底薪加五千。c.基本保障薪資：本薪乘以13個月（依年資按比例），加三節獎金（視效發放）。d.每月發放績效獎金（過試用期2個月）會依超音波績效發放。e.每年度加薪幅度等，項目說明。（依照公司營運狀況）。f.工作地點：臺安101診所院內）」等內容，原告通知被告錄取時，既以上揭簡訊告知被告其所應允之薪資條件，被告同意並與之成立契約，堪認兩造已約定每月薪資為45,000元，是被告上開所辯，應屬有據。原告雖稱兩造約定之本薪25,200元、伙食津貼2,400元、執照津貼2,000元，共29,600元，於108年1月後之專任留任獎金10,000元，共39,600元；另敬業獎金非必然發放，以及輪值津貼係有於休息日或例假日加班員工所給與之工資，視員工實際加班時數及狀況，如實計算，金額無固定且為浮動，均非工資等語，與原告以前揭簡訊通知被告時所告知之薪資條件內容不符，並無可取。 ⑶至於原告雖請求傳喚證人許含宇證明兩造約定之工資非45,00 0元。然兩造約定之薪資項目，哪些項目應列入工資，涉及法律判斷問題，非證人得以證詞證明；況，原告並不爭執被告所提出被證1由許含宇所發出之薪資簡訊內容為真，自無再傳訊該證人到庭之必要，附此敘明。 ⑷被告抗辯原告於107年11、12月發薪時僅各給付42,600元，而各短付2,400元；又被告薪資45,000元，應提繳之退休金工資級距為45,800元，每月應提繳2,748元，但原告僅各提繳1,818元、2,326元，而有短提等語，業據提出薪資明細表、已繳納勞工個人專戶明細資料為證（見本院卷第139、142、151-153頁），堪認屬實。是被告抗辯原告有不依勞動契約給付工作報酬，及未依勞退條例規定提繳退休金之違反勞工法令，並致被告受有損害之情事，其得依勞基法第14條第1 項第5款、第6款規定終止契約等語，亦屬有據。 ⒊被告以108年11月11日律師函通知依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，不經預告終止勞動契約，原告已於同月12日收受通知等情，有律師函及收件回執在卷可稽（見本院卷第155-157頁），原告亦無爭執（見本院卷第273頁），是兩造間之契約已於108年11月12日合法終止，則縱認原告確實有依約提供培訓課程，且課程尚在進行中，揆諸前揭約定及說明，被告亦無繼續接受培訓課程之義務，原告無得依超音波契約第6條第1項第2款請求被告給付違約金300,000元。㈡關於借款24,000元部分：原告主張被告到職不久，適逢原告舉辦公司員工旅遊，被告依員工旅遊公告，於107年12月4日向原告借款24,000元，雙方並簽訂借款契約，嗣因被告無故曠職3日，遭原告終止勞動契約，被告未服務期滿，自應於離職日清償借款，爰依借款契約第2條約定請求被告返還借款24,000元等語。被告不爭執簽署借款契約，惟執上詞置辯。經查： ⒈按契約若經一方依法終止，他方當事人自無得再為第二次終止。兩造間之契約業經被告於108年11月12日合法終止，業經審認如前，則被告自無繼續提供勞務之義務，是原告嗣於108年11月15日另以被告無故曠職3日為由，通知被告終止約不合法，無從發生終止之效力。職是，原告主張被告無故曠職3日，遭原告終止勞動契約，而未服務期滿云云，即無可取。 ⒉借款契約第2條約定：「甲方（即被告）與乙方（即原告）同意自借款日起，甲方須於乙方服務滿完整之到職年度，如未服務期滿甲方應於離職日清償其借款，並同意自甲方尚未領取薪資直接扣繳給付予乙方，不足者，甲方同意自行繳付後，方得辦理離職手續。」，是依上開約定，僅於被告未服務滿完整之到職年度而離職時，方須返還其借款。惟兩造就「服務滿完整之到職年度」之定義有所爭執，原告主張係指服務滿超音波契約所載之5年期限等語，被告則抗辯係指服務滿1年等語。是此部分首應審究者為：「服務滿完整之到職年度」之定義為何?經查： ⑴依據原告所提出之同年度另一個員工旅遊行程之「108年度員工旅遊及補助辦法」，其公告內容如下（見本院卷第519頁）： ①說明：「犒賞同仁過去一年的辛勞及凝聚未來營運向心力，公司特別提撥經費辦理108年員工施遊-熱情沙巴慢活5日遊，並給予額外特別補助等事宜。」。 ②適用對象：原告公司之巡回護理部/報告部/會計部/行政部/報告部/人資部員工。 ③年資（至107年12月31日止）： 1年以上，全額補助，由公司補助全額團費。 1年以下，公司借款代墊支付旅遊費用，由公司先行代墊支付團費如服務未滿完整之到職年度遂行離職者，同仁應返還公司借予旅遊行程費用。 ⑵前揭公告之說明欄中已明載原告公司舉辦員工旅遊之目的是「犒賞同仁『過去一年』的辛勞」；另從其所定年資條件，亦是以「至107年12月31日止」員工是否已任職滿1年以上，區分由原告公司給予全額補助，或借款補助等節以觀，原告當時已允諾計至107年12月31日止，員工之年資如任職滿1年以上，即可獲得原告公司全額補助，則於員工參加旅遊時雖因未服務滿1年，而僅能先由公司借款代墊支付旅遊費用，亦應於服務滿1年時，同樣可取得由公司全額補助之資格，方符前揭公告所定條件之本旨及公平原則。準此，被告抗辯借款契約第2條所謂「服務滿完整之到職年度」，應指任職滿1年而言等語，應屬可採。職是，若員工離職時已任職滿1年，即無庸返還該筆旅遊墊支款。 ⒊被告係自107年11月1日起任職，嗣經其於108年11月12日合法終止契約，業如前述，則被告離職時任職已滿1年，揆諸前揭約定及說明，自無庸返還原告所墊支之旅遊借款。從而，原告依借款契約第2條約定請求被告返還借款24,000元，自屬無據。二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告未依契約給付工作報酬，未依法給付加班費及提撥足額之退休金，爰請求反訴被告給付資遣費、薪資、加班費，及補提繳退休金等語，則均為反訴被告否認，並執前詞置辯。茲依原告各項請求分述如下：㈠107年11月、12月薪資差額4,800元：兩造約定每月薪資為底薪45,000元，業經審認如前。但反訴被告於107年11月、12月僅各給付42,600元，各短付反訴原告2,400元薪資，亦如前述，是反訴原告依兩造間僱傭契約關係，請求反訴被告給付薪資差額4,800元，自屬有據。至於反訴被告雖另抗辯因反訴原告於該2個月未參與輪值，不得領取每月2,400元之輪值津貼等語。惟查，依被證1簡訊內容，前揭底薪所包含之項目，並無輪值津貼（見本院卷第123頁）；再者，兩造亦不爭執，雙方並未約定反訴原告每個月須參與週六、日輪值之次數（見本院卷第439頁），則反訴被告自不能以反訴原告未於107年11月、12月參與週六、日輪值為由，扣發反訴原告之薪資，是反訴被告上開所辯，並無可採。㈡108年11月工資16,500元：查，反訴原告主張其最後工作日108年11月11日等語，反訴被告並無爭執，則108年11月份應付工資額為16,500元(45,000元 ÷30×11)；又，雙方已於訴訟上合意扣減323元勞保費（見本院卷第440頁），是反訴原告請求給付108年11月份工資16,177元部分，核屬有據。逾此金額之請求，則屬無據。㈢加班費37,245元：反訴原告主張其自107年12月2日起至108年11月10日止間，有如附表1所示於休息日、休假日出勤工作，被告應給付加班費共44,625元（詳如附表1所示），扣除反訴被告已給付之輪值津貼中大於2,400元的部分，共7,200元，應再給付休息日、例假日出勤工資差額37,425元等語，被告則執上詞置辯。經查： ⒈按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。本法第39條所定休假日，為本法第37條所定休假及第38條所定特別休假。勞基法第36條、第39條、第24條第2項、勞基法施行細則第24條之3定有明文。至於例假日，除有勞基法第40條第1項之情形，原則上不得令勞工出勤加班工作。但，雇主於不具前條所定情形，仍指示勞工出勤加班工作時，法既無明文應如何計算加班費，但究其本質亦屬例假日出勤加班工作，應得類推適用該條規定，請求加倍發給工資。又，勞基法第36條固未明定應以每週哪一日為休息日、例假日，兩造亦未特別約定。參酌反訴被告所提出之更正後出勤紀錄表（見本院卷第515-517頁），除因國定假日放假外，反訴原告週一至週五每日均出勤工作8小時，至於週六、週日則僅部分日期有出勤工作，且出勤工作之時間大抵只有4小時左右，是反訴原告主張應按一般行業以星期六、星期日各為勞基法第36條所定之休息日、例假日等語，應屬可採。 ⒉兩造約定工資為45,000元，而反訴原告嗣亦已同意簡化爭點，不將績效獎金計入平日工資計算（見本院卷第536頁），故反訴原告之平均每日工資應為1,500元（45,000元÷30）。⒊反訴原告主張其於附表1所示日期均有出勤工作，以及各該期日工作時數各如附表1所載等各節，經兩造核對出勤紀錄後，反訴被告僅對107年12月16日是否有出勤尚有爭議，對於反訴原告主張之其餘各日均有出勤等節，已無爭執（見本院卷第440頁）。準此： ⑴例假日（107年12月16日除外）部分： ①反訴原告例假日（即星期日）有25天出勤加班工作，得請求給付加班費37,500元（1,500元×25）。 ②反訴被告雖抗辯反訴原告12月2日加班部分，已另於12月20日、22日請補休等語，並提出請假單為證（見本院卷第357-363頁），但反訴原告否認有於該2日請補休，參之上開請假單上補休時數共12小時，與反訴原告12月2日加班時數僅5小時36分亦不吻合，自難採信。 ⑵休息日部分：反訴原告休息日加班有8/10（出勤時數4:22）、9/21（出勤時數4:39）、9/28（出勤4:36分）、10/26（出勤4）、11/9（出勤4）共5日，反訴原告每日各請求1,125元（2×187.5×4/3+2×187.5×5/3，元以下四捨五入），合計5,625元，應予准許。 ⑶107年12月16日部分：反訴原告主張其當日亦有出勤，並提出對話紀錄為證（見本院卷第127、129頁）。惟查，該日並無打卡紀錄（見本院卷第515頁更正後之出勤紀錄），與反訴原告在其他工作日或例假、休息日出勤時，均有打卡紀錄之情形已有不同。又，實際出勤日前之對話，與最後實際出勤日是否出勤，亦屬有間，是反訴原告所提出之上揭證據尚無從佐證反訴原告確有於該日出勤之事實。 ⒋綜上，反訴原告主張反訴被告應給付加班費43,125元（37,50 0元+5,625元），扣除反訴原告自認應領並應扣減之7,200元，反訴原告請求反訴被告給付加班費差額35,925元部分（43,125元-7,200元），為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。㈣資遣費25,586元部分： ⒈反訴原告得否請求給付資遣費? 按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1 項定有明文。本件反訴被告有不依約定給付報酬，及未依勞退條例規定提繳勞工退休金之違反勞工法令情事，經反訴原告於108年11月12日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定合法終止契約等節，業經審認如前，準此，反訴原告主張其得依勞退條例第12條第1項規定，請求反訴被告給付資遣費等語，自屬有據。 ⒉反訴原告得請求給付金額若干? 反訴原告自107年11月1日到職，最後工作日108年11月11日止，工作年資1年又11天；關於平均工資計算部分，反訴原告同意簽化爭點，不將績效獎金計入工資，則兩造間契約終止前6個月，加計加班費後，反訴原告應領之各月薪資如附表2所示，平均工資為49,349元（元以下四捨五入），反訴原告得請求給付資遣費為25,428元，反訴原告逾上開範圍之請求，則屬無據。㈤特別休假未休工資9,750元： ⒈勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1項第2款、第4項定有明文。 ⒉反訴原告自107年11月1日起受僱於原告，於108年4月30日滿6 個月，於108年10月31日滿1年。而反訴被告抗辯反訴原告自107年11月1日起至離職日止，於2月22日休1日、4月3日、9 月3日、27日、10月15日、11月1日各休半日等語，與前揭出勤紀錄表相符，反訴原告亦未予爭執，堪信為實。則扣除各該休假後，反訴原告主張其尚有3.5日特休假於勞動契約終止前未休畢，而請求反訴被告給付工資5,250元(45,000元÷30×3.5)部分，核屬有據。逾上開範圍之請求，則屬無據。㈥補提繳退休金2,833元： ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。 ⒉兩造間約定每月底薪45,000元，業如前述，則依勞工退休金月提繳工資分級表，應按45,800元薪資級距提繳2,748元退休金。反訴原告主張反訴被告於107年11、12月僅各提繳1,818元；108年1月提繳121元與2,326元；108年2月至10月各提繳2,406元，皆未足額提繳等語，業據提出已繳納勞工個人專戶明細資料為佐（見本院卷第151-154頁），堪認屬實。是反訴原告主張反訴被告應再補提繳2,833元（2,748元×12-1,818×0-000-0000-0,406×10）至原告之勞工保險局退休專戶等語，自屬有據。㈦綜合上述，反訴原告依兩造間僱傭契約關係，請求給付107年11月、12月薪資差額4,800元、108年11月薪資16,177元、依勞基法第24條第2項、第39條規定請求給付加班費35,925 元、依勞基法第38條第4項請求給付特別休假未休工資5,250元、依勞退條例第12條第1項請求給付資遣費25,428元，合計87,580元，以及依勞退條例第31條第1項規定請求補提繳退休金2,833元至其退休金專戶等部分，核屬有據。㈧按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明定。又按資遣費，應於終止勞動契約30日內發給；依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞退條例第12條第2 項、勞動基準法施行細則第9條亦有明定。被告未依上開規定之期限前給付資遣費及工資，自應負遲延責任。原告請求自反訴起訴狀繕本送達之翌日即109年7月2日起（見本院卷第563頁）至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，尚在得請求之範圍內，自應予准許。伍、綜上所述：一、本訴部分：原告依超音波契約第6條第1項第2款約定請求被告給付300,000元，及依借款契約第2條約定請求被告給付24,000元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。二、反訴部分：反訴原告依兩造間僱傭契約關係請求給付107年11月、12月薪資差額4,800元、108年11月薪資16,177元、依勞基法第24條第2項、第39條規定請求給付加班費35,925元、依勞基法第38條第4項請求給付特別休假未休工資5,250元、依勞退條例第12條第1項請求給付資遣費25,428元，合計87,580元，及自109年7月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨依勞退條例第31條第1項規定請求補提繳退休金2,833元至其退休金專戶等部分，為有理由，應予准許。反訴原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。陸、假執行部分：一、本訴部分：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。二、反訴部分：本件係勞動事件，且係就勞工即反訴原告為部分勝訴判決，爰就反訴原告勝訴部分依勞動事件法第44條第1項規定，職權宣告假執行，反訴原告請求供擔保部分，不另予審酌；並依同條第2項規定，同時酌定相當之金額宣告雇主即反訴被告得供擔保而免為假執行。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。捌、訴訟費用負擔之依據：一、本訴部分：依民事訴訟法第78條。二、反訴部分：依民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　 9　　日勞動法庭法　官　李桂英以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　 9　　日書記官　郭書妤附表1：附表2：

臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第115號

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