109年度勞訴字第294號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：110 年 06 月 11 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度勞訴字第294號原告許祐豪訴訟代理人賴淑玲律師(法扶律師) 被告劉麗兒(即萬炳商行) 訴訟代理人林柏男律師複代理人簡辰曄律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年5月12日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應提繳新臺幣伍仟貳佰陸拾捌元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣伍仟貳佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴時聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）326,867 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應提繳勞工退休金20,070元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；㈢被告應開立非自願離職證明書予原告；㈣聲明第一項，願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國109年7月31日即言詞辯論期日前以民事減縮聲明狀撤回前開第三項之聲明（見卷第57頁）。又於109年12月14日當庭並以民事準備書㈡狀變更聲明第一項為：㈠被告應給付原告353,814元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見卷第139 、143頁）。再於110年4月16日以民事辯論意旨狀變更聲明第一項為：㈠被告應給付原告351,392元，及其中326,867元自起訴狀繕本送達翌日起，其中24,525元自109年12月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見卷第321 頁）。末於110年5月12日當庭變更聲明為：㈠被告應給付原告351,392元，及自109年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應提繳勞工退休金20,070元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；㈢聲明第一項，願供擔保，請准宣告假執行（見卷第399頁）。核原告前開所為變更，係屬請求之基礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，自與前揭規定相符，應予准許。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠原告自107年12月1日起受僱於被告，擔任時薪制人員，嗣自1 08年3月起轉為月薪制人員，嗣升任為幹部。詎被告自109年3月起無預警將原告降職減薪，違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項5款規定，原告積極爭取合理勞動條件，卻引起被告店長王振宇（即劉麗兒之子）不滿，王振宇於109 年4月25日中午以「原告說話態度不佳」為由，向原告表示「你下禮拜不用來，我直接開除你」，經原告提出異議，王振宇竟報警處理，員警到場後建議原告繼續上班，原告遂聽從建議為之，此為被告第一次解僱原告；嗣王振宇於當日下午4時36分晚班上班前又傳訊息予原告表示「今天晚上的工資公司會照給，你可以不用來」、「公司是要開除你不是資遣」，經原告詢問解僱之事由為何，王振宇遲未能說明，原告不能接受，仍於晚班時段到班，王振宇再度報警，但因王振宇仍不出面說明原委，員警無從處理只好離去，原告進入内場欲找王振宇針對解僱一事要求合理說法，但王振宇態度惡劣，並第三度報警，謊稱原告砸店、打人，原告力爭工作權益無效，只得隨員警離開現場，此為被告第二次解僱原告；至109年4月27日，原告向新北市政府勞動局申請勞資爭議調解，被告獲知此事後，於次日即109年4月28日寄發存證信函予原告，以原告於109年4月25日下午在店内咆嘯影響客人用餐、晚間在店門口阻撓客人入店内用餐並在店内推擠員工等事由，表示「即日起不再雇用你。」，此為被告第三次解僱原告。但被告上開三次解僱，均未給予原告任何改善機會，不符合解僱之最後手段性，不生終止勞動契約之效力，並已違反勞基法第14條第1項第6款規定；甚者，被告在得知原告於109年4月27日聲請勞資爭議調解後，於翌日寄發存證信函向原告表示終止勞動契約，已違反勞資爭議處理法第8條規定，亦不生終止勞動契約之效力。後兩造於109年5月19日在新北市政府進行勞資爭議調解，原告要求被告給付加班費、薪水差額、資遣費及預告工資、特休未休工資等，被告均拒絕給付，原告乃寄發存證信函向被告表示依勞基法於109 年5月21日終止勞動契約。㈡兩造間勞動契約於109年5月21日經原告合法終止，被告自應給付原告如下項目： ⒈積欠薪資33,032元：原告自108年11月起升任為幹部而有幹部加給2,000元，則原告每月薪資自108年11月起調整為34,000元（含本薪30,000 元、全勤獎金2,000元、幹部加給2,000元另計），但被告自109年3月起未經原告同意即片面將原告之薪資減為29,000元（本薪27,000元、全勤獎金2,000元），故被告自109年3月起至109年5月21日止短付之薪資為33,032元【計算式：（34,000－29,000）×2＋34,000×21/31＝33,032】。 ⒉加班費差額：118,600元：原告自108年3月起每月固定加班13天、每天4小時，被告均未給付加班費，加計107年12月至108年2月，被告共計積欠原告加班費168,600元（詳列如附表二，見卷第153-177頁），扣除被告於109年3月17日補償原告之加班費50,000元，尚有加班費差額118,600元未付。 ⒊預告工資：30,109元：按原告離職前6個月即108年11月起至109年4月止之平均工資為45,164元【計算式：（本薪32,000元×6月＋全勤獎金2,000 元×5月＋109年1月1日加班費1,067元＋109年2月28日加班費1, 133元＋109年4月4日加班費1,800元＋108年11月至109年4月各月應再給付加班費16,030元＋12,904元＋11,576元＋16,030元＋ 8,442元）÷6個月＝45,164元】，且自107年12月1日至109年5 月21日之工作年資為1年173日，依類推適用勞基法第16條第1項第2款及第3項規定，被告應給付20日之預告期間工資30,109元【計算式：45,164÷30×20＝30,109元】。 ⒋資遣費33,285元：原告已於109年5月21日依勞基法第14條第1項第5、6款之事由與被告終止勞動契約，被告自應依勞基法第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定給付原告資遣費，而原告離職前6個月之平均工資為45,164元，工作年資為1年173日，是被告應給付原告之資遣費為33,285元【計算式:45,164×1/2×（1＋173/365）＝33,285】。 ⒌特休未休工資3,966元：原告自107年12月1日到職，工作滿1年起即應享有特別休假，但因可歸責於被告之事由而終止勞動契約，以致原告未能休完特別休假，原告自得請求給付特別休假未休工資，而原告自107年12月1日至108年11月30日止，因年資已滿1年，故本年度享有特別休假7日，已休3.5天，尚有3.5天未休，以原告108年11月起之薪資為34,000元計算，日薪為1,133元，3.5天的工資為3,966元。 ⒍失業給付補償35,400元：原告離職前6個月之平均投保薪資原本應為42,633元【計算式：（45,800元×4月＋36,300元×2月）÷6月＝42,633元】，本可按月領取60%之失業給付即25,580元，6個月共計153,480 元【計算式：42,633元×60%×6月＝153,480元】，但被告將原告之薪資以多報少，致原告前6個月平均月投保薪資只有32,800元【計算式：（33,300元×5月＋30,300元)×6月＝32,800元】，故原告僅能領118,080元【計算式：32,800元×60%×6月＝ 118,080元】，受有差額35,400元之損失，被告自應如數賠償原告。 ⒎年終分紅97,000元：原告於108年3月由時薪制員工轉任月薪制員工時，王振宇曾口頭承諾原告每月可領分紅約10,000元，一年至少可領分紅100,000元以上，但原告於109年2月底轉任正職年資滿1年時，被告僅給付原告分紅3,000元，尚應補給原告97,000元。 ⒏勞工退休金提撥差額20,070元：原告到職時與被告約定每日固定工時8小時、月休8天、薪資計算方式採時薪制，非部分工時之兼職人員，詎被告僅以工資11,100元為原告投保，已屬違法。縱原告係工時不固定之兼職人員，依勞退條例第14條第1項規定，提撥勞工退休金時仍應依「每月工資」按法定比例提撥，而所謂「每月工資」當然係原告之實領工資，被告自不得自行決定以11,100元為原告投保，故被告為原告投保勞工保險時，確實將原告之薪資予以低報，致提撥之退休金尚有差額20,070元（計算式詳如卷第27頁之附表），故被告應如數將差額提繳至原告之勞工退休金個人專戶。㈢爰依勞基法第22條第2項前段、民法第486條規定請求薪資，依勞基法第24條規定請求加班費，類推適用勞基法第16條第1項第2款、第3項規定請求預告期間工資，依勞退條例第12 條第1項規定請求資遣費，依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款規定請求特休未休工資，依就業保險法（下稱就保法）第16條、第38條第3項後段請求失業給付補償，依被告店長口頭承諾請求年終分紅，依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求提撥退休金差額；並聲明： ⒈被告應給付原告351,392元，及自109年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉被告應提繳勞工退休金20,070元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。 ⒊聲明第一項願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠原告自107年12月1日起受僱於被告，於107年12月至108年2月間為兼職人員，107年12月薪資為每小時140元、108年1至2 月薪資為每小時150元；自108年3月起轉正職人員，兩造約定每月至多有13天需排班11小時，每月薪資30,000元（含13天11小時之加班費）、全勤獎金2,000元，自109年1月起每月薪資32,000元（含13天11小時之加班費）、全勤獎金2,000元，自109年3月起每日工時8小時，月休8天，每月薪資27,000元、全勤獎金2,000元。又原告於109年3月間向主管反應被告積欠加班費，被告本於勞資和諧之考量，於109年3月17日與原告以50,000元之條件就該日以前因工資、工時所生之爭議達成和解，並約定雙方均不予繼續追究，同時以書面約定後續的工作條件，原告於109年3月已加班之工作時數則以補休抵充之。嗣原告於109年4月25日於店内摔門、對同事施暴，又在店内鬧事且經勸阻不聽，另故意毁損被告營業用器具，構成勞基法第12條第1項第2款、第4款、第5款事由，經王振宇多次勸導、警告，原告仍不服管理、指揮，且被告中午已請警察到店裡，原告仍然在店內妨害營業及打破碟子，王振宇為此免除原告當日給付勞務之義務（薪資照給），並向被告表達欲解僱原告之意，被告接獲報告後，於109年4月28日寄出存證信函解僱原告，符合最後手段性原則，故兩造間勞動契約已於109年4月28日終止。㈡原告請求被告給付如下項目，並無理由： ⒈積欠薪資：兩造於109年3月17日已重新合意工作條件，故被告並無積欠原告109年3、4月之薪資，且原告109年3月16日前之加班時數業經折算為補休2.5日，於當月份補休完畢，再者兩造勞動契約於109年4月28日終止，被告自無須給付該日以後之薪資。 ⒉加班費差額：原告於108年3月轉正職時，兩造約定之薪資即包含每月13天工作11小時之加班費，且被告就國定假日之加班費均已從優發給，兩造更於109年3月17日就此前因工時、工資所生之爭議以50,000元達成和解，自包括此前所應給付之休息日加班費在内。又原告於109年3月工作超過8小時部分業經折算為補休共2.5日，並已於當月份休畢，原告自不得請求加班費。另被告發給之全勤獎金屬恩惠性給與，而非工資，不得作為計算加班費之基礎，故108年11月及12月仍應以本薪30,000元為加班費計算基礎，而原告已自承上長班時會在店休時間外出購買東西，王振宇亦有給予原告休息時間，則原告未打卡卻主張有提供勞務之時間，均應由其自行舉證，否則其主張之加班費即屬無據。 ⒊預告期間工資：原告係遭被告依勞基法第12條第1項第2款、第4款、第5款之事由解僱，自無從請求預告工資。縱認被告解僱不合法，惟原告係依勞基法第14條第1項第5、6款終止契約，無從類推適用勞基法第16條之規定請求預告工資。 ⒋資遣費：原告係遭被告以前開事由解僱，自無從請求資遣費。 ⒌特休未休工資：原告109年4月之本薪為27,000元（不計全勤獎金），一日工資則為900元，則原告主張之計算基礎已顯然有誤。又截至109年4月25日止，原告特休未休之日數為3.5日，惟原告4月26日、27日亦未出勤，而應以特休假計；且被告另有給付原告109年4月29日、30日之工資1,800元及全勤獎金2,000元，總計3,800元，被告以此金額主張抵銷。 ⒍失業給付補償：原告係受被告合法解僱，不符就業保險法對「非自願離職」之定義，原告亦無向公立就業服務機構辦理求職登記，不符「有工作能力」及「繼續工作意願」之要件，自不得請領失業給付補償。縱認被告有給付義務，原告離職前6個月平均月投保薪資為33,300元，而被告實際為原告投保之平均薪資為32,800元，以此計算之差額為1,800元【計算式：（33,300－32,800）×60%×6＝1,800】，則被告僅須給付1,800元。 ⒎年終分紅：原告無法舉證被告有承諾過任何分紅，自難認其主張有理由。 ⒏勞工退休金提撥差額：原告107年12月至108年2月為「兼職工作」，即部份工時之人員且未具體約定原告最少之出勤時間，故不得以嗣後原告排班提供勞務之結果反推當月應投保之薪資，否則勞退條例施行細則第15條第3項規定將形同具文，被告得依勞退條例施行細則第15條第3項規定以11,100元之投保級距為原告投保。又原告108年3月至8月之勞工退休金提撥級距，應以107年12月及108年1月應領薪資之平均數認定；108年9月至109 年2月之勞工退休金提撥級距，應以108年5月至7月應領薪資之平均數認定；109年3月及4月之勞工退休金提撥級距，應以108年11月至109年1月應領薪資之平均數認定；故原告應補提繳之金額僅750元（詳細計算式見卷第117頁）。㈢並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保或等值銀行可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。三、兩造不爭執事項：（見卷第400-401頁，並由本院依卷內事證略為文字修正）㈠原告自107年12月1日起受僱於被告，擔任時薪制人員，至108 年3月起改以月薪計，108年3月起本薪30,000元，全勤獎金2,000元，之後迭有調整。㈡兩造於109年3月17日簽立和解書（即被證2），及「功夫豬私廚好麵正職員工的職責，薪資與獎勵」（下稱系爭薪資協議），原告並當場收受王振宇給付之50,000元現金。㈢109年4月25日王振宇以通訊軟體LINE通知原告當日晚間不需再出勤。㈣被告又於109年4月28日寄發存證信函通知終止兩造勞動契約。㈤原告於109年度之特休假為7日，於109年4月25日前尚有3.5日特休假未休。㈥原告於109年3月17日前之當月加班時數已於109年3月補休完畢。四、得心證之理由：原告主張因被告無故降職減薪、違法解僱，違反勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，於109年5月21日終止兩造間勞動契約等語，並請求資遣費等金額；然此為被告否認，並抗辯如前，茲審究如下：㈠兩造間勞動契約之終止事由及終止日為何？ ⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止勞動契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，須勞工違反勞動契約之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（參照最高法院97年度台上字第2624號裁定意旨）。又勞動契約為勞工在職業之從屬性上提供勞務，雇主給付報酬之契約，其特點在於勞工身分上之從屬性，含有雇主對勞工提供勞務品質之信任，勞工亦有忠實履行勞動契約之義務，如服從雇主指揮監督、遵守雇主所定工作規則之義務、守密之義務及審慎勤勉之義務及未經雇主許可，不得兼職之義務等，勞工如違反上述義務，即難於維持雇主對事業之經營秩序，自可認勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主即得據以終止勞動契約。 ⒉被告稱原告於109年4月25日在店內大聲咆哮、毀損店內器具、引起客人側目而影響營業，違反員工獎懲制度之規定，依勞基法第12條第1項第2款、第4款、第5款之規定，於同年月28日以存證信函通知原告終止勞動契約等語，並提出109年4月25日之錄影光碟及109年4月28日存證信函1紙為證（見卷第31頁、第83頁），原告則主張被告之解僱不合法。經查，依被告之員工獎懲制度規定：「員工有下列情形之一經查證屬實者，得予開除：2、嚴重影響工作場所秩序或工作士氣，不利於公司業務正常作業者；4、對同仁惡意攻訐、誣告、偽證或製造事端者。頂撞上級不服從指令者；7、在公司內酗酒鬧事，妨礙公司正常秩序者；10、經主管警告三次工作態度不佳。」，此有被告提出之員工獎懲制度1紙附卷可稽（見卷第85-86頁），被告稱原告於109年4月25日於店內多次大聲咆哮、妨礙營業乙節，業據被告提出錄影光碟1份為憑（見卷第83頁），原告固辯稱其並無毀損店內器具之行為，惟於本院審理時自承：店長當日有警告我三次，第一次是在中午，店長叫我去燉豬肉，但這是幹部階級要做的，店長將我的幹部去除，所以我拒絕做，第二次店長挑釁我說我應徵了五間公司，我回說干你屁事，店長就警告我第二次，第三次和第二次警告的理由一樣，店長講完第三次警告之後，就說要開除我等語（見卷第92頁），嗣於109年12月14日之民事準備書（二）狀再稱：由被告提出之錄影光碟可知原告只是欲找店長爭執解僱事由，但因店長避不出面，原告堅持討個合理說法，才會引起店內客人側目等語，並稱因店長躲在內檯不出面，原告只得放大音量等語（見卷第144頁），足見原告當日確實與店長王振宇多次言語衝突，並經王振宇出言警告甚明，本院審酌被告所經營者為餐飲業，猶重商譽及營業場所之和平，以免驚擾顧客用餐，若非原告所為言行已超越一般人得容忍之程度，被告當不致兩度報警處理，況原告自陳當時所為的確有引起客人側目，顯見其言行業已影響被告營業，則王振宇出言警告原告，應合於前開規定，然原告經王振宇警告三次後，仍未收斂，足認其所為核與前開員工獎懲制度第2點、第10點之情節相符，而原告之違規情節嚴重，已影響被告內部秩序紀律之維護，客觀上亦難期待被告採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，其情節當屬重大，從而，被告於109年4月28日以勞基法第12條第1 項第4款為由不經預告終止勞動契約，應為合法，兩造間僱傭關係已生終止效力。則有關被告另以原告違反勞基法第12條第1項第2款、第5款之事由終止勞動契約是否合法乙節，已毋庸審究。 ⒊至原告雖主張被告係因知悉原告於109年4月27日申請勞資爭議調解，始於翌日解僱原告，故違反勞資爭議處理法第8條規定，不生終止勞動契約之效力云云，惟王振宇於109年4月25日當日即以通訊軟體LINE通知原告解僱之事，此有對話紀錄擷圖1份在卷可稽（見卷第111頁），足認被告於當日即欲解僱原告，自非因原告申請勞資爭議調解之故，是原告此部分主張亦難為其有利之認定。 ⒋被告依勞基法第12條第1項第4款規定合法終止兩造勞動契約，則原告依勞退條例第12條第1項之規定、類推適用勞基法第16條之規定請求被告給付資遣費33,285元、預告工資30,109元，即乏其據，不應准許。㈡原告請求之其餘各項給付，有無理由？ ⒈積欠工資33,032元及加班費差額118,600元部分：原告主張108年11月升任為幹部，每月薪資為34,000元，其中本薪32,000元內含2,000元幹部加給，另有全勤獎金2,000元，然自109年3月起，被告未得原告同意即片面減薪為29,000元，109年3月、4月共計短付薪資10,000元；又於109年4 月28日非法解僱原告，至原告於109年5月21日終止勞動契約止，被告應給付薪資23,032元，以上共計33,032元；再者原告任職期間，被告未給付加班費118,600元等語，然此均為被告否認，並抗辯如前。經查； ①按稱和解，係指當事人約定互相讓步，以終止或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736、737條訂有明文。本件原告因加班費之爭議（即每月薪資是否內含加班費）於109年3月向被告表示爭執，王振宇遂以50,000萬元與原告和解，並重新議定薪資條件為月薪29,000元（含全勤獎金2,000元）、月休8日、每日工時8小時乙節，業據被告提出和解書及系爭薪資協議各1紙為憑（見卷第77-79頁），證人王振宇亦於本院審理時具結證稱：簽和解書的前幾天，我意識到原告對工資跟工時有意見，對我態度也不好，我請經理協助處理後，才知道原告主張每月13天長工時沒有給付加班費，所以原告很憤怒，可是工資是包含加班費在內的，但是因為我沒有找到簽署的文件，變成和原告各說各話，我希望原告將他想要的待遇說清楚，所以重新訂立系爭薪資協議，系爭薪資協議上的薪資待遇應該是我與原告、經理三方決定的，如果原告不同意，原告不會簽；至於和解書，是因為原告認為過去一年的工時及工資不合理，原告計算了大概是50,000元，我與經理討論後，決定用50,000元與原告和解等語（見卷第295-296頁），證人王振宇前開所述核與和解書記載：「2020年3月10日，主管關懷員工許祐豪工作狀況時，員工許祐豪向主管渲洩其因誤解對公司產生的不滿情緒。因店長與員工許祐豪之間的溝通不良，造成主管無辜承受，因此店長願意提供新台幣伍萬元整給予許祐豪，作為因彼此溝通不良以致員工許祐豪對工時誤解的補償，但員工許祐豪必須對主管表達道歉，以示雙方對此事件的負責與和解。」等情大致相符（見卷第77頁），而和解書之原告簽名欄亦載明「本人同意以上所有陳述，收到店長提供的新台幣伍萬元整，據以和解並不予追究。」，原告亦親自簽名於其上，堪認兩造間就加班費之爭議，確實於109年3月17日以50,000元和解成立，況原告於110年3月24日本院審理時亦自陳：我初估加班費是100,000元，後來經理只同意給50,000元，3月17日經理將50,000元給我，我收了等語（見卷第298頁），益證被告給付之50,000元即係兩造針對加班費爭議之和解金，原告既已收受並同意「不予追究」，則依前開法條之規定，兩造即和解成立，原告自不得再起訴請求109年3月17日前之加班費，是原告請求被告給付加班費差額118,600元，即屬無據，不應准許。 ②原告雖再辯稱系爭薪資協議係遭被告脅迫而簽立，依民法第9 2條規定撤銷。惟所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95度台上字第2948號民事判決要旨參照）。原告主張被告提出系爭協議時向其表示「不簽字就必須立即離職」，其為保住工作只得同意，其意思表示受有脅迫云云，惟據證人王振宇於本院審理時證稱：「（問：..你的意思是如果原告不簽，就不能繼續工作嗎？）沒有要原告不能工作，重點是原告要領多少錢，原告要講清楚。」（見卷第296頁），業已否認有脅迫原告之情，而原告復未舉證證明其係受被告如何之脅迫始簽立系爭薪資協議，是原告主張依民法第92條第1項規定，撤銷系爭薪資協議之意思表示云云，即難憑取。況查，系爭薪資協議之記載原告月薪為27,000元、全勤獎金2,000元、每日工時8小時、月休8日（見卷第79頁），與原告舊有之勞動條件相較（即原告需每月固定加班13日），雖本薪調降為27,000元，然毋須延長工時加班，實難謂為降薪，是原告稱被告未得其同意即片面調降薪資，自難認有據。從而，兩造既已重新議定薪資條件，則原告主張被告積欠109年3、4月之薪資10,000元，即無理由；而兩造勞動契約業於109年4月28日經被告合法終止，則原告請求被告給付109年5月1日至21日之薪資23,032元，要無可採，併予駁回。 ⒉特休假未休工資3,966元之部分： ①按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資勞基法第38條第1 項第4 項前段定有明文。次按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。本件原告於離職前之月薪為29,000元，業據本院認定如前，故原告之一日工資為967元【計算式：29,000÷30＝967，小數點以下四捨五入，下同】，而兩造對於原告於109年4月25日前尚有3.5日特別休假未休均不爭執（詳見前開不爭執事項三、㈤），則原告依勞基法第38條第4項之規定請求被告給付特休假未休工資3,385元【計算式：3.5×967＝3,385】，即屬有據，逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。被告雖抗辯4月26、27日原告未出勤，應計入其特休假云云，惟被告於109年4月25日即告知原告不需再出勤、要開除原告等語，此有LINE通訊軟體對話紀錄1 份在卷可佐（見卷第111頁），足見被告已拒絕原告提出勞務之給付，自不得事後改以特休假計算，是被告此部分抗辯為無理由，不足採信。 ②按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。被告以兩造勞動契約於109年4月28日終止，然被告業已給付原告同年月29、30日之薪資1,800元與該月全勤獎金2,000元，共計3,800元，主張以該金額抵銷原告之特休假未休之工資債權等情，業據被告提出原告之薪資明細為證（見卷第122頁），而原告並未爭執被告已給付109年4 月份整月份薪資及全勤獎金之事實，則兩造之勞動契約既於109年4月28日終止，被告主張抵銷即為有據，而原告每日工資為967元，4月29日、30日及該月份全勤獎金合計3,934元，被告以3,800金額主張抵銷，應屬有據，而前開抵銷金額已高於原告特休假未休之工資3,385元，則原告請求被告給付特休假未休工資，自無理由。 ⒊失業給付補償35,400元之部分：按失業給付請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就保法第11條第1項第1款、第3項分別定有明文。本件兩造間之勞動契約係因被告依勞基法第12條第1項第4款規定合法終止乙節，業如前述，則揆諸前揭法條之規定，被告自無給付失業保險給付賠償之義務，是原告此部分請求，並無可採。 ⒋年終分紅97,000元之部分: 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張店長承諾其每月可領分紅10,000元云云，惟此為被告否認，自應由原告負舉證之責，然原告就此節迄至本院言詞辯論終結前，均未能舉證以實其說，自難認其主張為可採；再者，證人王振宇於本院審理時係證稱：沒有承諾原告每月分紅1萬元，一年至少可領分紅10萬元以上等語（見卷第295-296頁），明確否認原告前開主張，則原告請求年終分紅97,000元，難認有據，應予駁回。 ⒌提繳勞工退休金差額20,700元之部分： ①按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞退條例第6條第1項及第14條第1項、第2項規定參照。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。是雇主若未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上第1602號裁判意旨參照）。次按勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效；勞退條例第15條第2項定有明文。然如勞工每月工資如不固定者，或新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，依勞工退休金條例施行細則第15條第2項、第3項規定，前者以最近3個月工資之平均為準；後者暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報。 ②經查，原告於受僱期間所受領之薪資數額，業據被告提出薪資明細為證（見卷第121-122頁），而原告對於實際領受之薪資數額並未爭執，因原告每月工資不一，揆諸上開規定，應各以每年2月、8月前3個月之平均工資計算被告應為原告提繳之退休金數額，則被告應給付原告如附表所示勞退新制之金額，逾此範圍，為無理由，不予准許。至被告抗辯原告於107年12月至108年2月為兼職人員，故以部分工時勞工月投保薪資11,000之級距提繳勞工退休金云云，然原告前開3 月份之工資分別如附表所示，均已超出最低基本工資，自應對應正確之投保級距金額予以提繳，被告此部分抗辯，顯屬無據，要無足採。 ③至原告雖主張108年3月起每月薪資為32,000元、每月固定加班費10,400元，108年11月起每月薪資為36,000元、每月固定加班費為11,700元，109年3、4月之薪資為36,000元，故被告應補提繳之退休金數額為20,070元云云（詳細數額見卷第27頁），然此為被告否認，抗辯稱：原告自108年3月起之月薪中已包含每月13日之延長工時加班費等語。按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。前開基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之。而勞、雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞、雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞、雇雙方於勞動契約成立時，即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求加班工資（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨同此見解）。本件原告係自108年3月起改以月薪制乙節，為兩造所不爭執如前，而依證人王振宇於本院審理時證稱：簽立系爭薪資協議是因為我希望原告將想要的待遇說清楚，不要公司給他的條件，他事後又反悔；在109年2月以前，原告沒有直接跟我說過工資與工時不符的事，我有印象的是原告問我有無加班費，我問原告所謂加班費是不是指每月固定8天休假出勤的加班費，但原告沒有回覆我等語（見卷第295頁），而系爭薪資協議明確約定原告之勞動條件改為每日工時8小時乙節業如前述，由上開證人王振宇之證述及系爭薪資協議應可推知，原告原薪資條件應有包含每月13日之延長工時加班費在內，否則被告無需於系爭薪資協議內重新約明每日工時為8小時，且本薪亦由每月32,000元降為27,000元；佐以原告於108年3月即改以月薪制計薪，卻於109年3月始向被告反應加班費之計算有爭議，雖原告表示其於任職期間屢有爭執，但始終未能舉證以實其說，則原告對被告長期以來之薪資給付內容及方式，顯非單純之沈默，而應有默示同意以此勞動條件，與雇主繼續勞動契約關係，是被告抗辯原告同意此種薪資計算方式乙節，尚非無據。而前開每月13日之延長工時部分，被告抗辯每日工時為11小時（即延長工時3小時），原告則主張為12小時（及每日延長工時4小時）兩造所稱並不相符，據證人王振宇於本院審理時證稱：每月13天的長工時是早上10點就要開始工作，而店內下午3點到5點休息，晚上營業到9點，原告早上要打一次卡，休息打一次，下午上工再打一次卡，下班打一次；我有跟原告說如果外出買東西吃，要在30分鐘內回來，不能邊用餐邊工作，原告長工時的休息時間至少有1小時，因為原告是內場員工，就算客人用餐超過店內營業時間，原告也不需要等待等語（見卷第297-298頁），證人王振宇雖稱原告有至少1小時之休息時間，然其亦證述「要求原告30分鐘內回來」，足認原告僅有30分鐘之自由支配時間，核與原告稱：我下午4點到4點半才能買午餐等語相符（見卷第347頁），本院審酌證人之證述內容及原告之陳述互為勾稽，應認原告於每月13日之長工時工作日，至少有30分鐘之休息時間，是其工時應為11.5小時（即加班3.5小時），堪以認定；而依行政院核定之108年1月1日起基本工資為23,100元計算，前2小時之加班費合計為256元（計算式：23,100÷30÷8×4/3＝128，128×2＝256)，第3小時起加班費為160元（計算式：23,100÷30÷8×5/3＝160)，1.5小時即為240元，則每月最低工資為29,548元【計算式：23,100＋（256＋240）×1 3＝29,548】，而原告108年3月至12月之本薪為30,000元（見卷第121-122頁），並未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資總和；另109年1月1日起基本工資調整為23,800元，則前2小時之加班費合計為264元（計算式：23,800÷30÷8×4/3＝132，132×2＝264)，第3小時起加班費為165元（計算式：23,800÷30÷8×5/3＝165)，1.5小時即為248元，每月最低工資為30,456【計算式：23,800＋（264＋248）×13＝30,4 56】，原告109年1月起之本薪調整為32,000元，亦未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資總和，是依前揭說明，被告與原告對於本件工資之約定，並未違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，原告自不能另行請求延長工資自明。從而，原告主張108年3月後被告短少給付加班費，此部分應計入每月薪資中據以計算被告應提繳之勞工退休金，即屬無據，為無理由。 ④綜上，本件被告應補提繳5,268元至原告勞工退休金專戶內，原告逾此範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。五、綜上所述，原告依勞退條例第31條第1項規定請求被告提繳勞工退休金5,268元至其勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求則為無理由，不應准許。原告另依勞基法第22條第2項前段、民法第486條規定請求薪資差額33,032元，依勞基法第24條規定請求加班費118,600元，類推適用勞基法第16條規定請求預告期間工資30,109元，依勞退條例第12條第1項規定請求資遣費33,285元，依勞基法第38 條請求特休未休工資3,966元，依就保法第16條、第38條第3項後段請求失業給付補償35,400元，依被告口頭承諾請求年終分紅97,000元，亦均屬無據，為無理由。就前開勝訴部分，係勞工之給付請求訴訟，並經本院為雇主敗訴之判決，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保而免為假執行，並酌定相當之擔保金額。至原告敗訴部分既經駁回，該部分假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　 110　　年　　 6　　月　　11　　日勞動法庭法　官　陳威帆以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　 110　　年　　6 　　月　　11　　日書記官　黃文芳附表：新臺幣月份應領薪資平均薪資勞退提撥級距應提撥金額實際提撥金額提撥金差額 107年12月 29,620 29,023 30,300 1,818 702 1,116 108年1月 28,425 28,800 1,728 752 976 108年2月 25,350 　 30,300 1,818 752 1,066 108年3月 32,000 　 30,300 1,818 752 1,066 108年4月 34,133 　 30,300 1,818 1,386 432 108年5月 33,067 32,533 30,300 1,818 1,386 432 108年6月 32,533 30,300 1,818 1,818 0 108年7月 32,000 30,300 1,818 1,818 0 108年8月 32,000 　 33,300 1,998 1,998 0 108年9月 33,067 　 33,300 1,998 1,998 0 108年10月 33,067 　 33,300 1,998 1,998 0 108年11月 32,000 32,356 33,300 1,998 1,998 0 108年12月 32,000 33,300 1,998 1,998 0 109年1月 33,067 33,300 1,998 1,998 0 109年2月 36,266 　 33,300 1,998 1,998 0 109年3月 29,000 　 33,300 1,998 1,998 0 109年4月 30,800 　 33,300 1,998 1,818 180 合計 5,268

臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第294號

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