109年度勞訴字第373號｜民事：確認僱傭關係等｜裁判日期：110 年 12 月 14 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度勞訴字第373號原告即反訴被告梁哲朋訴訟代理人黃任顯律師劉懿嫻律師被告即反訴原告技嘉科技股份有限公司法定代理人葉培城訴訟代理人朱美虹律師王雅䭰律師邱智鵬律師(民國110年11月16日終止委任) 上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國110年11月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、程序部分一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，或反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，此觀之民事訴訟法第260條第1、2項之規定自明。該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件被告即反訴原告所主張之事實，與本訴所主張之基本事實相同，均係出於兩造間之僱傭契約關係所生爭議，本訴與反訴在法律上及事實上關係密切，審判資料具共通性，有提起反訴之利益，亦符訴訟經濟原則，自得提起反訴。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查，原告於起訴狀聲明原為：「㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自民國108年8月1日起至原告復職之日止，按月於次日5日前給付原告新臺幣(下同)48,200元，暨自各次月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自108年8 月1日起至原告復職之日止，按月提繳2,892元，儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶」，嗣於110年3月5日增列聲明：「被告應自108年8月1日起至原告復職之日止，按年於每年1月5日前給付原告96,400元，暨自每年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」(院卷二第455 至456頁），復於110年4月23日增列聲明：「被告應給付原告76,500元，暨自擴張訴之聲明(二)狀送達之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」(院卷三第107至108頁），再於110年5月4日就110年4月23日將增列聲明更正為「被告應給付原告52,350元，暨自擴張訴之聲明(二)狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」（院卷三第233至234頁、第579至580頁)，有擴張訴之聲明暨爭點整理狀、擴張訴之聲明(二)狀、110年5月14日言詞辯論筆錄及言詞辯論意旨狀參照（院卷二第455至456頁；院卷三第107至108頁、第233至234頁、第579至580頁)，核原告所為應屬請求基礎事實同一下為擴張或減縮應受判決事項之聲明，於法應予准許。三、另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告訴之聲明原為：「被告應自108年8月1日起至原告復職之日止，按年於每年1月5日前給付原告96,400元，暨自每年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，嗣於110年4月23日更正聲明為「被告應自108年8月1 日起至原告復職之日止，按年於每年2月28日前給付原告96,400元，暨自每年2月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」(院卷三第107至108頁)，依前揭說明，核屬更正之陳述，自應准許。貳、本訴部分：一、原告起訴主張：㈠原告於105年6月13日受僱於被告，任職於被告「電競週邊事業群」之行銷業務中心-價值創造處-行銷部-社群溝通課，其後調任該事業群新設立之互動產品處-業務推廣部。於107年度因組織調整，電競週邊事業群與主機板事業群合併為通路方案事業群，原告所屬互動產品處併入通路方案事業群之產品四處，產品四處雖原屬主機板事業群，與原告原電競週邊事業群屬不同事業群，主管及同事先前均非與原告共事，溝通上稍有落差仍積極配合。又互動產品課於107年6月遭裁撤，被告斯時未積極輔導轉任其他新職，經原告於107年6月21日及107年8月8日向上級主管羅經翔及原單位主管蔡健民詢問人事安排，並表明轉調原單位。蔡健民固告知原單位賽事及影片工作有職缺，惟後告知已有人選，約於107年10月左右復將原告調至系統產品部之技術行銷課，擔任技術行銷課專員，原告並不熟稔技術行銷，況且當時正就新產品線從無到有進行研發。㈡原告任職期間無重大違規或受懲處或受告知考核成績異常，且每年獲被告加薪，於108年3月19日突獲被告指示填具第1 張績效輔導確認單，績效改善期間迄至108年5月23日，期間內未達目標，同意依辭職、資遣或降職減薪擇一處理。被告未執行績效輔導完畢復未告知原告績效輔導有何缺失，於108年4月19日績效改善期屆至前，逕由直屬主管解健彬勾選6 項達標，再由上級主管羅經翔簽核，結束該次績效輔導。直屬主管解健彬旋與原告面談要求填載第2張績效輔導確認單，原告就其上所列10項工作努力進行，績效改善期屆至後經指示如實勾選，除其中3項分配其他同仁進行或產品本身延期外，餘7項均達標，直屬主管解健彬僅簽核「工作事項輕重緩急待加強，部份改善目標未完成」，就工作達成度未告知有何認知差異或應調整處。詎於108年7月19日原告收受通知，被告以輔導未達預期為由，依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規定，預告於108年7月31日終止兩造勞動契約。㈢第1張績效輔導確認單勾選6項達標，改善率達75%，第2張績效輔導確認單有10項改善項目，其中7項達標、3項未達標，改善率達87.5%，而3項未達標者，係因分配其他同仁進行或產品延期，具有正當理由，原告已盡相當程度努力，且改善期內有顯著進步，非有不能勝任工作情形。又2張績效輔導確認單重複8項目，第1張績效輔導確認既勾選6項達標，至少就該6項達標無爭執，依誠信原則被告不得就同列第2張績效輔導確認單之該6項達標予以爭執。又被告提前結束輔導，違反第1次績效輔導確認單原訂績效改善期。況且原告早於109年4月初即第2張績效輔導確認單改善期開始前，即以電子郵件報告其已主動在每週二須定期製作之週會紀錄，增列工作事項重要性欄位，將其認工作重要性程度以星號標示，希冀主管就原告對輕重緩急之判斷予以指導，但主管就此從未表示意見。縱原告不能勝任工作，被告應採取調任他職等改善手段，被告雖提供包括但不限於品牌行銷及其子公司盈嘉科技股份有限公司之行銷人員等職缺，惟其後均拒絕原告轉調，逕於108年7月31日將原告退保勞工保險及開立非自願離職證明書，匯付資遣費予原告。原告方申請勞資爭議調解，因被告不同意致調解不成立，原告陸續於108年9月12日、10月14日、11月12日寄送存證信函請求恢復僱傭關係，惟被告均不予回應或拒絕。是被告以績效輔導考核未達要求逕予解僱原告，不符解僱最後手段性原則，本件終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍然存在。又原告收受資遣通知至被告要求辦理離職手續前，仍每日正常上班繼續提供勞務，更申請勞資爭議調解請求恢復僱傭關係，且迄未持非自願離職證明書申請失業給付，不能逕以原告受匯付資遣費認默示合意終止勞動契約。㈣被告違法終止兩造間僱傭關係，拒絕受領勞務給付，被告應自負受領遲延之責，原告仍得請求報酬，而離職時原告每月經常性薪資為48,200元（不含加班費、工作獎金），被告於次月5日以現金支付，並按月提撥勞工退休金2,892元，又被告每年固定給付相當於2個月固定薪資之年終獎金。再者，原告遭非法資遣須自行繳納健保費用每月2,148元，自108年8月1日至109年12月31日止計36,516元，因健保費用調漲自110年1月1日起須繳納每月2,368元，自110年1月1日起至110 年3月31日止計7,104元。又自109年1月1日起另須自行繳納子女健保費用每月2,148元，迄至109年12月31日止計25,776元，又健保費用調漲自110年1月1日起須繳納每月2,368元，自110年1月1日起至110年3月31日止計7,104元，另扣除被保險人自付額24,150元，故被告應退還原告健保費總計52,350元。㈤爰依兩造間僱傭契約，及勞工退休金條例(下稱勞退條例)第6 條第1項、第14條第1項及第31條第1項，暨全民健康保險法第84條第3項等規定，提起本件訴訟，並聲明:⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自108年8月1日起至原告復職之日止，按月於次日5日前給付原告48,200元，暨自各次月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被告應自108年8月1日起至原告復職之日止，按年於每年2月28日前給付原告96,400元，暨自每年2月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒋被告應自108年8月1日起至原告復職之日止，按月提繳2,892元，儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。⒌被告應給付原告52,350元，暨自擴張訴之聲明(二)狀送達之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒍願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠績效輔導制度並非被告資遣員工之必要程序，主管對資遣員工與否有決定權。因原告在B2B方案有重大失誤，及進入產品三處技術行銷課以來工作態度與表現未達部門要求，屬績效管理作業指導書所定之績效輔導適用對象。被告於108年3月底由直屬主管解健彬與原告討論填寫績效輔導工作內容，於4月19日其主管解健彬、羅經翔與原告檢討負責之待辦項目，除彌補B2B方案錯誤(回復官方網站刪除產品頁面)外，績效輔導單所列工作項目無一完成且嚴重遲延，主管為給原告更多機會調整將績效輔導時間拉長至3個月，於4月19日及6月25日期滿評估時，經原告本人於績效輔導確認單表格中「期滿後直屬主管評核」欄位，自行就第1次8項勾選其中6 項達標，第2次10項勾選其中7項達標。實則原告對是否完成之認知，與主管評核結果有相當大落差，其績效輔導總計10個工作項目，於4月19日檢討時，8項工作僅完成1項即B2B方案通知網頁行銷部門回復被刪除之官網頁面，於6月25日檢討時，10項工作扣掉B2B回復網頁工作外，9項工作僅完成3 項即績效輔導單第3、6、7項，且無一準時完成。以原告3個月10項工作之完成率僅40%，其中30%係經主管催促且需用在即才延遲完成，甚至延遲1個月之久。而績效輔導確認單所列改善項目為原告職務範圍，且2次績效輔導確認單所列項目幾乎相同，第1次檢討時幾未完成嚴重落後，第2次檢討時10項工作僅完成4項且其中3項遲延，項目未完成者皆為技術行銷基本工作，故原告並未通過績效輔導評估。㈡原告主觀上對其份內工作漫不經心並無意願完成，如遇困難固執己見或消極不處理，已違反工作規則第16條第2項規定，直屬及上級主管均認原告主觀工作態度且客觀工作能力於績效輔導期間無法達到要求，對所擔任工作確有不能勝任，故依勞基法第11條第5款規定資遣原告。人事單位雖通知原告可嘗試在集團內面試其他部門或單位職缺，然此非資遣之法定程序或義務，人資部門自108年7月2日起提供原告有興趣之職缺，然原告無法在108年7月31日前找到同意任用原告之單位，被告方依勞基法第11條第5款規定資遣原告，並給付資遣費及預告工資，且依原告提出之錄音內容及譯文(原證48)，其就資遣程序與人資部門杜稚瑜確認，被告確有合法為資遣程序。㈢原告被資遣時隸屬產品三處技術行銷課，產品三處技術行銷課之編制有1名主管解健彬及1名專員即原告，原告負責產品包含2個曲面螢幕、B2B產品及IOT/Brix系列產品，則評估其不能勝任之績效考核期間，應以107年在技術行銷課之績效評核為準，而其107年期中及期末績效考核均為C等，且經部門主管羅經翔考評不佳，對照接替原告之員工負責8台曲面螢幕、B2B產品及IOT/Brix系列產品，均如期完成工作，可見原告不能勝任工作已有相當時日。又原告除B2B專案溝通有重大失誤，致被告官方網站B2B產品刪除，造成行銷、網頁、業務單位嚴重人力耗損，業如前述，原告無法管控工作進度，未能區分份內及份外工作之輕重緩急，例如：原告未按時處理份內行政事務，如週會會議記錄、行銷文章撰寫翻譯、媒體樣本送件、電腦展事務、螢幕樣本領料開單；原告知道產品命名已經確定不再變更，且命名規則非其負責項目，卻不顧份內待辦工作花3小時做命名規則；原告眼高手低不願處理基礎行銷工作，常丟下主要工作不做，到處開會插手其他部門事務；業務會議非原告所必要參加，其認業務會議才是重要及該做之事，指責產品三處主管及同仁不參與業務會議；對己工作自我膨脹包括魚缸電腦作品並非原告自行創作、陳稱參與螢幕新產品AD27QD開發等，經主管告知進度遲延及要求繳交日報仍持續惡化。又原告轉職至執行副總林英宇之下後，自認由執行副總直接管領，地位不同一般P3專員，只聽從林英宇命令，於調職至產品三處於直屬主管解健彬之下時，因解健彬僅為M4管理職與執行副總林英宇在公司職位級別差距甚大，原告僅認林英宇是主管，不服解健彬及羅經翔指導，對主管分派工作挑三揀四，認解健彬交辦行銷工作過於初階，不願學習基礎行銷人應該要會的基本功。又直屬主管曾告知請假或長時間離開應先告知主管，原告仍經常先缺席或擅離崗位，待主管詢問才告知請假事宜，直屬主管須透過通訊軟體尋人，或以通訊軟體和電子郵件交辦工作事項或自行處理原告份內工作，其連最基本上下班打卡、預先請假及不得擅離職守都無法遵守。又原告被資遣時為產品三處技術行銷課專員，其於108年6月17日至20日在外以被告產品經理身分出席座談會，而原告負責產品主要為螢幕，與大數據及人工智慧無關，且未經授權以舊名片代表被告在外開會，實難期待其發表內容是否涉及公司未經核准得以公開之內容，甚至是否有不當傳遞、洩漏商業機密，足以影響公司名譽之虞，且外界舉辦研討會之單位無法得知被告產品四處已不存在，更錯誤傳遞原告為被告產品四處產品經理之訊息，原告確已違反忠實義務。又原告欺騙有大學畢業學歷，實則未畢業自清華大學，且從其修習學分數、學業成績及未畢業原因，可知原告並無等同大學畢業學力，原告對其課業無法負責，同樣態度在工作上也消極欠缺責任感。另被告於107年及108年營收成績亮眼，通路部門所有人員皆調薪4%及3%，與原告工作表現並無關連。㈣被告係依勞基法第11條終止勞動契約，不適用解雇最後手段性原則，縱認被告資遣原告須符合最後手段性，則原告任職最後二次績效考核即107年期中及期末考核皆為C，且經部門主管羅經翔考評「與其他部門溝通不良、不容易聽進他人意見…」，又被告就原告犯下重大疏失未施以懲戒處分，係給予3個月績效輔導，且原告態度未改善繼續遲到早退，對主管交辦事項消極不處理，每日工作頻頻出錯，難認原告主觀上有改進意願，客觀上亦未達勞動契約要求之經濟目的。又被告公司並無調職、減薪等制度，對原告不適任情形已儘量以績效輔導方式給予改善仍未通過績效輔導評估，已盡力就原告業務範圍為調整，況且兩造僱傭契約未約定解僱原告必先經勸導、輔導及懲戒（減薪）等程序，是被告資遣原告業已符合解雇最後手段性。㈤依一般通念填載在英文履歷上之學歷，通常是已畢業或在學中學歷，若在學未畢業會標註「Expected+年份」或是「年份-Present」，而原告英文履歷表標示「2002/09-2008/06 」，即有誤導面試主管其畢業自清華大學之意圖，是蔡健民根據原告英文履歷，認其就讀達6年已屆畢業年限，畢業自清華大學原子科學系，並以大學畢業學歷核定薪資。又原告陳稱其經由介紹應徵被告公司，履歷是面試前寄送面試主管，離職前應徵被告集團內職務亦使用相同履歷，且據經貿透視雙周刊採訪報導，原告有誤導外界認其畢業自清華大學之前例。雖陳稱曾填載肄業資格，卻未證明其面試過程、在職期間提出或補繳學歷證明書或最高學歷證明，是難認原告無詐欺學歷之意思表示。再者，原告於109年11月9日訴訟中自認未畢業自清華大學，僅有高中畢業學歷，被告始知悉原告隱瞞其真實學歷，依被告公司「新進人員任用管理辦法」6.7任用原則，學識係被告評定是否任用標準之一，是勞動契約成立必要之點，而被告公司中之高中畢業職缺僅司機、清掃人員，因此兩造並無繼續締結契約之可能。是原告訂立勞動契約時隱瞞學歷，該當勞基法第12條第1項第1、4款事由，且違反被告工作規則第8條第1項規定，故被告於本件訴訟中得追加勞基法第12條第1項第1款規定為解僱事由，未逾30日除斥期間，且無權利失效情事。㈥被告發放年終獎金係恩惠性且非經常性之給與，需該年度在職者方能領取，而原告於108年8月1日經資遣，顯非全年有工作，且未於發放年終獎金時在職，不符年終獎金發放條件。又被告依員工績效決定是否發給年終獎金及數額，原告既經資遣，自無法評定其108年及109年度績效，因此原告請求108年及109年年終獎金，洵無所據。又原告績效輔導未通過被告依勞基法第11條第5款資遣原告，並給付預告工資及資遣費，兩造僱傭關係已不存在，則原告請求自108年8月1日起至復職之日止，按月給付工資48,200元、按年於每年2月28日前給付年終獎金96,400元暨法定遲延利息，另按月提繳勞工退休金2,892元，即無所據。㈦縱認兩造僱傭關係繼續存在，則原告受領被告資遣費、預告工資計109,596元，即無法律上原因，且原告謊稱大學學歷有溢領工資，故被告均得依不當得利請求返還。又被告給付資遣費及預告工資，係基於與原告間之勞動契約，依債之性質並非不能抵銷，且兩造從未約定不能抵銷，是被告得以上開不當得利金額與應給付原告之薪資互為抵銷。㈧原告簽領被告給付資遣費後，無任何欲服勞務作為，是被告無受領勞務遲延，故原告請求自108年8月1日起至原告復職日止之薪資，當無所據。又原告若於108年8月1日起至原告復職日，如有轉向他處服勞務所取得之利益亦應予扣除。㈨爰聲明:⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行(院卷一第578頁)。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張其遭被告違法終止勞動契約，兩造間之僱傭關係仍為存在，已為被告所否認，兩造此開法律關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。四、兩造間不爭執事項（院卷三第7至8頁）: ㈠原告自105年6月13日受僱於被告，任職於被告「電競週邊事業群」之行銷業務中心-價值創造處-行銷部-社群溝通課，約定被告於次月5日支付工資，原告最後工作日為108年7月31日時擔任技術行銷課專員（原證1員工服務證明），離職當時月固定薪資為48,200元（不含加班費、工作獎金，原證2 被告提供原告之資遣費試算表），被告當月提撥勞工退休金2,892元（原證39）。另被告每年初有支付員工相當2個月固定薪資之年終獎金。㈡被告公司現行之「工作規則」係於107年3月1日修訂公布，原告適用修訂前之工作規則，另應適用：1.被告2015年11月17日修訂8版「新進人員任用管理辦法」(參被證49第7頁) 、2.被告108年4月16日修訂第4版「部門異動暨集團調動作業指導書」(參照被證51第3頁) 、3.被告106年10月17日修訂2版「績效管理作業指導書」(參照被證34第4頁) 。㈢107年4月間原告調薪幅度為4%，108年4月調薪幅度為3%（被證39原告薪資結構、被證40公告）。㈣本件第1次績效輔導之約定改善期間為108年3月29日至同年5月23日，兩造並於108年3月29日簽署原證11「績效輔導確認單」（Step3欄位，於108年4月19日簽署Step4欄位）。於108年4月19日簽署原證12「績效輔導確認單」。㈤原告於108年6月29日有以電子郵件向被告人資部門詢問請育嬰假事宜，被告人資部門亦於108年7月1日回信告知申請流程。㈥原告主管解健彬於108年7月1日以被證54電子郵件通知原告於 7月5日前完成交接事宜。原告於108年7月1日有以被證53電子郵件討論內部轉調事宜，並與人資部門人事主管杜稚渝於7月2日至7月19日間有如被證55電子郵件之聯絡。㈦被告於108年7月19日依勞基法第11條第5款規定為由，以電子郵件通知原告終止兩造勞動契約，108年7月31日為最後工作日。並告知原告於108年7月31日前仍可內部求職轉調，否則屆期資遣（原證13電子郵件及資遣通知書）。㈧原告於108年7月21日以電子郵件告知被告仍有繼續提供勞務之意願（原證14電子郵件）。㈨被告於108年7月31日將原告退保勞工保險並開立非自願離職證明書予原告（原證22勞工保險退保申報表、原證23非自願離職證明書），證明書上載離職原因為勞基法第11條第5款，並於同年8月12日將資遣費及預告工資款項109,596元匯至原告帳戶（原證24銀行存摺影本）。㈩原告於108年7月30日提出勞資爭議調解申請。兩造於108年8 月12日經勞資爭議調解不成立（原證25調解紀錄）。原告於108年9月12日、同年10月14日、同年11月12日寄發存證信函予被告（原證26、28、31），108年9月12日原證26存證信函郵遞遭退件（原證27信封及回執），被告於108年11月5日函復原證30存證信函。原告於109年1月21日提起109年度勞訴字第79號民事訴訟，後於109年8月3日撤回起訴。五、得心證理由：㈠被告依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，並無原告所指程序違法： 1.原告主張其不屬於被告「績效輔導作業指導書」第4-1-5條及第6-4條所定之績效輔導適用對象，且該辦法為終止兩造間勞動契約之必要程序，被告未依該辦法之績效輔導程序執行完畢，解僱程序不合法云云。 2.查，依被告所制定「績效管理作業指導書」，其中第4-1-5 條有規定：績效評核不佳之同仁，直屬主管應安排1-2個月之績效輔導，以協助同仁改善及提昇工作績效(院卷一第503頁)，此係績效管理作業中關於「輔導」階段之定義，又依該辦法第6-4條（輔導）同其意旨，第6-4-1條就「輔導對象」亦規定包含「年度績效評等為C之同仁」、「試用期滿(三個月為限)表現不佳之同仁」、「平時工作績效未達部門要求之同仁」，以上直屬主管可視需求進行績效輔導作業(同卷第505頁)，故如原告之年度績效評等為C，或原告之主管已考評原告平時工作績效未達部門要求（詳如後段㈡所述），原告之直屬主管自得啟動績效輔導作業，原告此時即屬適用該輔導作業的對象。 3.再衡酌被告制定此開辦法之目的，係在達成公司整體策略目標、激勵同仁達成組織及個人目標，並作為職位晉升、薪獎調整發放、教育訓練依據，及提供主管與同仁溝通、檢視及輔導工作績效之機制（該辦法第1條參照），始有設定期目標、期中檢討、期末考核及輔導改善績效等作為，綜觀辦法之條文內容，並未規範員工未通過考核或輔導措施後，被告應予以解僱之法律效果，另依兩造工作規則第8條、第9條有關僱用關係約款（院卷三第256頁），被告終止僱用關係亦不以踐行「績效管理作業指導書」流程為前提要件，足認該辦法顯非被告作為資遣員工之前置作業而設，自非解僱程序的必要環節，被告資遣原告仍應依勞基法之規定處理。至於該辦法第7-2-3條附錄「績效輔導確認單」雖於直屬主管與同仁溝通未達成績效改善目標，列有離職、資遣及降職減薪等處理方式，惟此開選項乃勞動關係存續間就員工不能勝任工作後之常見善後處理選項，勞雇雙方仍應基於勞動契約及勞動法令以定其效果，並非得由雇主片面決定之，該確認單同載明相關處理措施：「以雙方同意」為前提，另原告亦認此低於勞基法所定最低標準者，無拘束勞工之效力（院卷三第582頁），故兩造於原告進行績效輔導作業時既係約定：「依法處理」，此有2次績效輔導確認單在卷可參(院卷一第58至60頁、同卷第302至304頁)，而非原告同意自行離職或賦與被告有逕行資遣之權利，足認被告並非以該辦法作為資遣原告或資為其他影響身分基礎關係之依據。 4.是以，被告資遣原告固應遵循勞基法及工作規則所定之各款事由及符合解僱最後手段性原則，但並非以踐行上開績效管理及輔導作業為終止勞動契約之要件。因此，原告主張其非「績效管理作業指導書」之輔導對象，被告濫行對原告啟動輔導作業，亦未依「績效管理作業指導書」流程執行完畢，逕認被告解僱程序不合法，即無憑據。㈡原告有不能勝任技術行銷課專員職務之情事： 1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定。而勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。 2.查，被告認公司經營環境日益艱困，行銷市場變化大，而原告經主管輔導後仍無法達到預期，於108年7月19日依勞基法第11條第5款規定，以電子郵件及正式資遣通知原告終止兩造勞動契約，並預告以108年7月31日為最後工作日，另告知原告在此之前仍可內部求職轉調，屆期則予資遣等情，有電子郵件及資遣通知書在卷可認（院卷一第61、63頁），經證人即原告先前任職互動產品部之主管羅經翔證稱：「技術行銷針對公司開發的現有產品進行行銷資料的準備」、「原告並沒有辦法完成我們交付的工作」、「原告在技術行銷課的出缺席狀況一直算滿差的，我們公司的出勤系統會每半個月通知主管，說原告沒有即時請假，都是事後系統告知原告沒有請假」、「我聽到其他部門的抱怨，說原告不是很好配合，通常原告會干涉別的部門的工作，要照他的方法工作」、「（問：為什麼在108年3月20日你開始要求原告每天交日報給主管?）因為原告的工作狀況不太好，通常會有延遲或找不到人，他的主管有跟我反應，所以用這個方式來督促他，順便看原告每天的工作內容，他的部門只有他，其他人不需要繳交」、「（問：108年3月21日你曾email叮嚀原告事情的輕重緩急要分清楚，無法完成的事情要尋求主管協助，為什麼你會寫這樣的信給原告呢? 原告對於自己應該首要完成哪些任務是否有概念?是否有改善?）他的工作內容表現不理想，小主管解健彬曾經跟原告討論工作內容，但沒有得到很好的回饋，小主管有跟我報告這件事，所以我就針對我對原告的瞭解，把我看到的事實告訴他，原告只喜歡做自己喜歡的事，而不做職位該做的事。原告有跟我說他會改善，但都沒有改善」、「（關於原告執意制定命名規則一事）我後來才知道。命名規則不是由技術行銷部門負責，應該由產品經理負責，有請原告不要插手，原告也說他知道了，但他還是覺得他做的比較好，所以我說他做他喜歡的事，而不是做他該做的事」、「B2B產品線在官網的區塊要複製到另一個區塊，原告應該要協調製作官網的人，將產品線的內容複製到另一個區塊，但協調溝通出了問題，原告告訴製作官網的人將原來的資料搬離到官網的另一個區塊，在原處的資料被刪掉了，導致客戶來抱怨找不到原來官網的資料，客戶會認為公司沒做這產品，就會去找其他公司競爭對手，可能間接影響公司的生意。（3月29日我出面處理）員工處理不好，有問題的時候主管要出來解決問題，我去跟製作網站的人說抱歉，要做一個網站處理的補救，重新恢復。資料的遺失只有1、2個星期，客戶即時發現後補救，沒有發現具體損害」、「直屬主管常常跟我反應人不見，打電話又不接」、「（問：直屬主管是否需要常常幫原告完成專案?）是，因為原告做不完，他的小主管當然要幫他完成」等語（院卷三第326 至332頁），並有被告提出之LINE群組對話紀錄、原告與主管解健彬、羅經翔往來電子郵件為佐，又原告107年期中及期末績效考核評等經被告審核後均為C，初評主管評核分別給予14分、12分之評分（滿分30分），並補充說明：「提出的東西天馬行空，較無法實際執行」、「提出很多標語」、「提出有效的展示方式」、「會花時間研究新技術」、「較難與其溝通」、「以自我為中心」、「與其他部門合作溝通狀況不良」、「不容易聽進他人意見」等語，有原告之期中及期末績效考核表(院卷三第201至207頁)，證人羅經翔亦結證稱該表單確係由其親自評核，並稱：「原告的狀況就是這樣，做他喜歡的事而不是該做的事，就像剛才問的命名規則的事情一樣」等語（院卷三第333、336頁），是證人羅經翔為互動產品部部門主管，負責部門所屬人事管理及考評，其經原告直屬主管解健彬反應及參與後續考評及工作改善處理流程，對於原告表現自有一定程度掌握，其為上開供述，堪認信實，原告主張證人對待證事項未見聞且證詞虛偽不實，或爭執原告績效考核表形式真正云云，尚非可採。是以，原告於調任技術行銷課後，於107年間平時工作績效即未符部門要求，該年期中及年度績效評核經列為C，確有不能勝任工作情事。 3.原告固謂原告在108年4月起月薪自46,800元調薪為48,200元，調薪幅度達2.99％，依被告108年3月15日之調薪公告，足證明原告前一年度即107年度績效評等並非C級等語。查，依被告之108年3月15日之108年度調薪公告 (院卷三第387頁) ，依照績效表現核定三至四職等同仁調幅0％-3％，自108年4 月份生效，又兩造對原告該次調薪幅度達3%乙節亦不爭執。惟被告抗辯於107、108年因公司營業收入均突破600億，各成長1.73%、1.41%，通路部門所有人員皆調薪4%及3%乙情，業據提出股東報告書為憑(院卷三第209至212頁)，證人羅經翔亦結證：「這個調薪是全員調薪4%，沒有針對個人表現，因為那2年公司有賺錢生意不錯，部門全部都有調」等語明確(院卷三第333頁)，是原告及部門全體員工受惠於公司上開年度整體營收提升，而同獲加薪之處遇，自不足資為原告非不能勝任工作之有利證明。 4.又原告主張其在服務期間，其能力受主管及同仁之仰仗，工作態度積極主動，對於工作品質力求完整，工作表現更獲得上司及同仁好評，非不能勝任工作云云，並提出通訊對話紀錄、通話錄音及譯文為佐，惟其陳述VR賽車模擬器專案等內容係於106年度之工作事蹟，並非被告據以考評原告107年績效表現之基礎。又依卷附原告與直屬主管解健彬間通訊對話紀錄（院卷一第277至299頁，院卷三第377至383頁），原告於107年10月15日、10月18日、11月15日、11月21日、12月10日、108年3月15日間，確因睡過頭未到班或有主管於上班時間聯繫無著之情形（院卷一第280、282、283、286頁），佐以原告108年間跨及績效輔導期間，出勤請假紀錄仍有多次「出勤異常」註記（院卷一第306、307頁），原告此開出勤狀況確實會影響公務聯繫及工作進度時效，益徵證人羅經翔指摘原告有差勤異常及工作態度的問題非虛，縱然原告間或有如期完成解健彬所交辦之事項，惟原告在技術行銷課負責產品2個曲面螢幕、B2B產品及IOT/Brix系列等產品，然有諸多無法完成所負責工作項目，而經被告2度進行績效輔導作業後，仍未能改善（敘明如後），尚難謂原告如其所述已忠實履行職務，則被告認原告有不能勝任工作之情事，自非無憑。再者，原告稱主動協助螢幕一課成功變更「命名規則」，足認其工作態度積極、力求工作品質云云，惟命名規則既屬其他部門業務，非原告所負責項目，並經主管解健彬期間亦明確告知原告：「……這份簡報是你出自好意幫忙做，不是Tim也不是Eddie要求的，對嗎?事情有輕重緩急，希望你到目前為止，能夠了解。技術行銷應該做的事情有哪些、而重要的事情是什麼。在績效面談的具體條列上，出現的東西，就是【重要】的事項。完成所有重要的事項之後，其他事情若能對公司有幫助，大家都很樂意能夠互相幫忙，但前提是該做的事情已經做完...」等語，有108年4月3日電子郵件為證(院卷一第375頁)，是縱原告立意為善，惟其於績效輔導期間未全力專致於本身業務上，致遭直接主管非難，此舉自難謂原告所為足以勝任技術行銷課專員之本職，原告聲請傳喚林英宇所證明係其專職權責外之事務（院卷三第535頁），同無調查之必要。至於人資主管杜稚渝與原告間於108 年7月19日縱有如卷附錄音譯文對話內容（院卷三第391至403頁），惟杜稚渝僅為被告人事幕僚人員，對原告實際工作績效表現，自不若帶領原告之部門主管羅經翔了解清楚，況其與原告對話所陳內容，亦稱係聽聞其他行銷同仁之傳聞，另稱「他們要提你出來這個名單，可能是上面要求的」云云（同卷第401頁），顯屬杜稚渝臆測之詞，同不足為有利於原告之認定。㈢被告終止勞動契約符合解僱最後手段性原則： 1.按雇主終止勞動契約，將使勞工生計蒙受重大不利益，因此應認為雇主仍須於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱之最後手段性」概念，資方之合法激勵和調整方式可有：⑴進入輔導計畫，給予改善期間：若勞工工作績效無法提升至雇主之要求，雇主亦不應直接決定淘汰勞工，應給予改善之協助和期間，使未達標準勞工進入輔導計畫，給與改善表現之必要協助及期間，促進勞工工作效率以及表現。⑵調職處分：勞工效率或績效不佳，容係資方人力資源配置不當所造成，雇主若不能依據勞工能力和特性來分派工作職位，又未給予必要之訓練以及支援，則勞工表現不佳和效率低落，實屬正常，應屬於企業人力資源管理上不當，無因此解僱或懲戒勞工之理，然若資方檢視有無人力錯誤配置或教育訓練不足之現象存在，而該勞工之人格特質和客觀條件確不符合當前職位所需，則應將其改調至適當之職缺，並給予必要之訓練和協助。 2.查，兩造於108年3月29日簽署第1份（原證11）「績效輔導確認單」之Step3欄位，約定改善期間為108年3月29日至同年5月23日，嗣於108年4月19日簽署Step4欄位，同日另簽署原證12「績效輔導確認單」之Step3欄位，並於108年6月25 日簽署Step4欄位等節，為兩造所不爭執(院卷三第101至102頁)，並有原告2份「績效輔導確認單」在卷足憑(院卷一第57至60頁)，績效輔導確認單所列改善項目包括該部門負責B2B及IOT/Brix系列等產品之搬移、分類及技術行銷等業務，自屬原告職務範疇。又原告就2次績效輔導確認單所列改善項目並未悉數完成，由確認單上「期滿後直屬主管評核」欄位所填載及勾選結果可認，足見被告認為原告進入技術行銷課後，其平時之工作態度與表現未符部門主管要求，始對之績效輔導適用對象，經直屬主管解健彬與原告於108年3月29日進行績效輔導面談討論後，具體列明需改善之工作項目，2人復於同年4月19日檢討原告之待改善項目，羅經翔於績效輔導單填載「自即日起再進行兩個月輔導，再看後續狀況檢討」後，由原告簽認，被告並未同意達成改善目標。解健彬乃要求原告填具第2次績效改善表單，有108年4月22日績效輔導相關電子郵件在卷(院卷一第513、514頁)，將原告績效輔導期間延長至108年6月25日，所列需改善之工作項目幾近相同，僅增列2項，惟期滿評估時在「期滿後直屬主管評核後勾選」欄位，就原列8項工作項目勾選7項達標，第2次所增列工作項目則註記理由，均未完全逹成目標。況且，被告認原告僅完成部分項目工作且未準時完成，原告應改善之工作項目包括Media Kit(媒體簡報)、Sales Kit(銷售簡報)、產品網頁，最終仍未依限改善或所完成工作不符被告預期及需求等情(詳見院卷一第214至226頁、院卷三第134至136頁附表），業經其提出電子郵件及相關文件為證(院卷一第341至364頁、第385至386頁、第399至400頁、第457至477頁、第480至489頁)，而直屬主管解健彬於績效改善期間屆滿後之108年6月25日亦在第2份「績效輔導確認單」簽核並填載「工作輕重緩急待加強，部分改善目標未完成」等語，並經原告於翌日簽名確認(院卷一第60頁），應認原告仍未改善其同意後列具之指標工作項目，最後並未通過直屬主管績效輔導評估，原告確有不能勝任工作之情事。 3.再者，原告前於接受績效輔導期間，均經與主管討論後具體列有多項應改善之工作事項，就主管評核內容亦經其在績效輔導單簽認，佐以與主管解健彬直接面談或透過電子郵件及通訊軟體往返，對於被告指摘其有不能勝任工作之具體事實已能知悉。抑且，原告主管解健彬於108年7月1日以電子郵件通知原告應於同年月5日前完成交接事宜，原告續於7月2 日至7月18日與人資部門主管杜稚渝等人間有以電子郵件往返，討論內部轉調事宜，表明不會同意資遣。被告嗣於108 年7月19日依勞基法第11條第5款規定為由，以電子郵件通知原告終止兩造勞動契約，108年7月31日為最後工作日，亦有上開電子郵件及資遣通知書在卷(院卷一第61至63頁、院卷二第473頁、第479至487頁)，復為兩造所不爭執，自兩造間上開互動歷程觀之，原告迄至受領被告終止勞動契約意思表示通知時，對於遭解僱具體事由及法令依據均顯然知悉，是被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，於法有據，原告主張被告未告知不能勝任工作之具體事由及依據云云，即無憑採。 4.從而，原告在技術行銷課工作有不能勝任之處，被告針對其待改善工作項目經兩造討論後擬定具體指標，已給予原告限期改善空間，惟原告經被告延長改善期間，就原設定目標仍未能依限完成達標，則被告經施以輔導計畫方式，原告仍無法改善情況下，被告最後終止勞動契約，已符合解僱最後手段性原則。此外，原告亦不否認於108年7月間被告尚有提供品牌行銷及關係企業之部分工作職缺等情（院卷一第16、17頁），並提出電子郵件為佐（同卷第67至79頁），則被告亦非於原告績效輔導結果未能通過達標，未為任何迴避直接資遣作為，逕將其解僱，自無悖於解僱最後手段性原則。㈣綜上，原告對所任職之技術行銷課專員職務有不能勝任情事，其提供勞務應認無法達成被告欲透過其執行業務所欲達成之客觀合理經濟目的，復被告對之實施輔導改善計畫措施，原告仍有出勤異常如前，亦無法掌握職務內容優先處理順位缺失亦未改善，所設定目標同無法獲致原告相應改善狀況下，亦難認原告主觀上繼續忠實履行勞務給付義務之意，應認為兩造間之勞雇信賴關係喪失，是被告資遣原告與勞基法第11條第5款規定並無相違，亦符合比例原則，於法有據。㈤原告對於所擔任之工作既有不能勝任之情事，被告依勞基法第11條第5款規定，於108年7月19日終止兩造勞動契約，並於108年7月31日生效，已如上述，應認兩造僱傭關係業於108年7月31日合法終止，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，進而請求被告給付自108年8月1日起至復職之日止，定期給付每月薪資、年終獎金及遲延利息，併按月提繳勞工退休金至其個人專戶，暨返還原告其後自行繳納之全民健康保險費差額，均屬無據。又兩造間僱傭關係於108年7月31日既經被告合法終止，被告在訴訟中於109年11月20日依勞基法第12條第1項第1款規定，以民事答辯（二）狀於同月23日通知原告訴訟代理人再次為終止契約之意思表示（院卷二第25頁、第233頁），係就已消滅法律關係為之，自無從再予終止，另原告上開請求被告給付各項金額均無理由，則原告是否有勞基法第12條第1款之事由、被告得否於訴訟中增列此項解僱事由、是否已逾30日除斥期間或有權利失效情事及被告有關扣抵中間所得、返還已支付資遣費及預告工資之抵銷抗辯等，均無再予論究必要。六、綜上所述，本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間之僱傭契約及勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項，及全民健康保險法第84條第3項等規定，請求被告自108年8月1日起至原告復職之日止，按月於次日5日前給付原告48,200元，暨自各次月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。另自108年8月1日起至原告復職之日止，按年於每年2月28日前給付原告96,400元，暨自每年2月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。又自108年8月1日起至原告復職之日止，按月提繳2,892元至原告於勞動部勞工保險局設立之退休金個人專戶。及應給付原告52,350元暨自擴張訴之聲明(二)狀送達之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。叁、反訴部分一、反訴原告主張：㈠反訴原告之事業群近10年來除具有特殊專長外籍人士，從未任用過高中職畢業生，且反訴被告任職時，個人資料保護法已通過實施，清華大學無法提供反訴被告之個人資料予反訴原告。又反訴被告離職前1個月或調解程序中，人資部門提供包括業務助理、業務及工程師等數職缺皆要求大學畢業學歷，是反訴原告當時不知反訴被告並無大學畢業學歷，至本訴進行中因反訴被告於109年11月9日提供清華大學修業證書，始知悉反訴被告未自清華大學原子科學系畢業。又反訴被告係因他人介紹於面試前以電子郵件提供英文履歷，並未提供學歷證明，非使用104人力銀行之履歷格式，且履歷為英文格式，其書寫方式係屬已畢業之書寫方式。又書面履歷或應聘資格填載大學或碩士，一般解讀為大學或碩士畢業，而非大學或碩士肄業。又面試主管蔡健民面試詢問其所讀原子科學系之中文名稱，反訴被告並未澄清學歷，而學歷屬締結勞動契約時應誠實告知之重要事項，包括是否締結勞動契約及核定薪資之基礎，且反訴原告新進人員任用管理辦法，認學歷為評定應徵者是否適任之原則之一。是反訴被告對己提供之書面資料確有消極隱匿、掩飾或故意不告知，致蔡健民產生錯誤認知，誤信其具清華大學畢業學歷而與之締結勞動契約，並以大學畢業學歷作為核薪基礎。又反訴原告面試主管有權決定人事任用及核薪標準，蔡健民因反訴被告詐欺所成立勞動契約之意思表示，等同反訴原告受詐欺成立勞動契約之意思表示。㈡反訴被告到職所填具人員基本資料表屬人事部門行政作業流程，承辦人員僅進行查驗和建檔，主要是查驗是否有未繳文件，例如學歷證書、體檢證明或開戶銀行存摺影本等，而反訴被告入職時未繳交學歷證書，經人資部門催繳仍未繳交，反訴被告有意延宕行政程序及主管對其學歷錯誤認知，詐欺反訴原告繼續僱傭契約以領取薪資獎金等，且反訴被告入職報到屬人事行政流程，無礙反訴被告於105年3至4月間面試所為學歷詐騙，進而與反訴原告於105年5月6日締結僱傭契約之詐欺意思表示成立。又反訴被告避免提供最高學歷證明書，訴訟中屢稱其自清華大學肄業並提供清華大學修業證明書，並從未在到職或在職期間提供該證明文件予反訴原告。又反訴原告公司並非大學碩士班，同等學力之認定標準不適用於反訴原告公司，且反訴被告在清華大學就讀期間之成績慘不忍睹，包括於清華大學學業中斷原因係因休學復學後連續2學期1/2學分不及格遭退學，且在學期間成績不佳，許多必修科目不及格當掉甚至二修仍未取得學分。反訴被告就讀5年半總必修學分僅完成59學分，與該系畢業應完成必修學分88學分仍有相當大差距，難認反訴被告有相當於清華大學畢業之同等學力。㈢綜上，反訴原告得於109年11月23日以書狀終止僱傭契約，及撤銷受反訴被告詐欺所為僱傭之意思表示，並請求反訴被告返還自105年6月13日起至108年7月31日止所有薪酬獎金、勞退金、資遣費及預告工資。又反訴原告締結勞動契約之意思表示成立未逾10年，故反訴原告所為撤銷詐欺之意思表示，未逾除斥期間，且無權利失效情事。㈣反訴原告於本訴中得知受反訴被告詐欺，所為締結勞動契約之意思表示，其意思決定自由受侵害，而本案訴訟未逾2年，且反訴被告所為詐欺亦未逾10年，是反訴原告之侵權行為損害賠償請求權未罹於時效。至反訴被告主張以勞務費用抵銷，然其係因故意侵權行為負擔債務，自不得主張與其他債權相抵銷。㈤反訴原告於109年11月9日始知反訴被告未畢業自清華大華，經本院函詢清華大學調查反訴被告輟學原因及在校成績，確信反訴被告就其學歷有詐欺之意思表示，違反反訴原告工作規則，故反訴原告依勞基法第12條第1項第1款規定終止勞動契約，或依民法第92條撤銷詐欺之意思表示並未逾除斥期間。又反訴被告學經歷涉及是否能勝任工作之判斷，且勞工訂立勞動契約時為虛偽表示，致雇主受有損害之虞，得不經預告終止契約，故反訴被告隱匿學歷屬重大事由，反訴原告得終止僱傭契約，並依民法第489條第2項規定請求返還工資、獎金及紅利、資遣費及預告工資及提繳勞退金。㈥反訴被告隱瞞其僅高中畢業，使反訴原告誤信其具清華大學畢業學歷而締結勞動契約，並以大學畢業學歷作為核薪及獎金紅利計算基礎，其所領薪資確實超過其學歷所應領取之薪資，而反訴被告於105年入職，斯時高中職畢業入職薪資經統計平均為31,500元，則反訴被告在職期間所溢領金額計545,661元。又反訴被告因故意侵權行為所生之債，而反訴原告依不當得利請求時，反訴被告不得主張抵銷。㈦爰依民法第92條、第184條第1項前段或後段、第489條、第17 9條等規定，提起本件反訴，並聲明:⒈反訴先位聲明:⑴反訴被告應返還反訴原告3,007,344元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准予宣告假執行。⒉反訴備位聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告545,661元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准予宣告假執行。二、反訴被告則以：㈠反訴被告面試時從未欺騙其自清華大學畢業，且據反訴原告「新進人員任用管理辦法」第6-9-1規定，在反訴原告面試完畢提出人員基本資料表予反訴被告，供權責單位簽核及人事單位辦理任用作業前，兩造間不可能締結勞動契約。又反訴原告於書狀中自認反訴被告填具人員基本資料表，明確記載其為清華大學肄業，且確送人資部門進行後續作業，顯然反訴被告並無詐欺之意思表示。縱認反訴被告面試時有虛偽意思表示，如反訴原告稱勞動契約成立於105年4至5月間，惟反訴被告於105年6月13日以書面告知反訴原告其為大學肄業，且為反訴原告所明知，則反訴原告於109年間提起反訴已逾1年除斥期間，反訴原告已不得行使撤銷權。又反訴原告持續任用反訴被告3年多，足使反訴被告正當信賴反訴原告對其大學肄業不再爭執，應屬權利失效亦不得再行主張。㈡大學畢業之書寫方式乃係在學歷上標明「B.A.」、「Bache lor」等文字，至反訴被告所填載即大學肄業之英文履歷書寫方式，縱反訴原告員工未能看出此記載為「大學肄業」，亦是反訴原告自身疏失，非可反指反訴被告為詐欺行為。又反訴原告公司之人員基本資料表之大學學歷欄位，不論大學畢業或肄業，均屬大學學歷欄位，大學肄業並非歸屬高中學歷欄位。且高中畢業並非等同大學肄業，此觀入學大學同等學力認定標準第5條規定即明。縱蔡健民主觀上誤認反訴被告為大學畢業，此乃其隱藏內心之意，反訴被告無從認知，當然無從更正，欠缺主觀詐欺故意，縱反訴原告之意思表示有錯誤，至多屬於動機錯誤並不得撤銷。再者，反訴原告任用新人，須將人員基本資料表呈權責主管簽核，人資單位才能辦理任用作業，蔡健民顯然不可能也無權在面試後直接向反訴被告表達僱用之意。且反訴原告為股份有限公司，其意思表示應由董事長代為，而非其員工蔡健民可代為之。實則反訴原告係於反訴被告報到後，方提供勞動契約供審閱，足認反訴被告在105年6月13日報到前，不可能與反訴原告締結勞動契約，是反訴原告係於105年6月13日後方為勞動契約之意思表示，而反訴原告早於105年6月13日即知悉反訴被告為大學肄業，縱反訴原告主張反訴被告詐欺，反訴被告亦早於反訴原告為勞動契約意思表示前向反訴原告說明實際狀況，並經反訴原告內部建檔。況且反訴被告報到時如實告知其為大學肄業，堪認反訴被告主觀上無詐欺之故意。㈢反訴原告於105年間積極發展電競產品品牌相關業務，當時蔡健民任電競週邊事業群-行銷業務中心-行銷部經理，需要電競產業人才協助。而反訴被告自99年起積極參加電競社群並轉播電競賽事，在100年間曾在台灣電競聯盟（TeSL）舉辦第一屆電競主播賽評網路選拔大賽中獲得第5名，並自101年起受台灣電競聯盟邀請轉播職業電競賽事。由於電競領域人才多數外語能力不好，依多益官方單位統計，105年度考生平均成績僅有537分，分數在900分以上者僅占3%，反訴被告多益分數為930分，英文能力頗佳，因此102年間受邀在台灣電競聯盟及其組織協會「中華民國電子競技運動協會(CTeSA)」（前身為台灣電子競技運動協會(TeSPA)）擔任國際組人員，同時間在緯來育樂台轉播「TeSL電競超級聯賽」中擔任賽評。104年間加入新加坡商戰遊網有限公司台灣分公司擔任電競代表。蔡健民透過電競產業社群尋覓適合人選經友人介紹反訴被告與之認識，邀請反訴被告前往面試。又反訴原告新進人員任用管理辦法並未規定高中學歷以下一律不錄用，且其自認曾因特殊專長任用非大學畢業之員工。倘學歷為錄用與敘薪之重要判斷基礎，依社會通念當勞工到職前或到職之初即會查核文件，惟蔡健民簽核人員基本資料表未予注意學歷欄位，顯然是否大學畢業非錄用之重要判斷基礎，倘確以學歷為主要考量，事前自可要求提出學歷證明確認。是反訴原告基於自由意志以反訴被告具電競產業經歷及流利英文能力而錄用。㈣反訴被告是否大學畢業，與反訴原告用人需求毫不相關，且反訴被告並非高中畢業學歷，已如前述，復據蔡健民證述，可認反訴原告主管核薪不符公司統計平均值，然就個別勞工核薪仍應以面試主管之意見為準，且有相關工作經驗會再加給，亦無提及加給上限，可知兩造最終議價結果不受學歷限制。故反訴原告主張反訴被告溢領薪資等及應以高中畢業學歷核定薪資，均無所憑。㈤反訴被告無詐欺行為，業如前述，則其對反訴原告自無不法加害行為。縱反訴原告有損害賠償請求權，反訴被告提供英文履歷、書面告知大學肄業及經任用，均發生於105年間，已罹於2年消滅時效。且反訴原告持續任用反訴被告3年多，反訴被告依約提供勞務，反訴原告享有勞動成果並無受損害，足使反訴被告信賴反訴原告對其大學肄業不再爭執，應屬權利失效亦不得再行主張。況且反訴原告所謂損害，係以反訴被告任職期間領取工資、獎金及紅利等為計算，然反訴被告任職3年多確有提供勞務，而反訴原告受有利益，經損益相抵已無損害。反訴被告既無詐欺行為，則其對反訴原告自無過失可言，故反訴原告不得依民法第489條第2項規定請求賠償。況且，反訴原告既主張其終止契約（惟無溯及效力) ，又主張其得請求反訴被告返還任職期間所領取工資、獎金及紅利等，各主張邏輯上顯有矛盾。㈥反訴原告雖請求反訴被告返還溢領薪資差額，惟反訴原告不得撤銷勞動契約之意思表示，已如前述，兩造勞動契約未經撤銷，反訴被告依僱傭關係領取薪資等，自非無法律上原因。縱反訴原告得撤銷勞動契約之意思表示，而使反訴被告任職期間領取工資、獎金及紅利屬於不當得利，然反訴被告3 年多來確有勞務支出，對反訴原告當有勞務費用請求權，則反訴被告以勞務費用債權與反訴原告之不當得利返還請求債權互相抵銷後已無剩餘。㈦爰聲明:⒈反訴原告先備位之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。三、兩造不爭執事項（院卷三第10頁）: ㈠反訴被告於91年9月入國立清華大學原子科學院生醫工程與環境科學系就讀，修習至97年6月間肄業，並未畢業取得學士學位。（院卷二第9頁修業證明書、同卷第389頁國立清華大學回函）㈡反訴原告於105年4月25日以電子郵件提供反訴被告薪資方案（反被證1電子郵件），反訴被告於105年5月6日以電子郵件告知反訴被告同意接受職缺（反被證1電子郵件）㈢反訴被告提供被證1英文履歷，報到後辦理報到事項如被證44 清單所示（同反原證1），迄至離職時未繳交最高學歷證件影本。㈣反訴原告於反訴被告在職期間給付其工資、獎金及紅利如反原證7明細2,897,748元，並提繳勞退金106,085元（原證37)。㈤反訴原告於109年11月23日提出反訴狀，主張因反訴被告提供大學學歷詐欺而僱用，依民法第92條規定，表明撤銷成立僱傭契約之意思表示（院卷二第75頁），該意思表示於同日送達反訴被告（被證47存證信函回執聯及本院卷二第214頁筆錄）。四、得心證理由：㈠反訴原告依民法第92條規定，撤銷成立兩造僱傭契約之意思表示，並無理由： 1.按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，又所謂不實的陳述，固不限於須與事實本身相連結者，亦包括可連結至其他客觀上可驗證的情事。又行為人之不作為亦得構成詐欺，惟須以對交易有關之重要事實依誠信原則及市場交易通念，負有說明義務為前提。另詐欺行為需具備不法性，且與表意人之意思表示間必須存有因果關係，表意人始得撤銷其意思表示。是以，反訴原告主張其因反訴被告之詐欺陷於錯誤而成立勞動契約，自應就民法第92條第1項前段之利己構成要件事實，負舉證責任。 2.查，證人即於105年間擔任反訴原告電競週邊事業群之行銷業務中心行銷部經理之蔡健民於審理中結證：其當時透過具相關經驗領域友人黃智仁介紹反訴被告來面試，經其面試完才決定錄用，薪資條件亦由其提供（每月45,000元），一般大學畢業起薪是33,000元到35,000元，如果有相關工作經驗會再加給，其在面試時並不知反訴被告並未取得大學文憑，反訴被告進入其部門後負責直播節目的主播業務，因不到2 個月就調部門，工作表現無法評價，工作態度OK等語（院卷三第350至352頁），佐以反訴原告提出反訴被告於面試時所提交之英文履歷表(院卷一第241至244頁)，反訴被告亦係將相關工作經歷填載在先，第2頁學歷欄位則記載「NationalTsing Hua University Atomic Science 2002/09-2008/06」在學期間，並未特別註記畢業或肄業，或取得何種學位，客觀上無以認定記載不實，且證人蔡健民對反訴被告之學歷或文憑始終未置聞問，故不知他方未取得大學文憑，足認此非其用人取材之重點，反訴原告復未舉證其於面試時有要求他方對於學歷細節予以敘明，自難認反訴被告於面試時有隱瞞學歷之意思或具體之詐術行為，無以認反訴被告有對蔡健民等面試人員實施詐術之不法性。再者，證人蔡健民亦結證肯認：於105年4月25日間有與反訴被告有電子郵件往返，希望未來反訴被告負責的職務內容，包含經營線上社群Twitch頻道及XG會員、以及擔任玩家訪問、影片開箱、展示影片的主持人。此業務內容與原子能相關科學領域沒有關連，另反訴被告在電競社群服務經驗及多益考試成績與其用人需求相符等語（院卷三第354、355頁），並有上開電子郵件在卷足稽（院卷二第417至419頁)，則反訴原告之所以面試錄取反訴被告，應係看重對方在電競產業工作經歷及專才，或肯定其具備外文能力而僱傭之，而反訴被告清華大學原子能科學專業或學歷與公司電競週邊事業職缺所需專才並無關連，益徵反訴被告學歷確非本件僱傭契約受僱人資格重要之點。至於反訴原告供稱人事部門負責行政作業流程，承辦人員僅進行查驗和建檔，主要查驗是否有未繳學歷證書等文件等情，足認反訴原告人力資源部門並不審查受僱者之適任性，證人蔡健民亦結稱：其決定錄取後，人資部門就依其決定進行後續行政程序，人資部門沒有人事否決權等語明確（院卷三第351頁），並有反訴原告所訂「新進人員任用管理辦法」相關規定為佐(院卷三第441至445頁)，可知由用人單位實施面談，人資單位負責相關流程安排及辦理後續任用作業，該單位既僅機械性處理人事任用作業流程，對於徵聘人事案並無決定權，對受僱者資格自不負實質審查責任，僅處理反訴被告報到後之學歷證書之查驗流程，自無受詐欺陷於錯誤而為瑕疵意思表示之情形。 3.從而，縱反訴被告提供人事資料使反訴原告誤信其係清華大學原子能科學系畢業，然與所謂施用詐術有間，況其學歷對於反訴原告電競週邊事業之謀職業務專業能力並無何影響，自難認反訴原告因此陷於錯誤，或加深或保持錯誤認知，而與之成立及維續聘僱契約之情事。是以，反訴原告以民法第92條規定為據，為撤銷成立兩造僱傭契約之意思表示，並無理由。㈡承上，反訴原告並非受反訴被告之詐欺而為僱傭意思表示，反訴被告並無反訴原告所指之「不法侵害」行為，則反訴原告先位聲明依民法第184條第1項前段、後段等規定，請求反訴被告返還工資、獎金及紅利共2,897,748元、提繳勞退金106,085元、資遣費及預告工資109,596元，共計3,007,344元暨利息，即無理由。㈢再按當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之，民法第489條第1項定有明文，考其立法意旨，乃僱傭契約之定有期限者，在期限未屆滿以前，當事人應受期限之拘束，此屬當然之事。然若當事人一方遇有重大事由，有不得不終止契約之情形時，其僱傭契約之期限，縱未屆滿，亦應許其有終止契約之權。但其重大事由，係因當事人一方之過失所致者，雖亦許其有期限屆滿前終止契約之權，同時亦許他方損害賠償之請求權，蓋兼顧當事人雙方之利益（民法第489條立法理由可資參照），惟本件兩造勞動契約顯非「定期僱傭契約」，自無前揭規定之適用，則反訴原告另依民法第489條第2項規定，請求反訴被告如數賠償上開項目及金額，即無所據。㈣反訴原告備位聲明，依民法第179條，請求反訴被告返還差額 545,661元及利息，亦無理由： 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的。 2.查，反訴被告依兩造僱傭關係在契約存續期間提供勞務，獲致薪資報酬及年終獎金，並非欠缺給付目的之給付，取得款項自有法律上正當權源，縱經反訴原告另以勞基法第11條第5款規定合法終止僱傭契約，仍不影響工資作為先前提供勞務之對價給付性質，反訴被告即非無法律上原因受有利益，亦難謂反訴原告受領他方勞務因此受有損害。又反訴被告並無詐欺或以不法手段使反訴原告僱傭之，已如前述，反訴原告於訴訟中以公司高中職畢業入職員工之薪資為基礎，重新片面計算反訴被告應獲工資，並認其溢領工資云云，除無立論依據，更有悖兩造勞動契約就勞動條件之約定，洵不足採，是反訴原告既未能舉證反訴被告受有不當得利，其逕依民法第179條不當得利規定，請求反訴被告返還工資差額545,661元及法定利率計算之遲延利息，亦屬無據。㈤反訴原告為撤銷僱傭契約之意思表示及損害賠償請求權，均於法無據，已如上述，則其行使權利是否已逾除斥期間、或罹於時效、抑或另有權利失效等爭點，均無再予論究必要。五、綜上，反訴原告依民法第92條、第184條第1項前段或後段、第489條等規定，先位聲明請求反訴被告返還3,007,344元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另依民法第179條規定，備位聲明請求反訴被告給付545,661元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附從，應併予駁回。肆、本件事證已臻明確，原告另聲請調查其名片製作申請資料、被告公司人員基本資料表空白表單等資料（院卷三第482頁、第535頁、第20至21頁），均無再行調查之必要，復被告亦已捨棄相關證人之調查（院卷三第358頁），兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，亦與本判決結果不生影響，均無一一論述之必要，併予敘明。伍、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴，均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12 　月　　14　　日勞動法庭法　官　林瑋桓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12 　月　　14　　日書記官　江慧君

臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第373號

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