109年度勞訴字第425號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：110 年 12 月 23 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度勞訴字第425號原告陳沛綸訴訟代理人游聖佳律師（法扶律師）被告幸福空間股份有限公司法定代理人林鎮業訴訟代理人周逸濱律師魯忠翰律師黃詩婷律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國110年11月29日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣220,337元，及如附表3所示之利息。二、被告應提繳新臺幣6,590元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工個人退休金專戶。三、被告應開立記載以勞動基準法第14條第1項第5、6款為離職原因之非自願離職證明書予原告。四、原告其餘之訴駁回。五、訴訟費用由兩造按附表4所示比例負擔之。六、本判決第一項、第二項得假執行；但被告如以新臺幣226,927元為原告預供擔保，得免為假執行。七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時訴之聲明第3項原聲明：被告應開立以勞動基準法（下稱勞基法）第14條第5、6項為由之非自願離職證明書予原告。嗣於民國110年9月23日以民事言詞辯論意旨狀就上開聲明更正為：被告應開立以勞基法第14條第1項第5、6款為由之非自願離職證明書予原告（見本院卷二第7頁），核僅係就聲明中之法條記載予以更正，非為訴之變更或追加，合先敘明。貳、實體事項：一、原告主張：㈠原告自108年6月3日起任職於被告，擔任專案經理，為月薪制，原始薪資為底薪新臺幣（下同）29,000元，於試用期滿即108年8月1日後底薪調整為32,000元，如全勤即發給獎金2,000元，並另有業績獎金。兩造約定工時為每日上午9時30分至晚間6時30分。原告在任職期間，工作努力不懈，未曾怠慢。孰料被告竟拒發業績獎金，並於109年3月12日解僱原告，要求原告即刻離開公司，強行將原告驅離，並拒絕給付工資、業績獎金、交通費、加班費等費用。嗣原告另發現被告未提撥足額勞工退休金，實已侵害勞工權益，經請求後仍拒絕給付，乃於109年5月19日以臺北大安郵局240號存證信函通知被告依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，兩造間契約經原告於109年5月20日合法終止。爰請求被告給付下列款項： ⒈工資74,536元：被告雖於109年3月12日依勞基法第11條第5款規定通知原告終止契約，然原告並無不能勝任工作之情事，且被告未窮盡勞基法之各種可能手段改善仍未果後，始詳細告知解僱事由而將原告資遣，不符「解僱最後手段性」要求，被告終止契約違法。又，被告於109年3月12日將原告強行驅離並主張解僱時，原告客觀上並無去職之意，應可認被告已明示拒絕受領原告給付勞務，原告無須另行催告被告受領勞務，併被告嗣後亦未對原告表示願受領勞務之意或為必要協力，應認被告已受領勞務遲延，被告於109年3月12日後仍應給付原告至合法終止契約日止期間之工資。爰依兩造間契約約定請求被告給付工資74,536元。 ⒉資遣費3,870元：兩造間契約經原告依勞基法第14條第1項第5、6款終止，被告應依同條第4項準用第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定給付資遣費。又，原告離職前6個月平均薪資為49,363元，被告應給付原告資遣費23,753元，扣除被告已給付之19,883元，被告尚應給付原告資遣費差額3,870元，爰依上開規定請求給付之。 ⒊特別休假未休工資2,533元：原告於終止契約前尚有特別休假未休時數19小時尚未休畢，兩造並同意以底薪32,000元計算一日工資，故以時薪133.3 元計算，被告應給付原告工資2,533元，爰依勞基法第38條第1項第1款、第4項規定請求給付之。 ⒋加班費10,904元：原告依職期間有延長工作時間（詳如本院卷一第322-323頁附表），被告未給付加班費；兩造同意108年6-7月以底薪29,000元、108年8月以後以底薪32,000元計算加班時薪，故被告應給付原告加班費總額10,904元，爰依勞基法第24條第1 項第1款、第2款規定請求給付之。 ⒌交通費5,445元：原告任職期間，尚有109年2月份交通費3,365元，及109年3 月份交通費2,080元，合計5,445元尚未給付，爰依兩造間契約約定請求給付之。 ⒍如附表2業績獎金：依兩造契約約定及被告之業務業績獎金辦法（下稱系爭獎金辦法），被告應給付原告下列獎金： ⑴附表2編號1-4之建案業績獎金230,758元：兩造合意專案人員洽商成功之建案廠商，以簽約金額之各月廠商給付款未稅數額計算當月業績獎金，並約定如每月廠商給付款業績合計未達400,000元時，獎金成數以8%（即有業績即發獎金5%+新客戶3%）計算；如每月廠商給付款業績合計達400,000元以上時，獎金成數以10%計算，並另按特別情形（如：新客戶獎勵3%、客戶參與電視播出獎勵10%等）核發獎金；若總業績金額超過獎金發放門檻3,100,000元以上，獎金成數加發14%。原告任職期間洽商成功之建案廠商及金額如附表1編號1-4所示，故被告尚應給付原告如附表2編號1-4「原告請求」項下所列之各筆建案業務獎金，合計230,758元。 ⒉置入廣告專案業績獎金48,000元：蕭光男於109年1月告知原告，被告另一事業線之客戶Samsung（下稱三星）及LG希望將其產品置入拍影片之客戶現場，進行廣告拍攝，並承諾若能接洽成功，即按置入廣告專案契約金額給予原告2%之業務獎金。又該等廠商置入之廣告專案契約金額各為600,000元，故被告應給付原告如附表2編號5 所列之置入廣告專案業績獎金。 ⒊長群享享裝潢專案業績獎金59,040元：兩造約定若能與建商推銷每戶每套700,000元之裝潢專案服務，同意每銷售1套即得就被告每套裝潢專案可得之5%利潤中，以原告獎金比例8%（即新客戶3%+基礎獎金比例5%）計算業務獎金。原告於108年10月與「長群享享」建案接洽，促成由晟田建設股份公司（下稱晟田建設公司）與被告簽署「長群享享CITY-日荷專案契約書（下稱長群享享專案契約書）」。而依晟田建設公司110年11月4日晟田（中華段）發字第1101104001號回函，「長群享享」建案廠商付款情形如附表2編號6所示。核同業利潤標準表建物完工裝修工程業之毛利率約在25%-21%間、淨利率約在10%-14%間，被告本專案可得淨利率平均值12%計算，併系爭獎金辦法之新客戶業績獎金3%、109年4月份總業績金額超過3,100,000元以上門檻，獎金成數應以14%計算業績獎金。故被告應給付原告如附表2編號6所示之裝潢專案業績獎金。㈡原告於108年6月任職後，至108年7月薪資異動，108年6、7月平均實領工資為35,519元，每月應提繳勞工退休金2,178元，應於8月底前申報，並自108年9月1日起至109年2月適用新級距即應提繳總額為13,068元；原告108年11月至109年1月間3個月平均薪資為44,122元，每月應提繳2,748元，應於109年2月底前申報，自109年3月1日至109年5月20日適用新級距即應提繳總額為7,328元，被告尚短提繳原告勞工退休金差額共6,590元（詳細提撥明細見本院卷一第459-460頁附表），爰依勞退條例第14條第1項規定請求補提繳之。㈢原告於109年5月20日依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止兩造間勞動契約，符合就業保險法第11條第3項規定之「非自願離職」之情形，爰依勞基法第19條規定請求被告開立非自願離職證明書。㈣對被告抵銷抗辯之陳述：被告抗辯原告有缺勤工時、溢領工資之不當得利，惟若真如被告主張，有這麼多天、時數的缺勤工時情形，按一般僱傭習慣與社會常情，被告自會即時從原告當月份薪資中扣薪，但依原告薪資單內容，並無任何扣薪情形，且該等晚入或遲延數小時之日期，均係原告出外業務工作，此為被告所知悉，並有原告於被告公司電腦OUTLOOK行事曆可為證明。因該證據偏在被告，被告應負責提出，被告不為提出，應負擔其舉證不利益，故被告抵銷抗辯無理由。㈤聲明：⒈被告應給付原告620,441元，及自109年5月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告應向勞動部勞工保險局補提撥原告勞工退休金差額15,754元至原告之勞工退休金個人專戶。⒊被告應開立以勞基法第14條第1項第5、6 款為由之非自願離職證明書予原告。⒋就前開第1、2項，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠109年3月13日至109年5月20日期間之工資部分： ⒈被告就業務人員之績效要求為每月至少達到400,000元，原告於任職初期，即無法達到被告制訂之業績標準。經被告鼓勵、輔導，至109年初，業績未見提昇，工作態度亦趨消極，甚至開始有出勤不正常、重要會議遲到等情形，被告多次勸導、警告，原告常以敷衍態度回應，未見工作績效、態度轉變，方於109年3月12日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，並依法給付資遣費19,883元及10日預告期間工資10,667元。被告解僱程序並無瑕疵，故被告無庸給付原告109年3月13日至109年5月20日期間之工資。 ⒉縱認兩造間僱傭關係於109年5月20日終止，原告於109年3月1 2日收受終止契約之通知後，從未爭執契約是否已經終止，更未向被告提出準備給付勞務之表示；原告既主觀上無給付勞務之意，客觀上又無任何提出給付之表示，被告依法無受領勞務延遲之情，亦無須給付此段期間薪資之義務。 ⒊若認被告仍應給付工資，惟原告於109年3月有請假、遲到、早退之情，故不符合請領全勤獎金條件；另109年5月因契約終止而無全勤，則自109年3月13日起至109年5月20日止，扣除被告已付3月份薪資，原告餘應得之工資為74,536元。㈡資遣費部分： ⒈兩造間勞動契約始於108年6月3日，止於109年3月12日，原告任職年資為9月又9日，被告同意平均工資以49,363元計算，資遣費為19,197元，被告已給付資遣費19,883元及10日預告期間工資共10,667元，逾原告得請求金額，故原告請求給付資遣費於法無據。 ⒉若認原告主張兩造間契約係於109年5月20日經原告終止可採，則原告應領之資遣費為23,859元，扣除被告已給付額，原告主張其尚得請求差額3,870元，惟被告109年3月12日既終止契約不合法，原告受領10日預告期間工資10,667元即屬不當得利，被告得以此金額與原告之請求主張抵銷。㈢特別休假未休工資：原告於契約終止時，僅餘19小時之特別休假未休，原告於契約終止前1個月正常工作時間所得工資為32,000元，19小時特別休假未休工資應為2,533元，被告已於109年5月5日給付，原告請求自屬無據。㈣加班費部分： ⒈依勞工在事業場所外工作時間指導原則第3條第3項第1款、被告員工守則出缺勤規範說明5、請假規範說明7等規定，可知雙方已合意用加班申請單、行事曆來綜合認定工作時間，只要員工在行事曆上註明，縱無打卡，被告亦會從寬認定其已正常工作8小時；因應業務員經常外出，被告無從嚴格控管員工在特定場所工作時間，亦無法依形式上打卡紀錄輕易認定供勤事實，只有在員工提交加班申請時，才會認列延長工時。被告一面和業務員約定採取彈性上下班等較為自由之制度，一面合意用加班申請制度以茲配合，雙方就出勤時間、延長工時認定另以勞動契約、工作規則達成合意。原告從未向被告為加班申請，自無從受領加班費 ⒉縱令應依出勤紀錄計算工作時數，依被告核算，原告得領之加班費總額為10,904元（詳如本院卷一第431頁附表4）。惟，原告在職期間多有單日供勤未滿8小時之情形，應將其遲到、早退、曠職等所溢領之工資共10,966元（詳如本院卷卷一第433-435頁附表5）之不當得利返還予被告，被告並主張抵銷之。㈤109年2、3月份交通費部分： ⒈依被告業務交通費管理辦法第5條、第6條規定，當月業績未達400,000元者，每月請領交通費補助上限為5,000元。被告與臺灣大車隊合作，公司業務外出若要乘坐計程車時，可直接執乘車券搭乘，原告事實上也均是以此方式搭乘。 ⒉被告已支付原告109年2月份交通費用5,000元，且2月份之交通費支出額度超出原告享有之5,000元限額，縱原告有另外支出計程車費，被告依循公司規章亦無需負擔。況原告任職期間，未執任何交通費支出明細依公司程序申請交通費用，今方提出單據向被告請求，可信性並非無疑，實難採信。另原告109年3月份交通費部分，被告尚未給付，被告同意給付原告2,080元。㈥建案業績獎金部分： ⒈原告主張兩造約定「有業績即有5%業績獎金」等語，被告否認之；被告公司全體業務皆應適用系爭獎金辦法，業務人員之業績最低要求為400,000元；若未達成，即無業績獎金。且業績獎金並非「簽約獎金」，還須在合作過程中持續擔任聯繫窗口，並負責取得契約款項，才能在公司收款後領取獎金。若簽約後該筆契約款項未進帳，契約金額不會納入業務員之業績計算；倘簽約後隨即離職，而由其他同仁接手處理與客戶間合作、收款事宜，即無從要求相關獎金。縱被告曾善意發放，亦不應將該部分獎金視為工資之一部。 ⒉系爭獎金辦法規定：「未達基本門檻者無任何業績獎金（除新客戶獎金外）」、「凡簽約新客戶者，加發業績獎金3%（電視拍攝不適用）」，倘業務員符合請領新客戶獎金之標準，縱當月總業績未達400,000元亦得領取3%獎金，惟新客戶獎金之發放時間為該筆訂單實際入帳日之次月。至電視重播加拍獎金，仍有基本業績門檻400,000元之適用，若業務員當月業績總額未達門檻，即無從向被告請領電視重播加拍獎金。又電視重播加拍獎金適用客體為內容為電視節目播送之專案，而「將捷之森」建案拍攝合約已明示該專案係網路影片拍攝，被告會再利用該支網路影片剪輯出30秒之廣告，客戶僅再加購將該剪輯出之廣告內容，於幸福空間電視台（即GSTV）播送，與其他拍攝電視節目之專案內容南轅北轍，自無電視重播加拍獎金之適用。 ⒊原告任職期間每月業績（詳如本院卷一第139-140頁附表1），被告均已核算當月業績入帳金額並按時發給，原告請求無據。況依原告經手之合約與入帳資料（詳如本院卷一第187 頁附表3），原告主張之建案均未符合「持續服務客戶至契約兌現」、「每月業績累計達400,000元」之獎金請領要件，其請求自屬無據。㈦置入廣告專案業績獎金部分：原告並未提出任何具體事證，實際上LG和三星後續並未置入廣告，被告亦從未承諾就該專案撥給2%業績獎金予原告。㈧長群享享裝潢專案業績獎金部分： ⒈雙方未約定從被告獲利中提撥8%業績獎金予原告；「長群享享」專案亦不適用系爭獎金辦法之規定。再者，「長群享享」僅有在客戶選擇使用被告與歐雅設計公司合作之提貨券時，被告才能從中抽成分潤，而晟田建設公司回函中明確揭示無購屋客戶使用提貨券，即並未有消費者採用與被告合作之專案，自無業績獎金可言。 ⒉晟田建設公司回函附件1檢附之入款資料，實為被告簽訂幸福經紀人專案合約；幸福經紀人專案制度為屋主、設計師共同委託被告進行裝修款項履約信託之代收代付。晟田建設公司匯款予被告，乃因買方一般無法單就裝修工程項目向銀行申貸，遂於購屋時由建設公司協助提高貸款比例，再自銀行貸款清償建設公司房屋款之一部做為裝修款使用，惟該筆款項性質與其他以自然人名義匯入之裝修款無異。且被告已將收受之裝修款全數匯出予承作之裝修公司。另不論入帳款項性質為何，該等款項均在被告109年3月12日終止兩造間勞動契約後，原告自無從主張獎金。 ⒊若晟田建設公司回函入帳金額應計入原告業績獎金計算，因「長群享享」專案，業務人員在洽談完合作後，後續會有多少裝貨戶，選擇適用該專案，裝潢款是多少，均與業務人員無涉，與一般業績獎金不同，故無法與業務獎金併計，而應依系爭獎金辦法之「媒合類業績與獎金」規定計算，屬獨立項目；即原告應得之獎金為：109年4月份應計入業績為2,800,000元，以5%計算被告利潤後，再依系爭獎金辦法提撥5% 媒合類業績獎金即7,000元；109年5月份以同種算法，原告可得獎金為500元。㈨補提繳退休金差額部分：原告除底薪32,000元外，其到職期間所領之獎金均為被告之恩惠性給予，無約定一定之給付條件、給付比例、給付時間，全憑被告單方審酌認定，性質與一般業務人員達成業績即能按公司規定抽取一定比例之佣金大相逕庭，無從混為一談。被告未將恩惠性給予納入原告工資計算，而為其調整勞健保投保級距，且被告確有替原告提撥勞工退休金至109年3月31日止，原告請求被告補提繳勞工退休金，自無理由。㈩開立勞基法第14條第1項第5、6款事由之非自願離職證明書部分：被告係於109年3月12日依勞基法第11條第5款規定終止契約，並已開立非自願離職證明書予原告，原告請求自屬無據。 聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告自108年6月3日起任職於被告，擔任專案經理。兩造約定工資為月薪制，初始每月底薪為29,000元，於108年8月1日試用期屆滿後，調整為每月底薪32,000元；如全勤，發給獎金2,000元，且另有業績獎金（見本院卷一第398-399頁）。㈡被告已於109年3月31日給付原告資遣費19,883元，109年3月1 日至12日工資共12,800元（應扣除勞保費537元）、預告期間工資10,667元；於109年5月5日給付特別休假未休工資2,533元（見本院卷一第398頁）。㈢原告離職前6個月平均工資為49,363元（見本院卷一第115-11 6頁）。㈣原告於離職時，尚未休畢之特別休假時數為19小時。兩造同意以底薪32,000元計算1日平日工資，核被告應支付予原告之特別休假19小時工資額為2,533元（見本院卷一第219頁、第403頁）。㈤被告已支付原告109年2月份交通費5,000元；109年3月份交通費部分尚未給付，被告同意給付2,080元（見本院卷一第116頁、第220頁）。㈥原告補充理由㈡暨聲請調查證據狀第6-7頁（見本院卷一第322 -323頁）附表之「日期」、「實際出勤時數」、「延長工時/小時」等欄位記載之加班時數，被告並未給付加班費。原告平日每小時工資額，兩造同意108年6、7月以底薪29,000 元計算時薪；108年8月後以底薪32,000元計算時薪，經計算後之加班費如本院卷一第431頁附表4所示，加班費總額為10,904元（見本院卷一第400-401頁）。㈦原告任職期間所簽約之客戶，於109年1月至10月各月（含離職後）客戶入款業績額（不含長群享享裝潢專案）如附表1 （見本院卷一第452-453頁）。四、本院判斷：依兩造之前揭主張及答辯，本件所應審究者為：㈠兩造間之契約何時、因何而終止?㈡原告之各項請求是否有理?㈢被告之抵銷抗辯是否有理?㈣原告請求補提繳勞工退休金是否有理?㈤原告請求開立勞基法第14條第1項第5、6款事由之非自願離職證明書是否有理?茲分論如下：㈠兩造間之契約何時、因何而終止? 被告抗辯因原告不能勝任工作，經其於109年3月12日依勞基法第11條第5款規定終止契約等語，惟為原告否認，並主張被告解僱不合法，且被告有不依約給付工資、交通費、加班費、業績獎金及未足額提繳勞工退休金等情形，經其於109 年5月19日以臺北大安郵局240號存證信函通知依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止契約，被告於109年5月20日收受通知，兩造間契約於此時方經原告合法終止等語。而按契約如經依法終止，即不得再為第二次終止，故此部分應先審究者為：被告於109年3月12日終止契約是否合法?如否，次應審究者為：原告於109年5月20日終止契約是否合法?茲論述如下： ⒈被告於109年3月12日終止契約不合法： ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文，所謂不能勝任工作，係指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。然揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，是否無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。而於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作之事由，應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之；亦即解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。 ⑵被告抗辯原告有不能勝任工作之情形，無非以原告任職初期即無法達到該公司對業務人員每月至少達到400,000元業績之要求；經被告鼓勵、輔導未見提昇，工作態度消極，且有出勤不正常、重要會議遲到，對被告之多次勸導，常以敷衍態度回應等情由，惟均為原告否認，自應由被告就原告有不能勝任工作之解僱事由，及其解僱符合最後手段性原則等事實，負舉證之責任。查，被告僅提出原告任職期間之業績統計表（見本院卷一第218頁筆錄、第139頁附表1、187頁附表3）為證。然，縱被告對業務人員確有每月須達400,000元之業績要求，但依被告提出之附表1、附表3業績統計資料，原告於108年6月3日入職後，於108年7月完成簽約之合約金額即有373,450元；同年8月、9月簽約金額亦分別有121,251元、323,333元；至被告於109年3月12日通知解僱前一個月即109年2月，在未計入長群享享裝潢專案業績（詳後述）之情況下，原告之簽約總金額達1,198,095元，雖因客戶入款時間較晚，且部分有分期給付情形，致每個月客戶實際入款金額不足400,000元，但從本判決之附表1可見，原告在任職期間業績是呈現逐步提升情況，尚難認其有何不能勝任工作情形。況，縱認原告有未達被告之業績要求情形，被告亦未提出任何證據證明該公司於通知解僱之前，曾對原告進行何種措施或方式，以改善原告業績無法達標之情形，難認被告解僱符合「解僱最後手段性」要求，則其終止契約尚難認已符合勞基法之規定。從而，原告主張被告終止契約不合法等語，應屬可採。 ⒉原告於109年5月20日終止契約合法： ⑴按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或有雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。又，業績獎金如屬於勞基法第2條第3款所定之工資，雇主如未依約定按月發給業績獎金，即屬雇主不依勞動契約給付工作報酬。再按雇主延長勞工工作時間，即應依勞基法第24條規定給付延長工時工資，雇主若未依上開規定給付加班費，自亦違反勞工法令，並生損害於勞工，勞工即得依勞基法第14條第1 項第5、6款規定不經預告終止契約。 ⑵原告主張被告有不依約給付工資、交通費、加班費、業績獎金及未足額提繳勞工退休金等情形，被告則執上詞置辯。經查： ①按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。而所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言；另所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。本件原告主張雙方約定每月薪資除底薪、全勤獎金外，另有業績獎金等語，業據提出系爭獎金辦法為證（見本院卷一第57頁），被告並無爭執，堪認屬實。而參酌系爭獎金辦法及被告提出之原告任職期間各月薪資明細表（分為月薪及非月薪兩表，見本院卷一第373、375頁），原告於受僱期間，只要與客戶簽約並取得契約報酬，即可依系爭獎金辦法之計算原則領取業績獎金，雖每月業績獎金金額會因每月簽約客戶及實際入款金額不同而非固定，但確係按原告每日工作之實際工作實績，依被告所訂之計算規則逐月計算，並於次月5日發給，堪認與原告提供勞務間有密切關連性，且係於固定常態工作中可取得之給與，在制度上具有經常性，自應屬於工資之一部分。被告否認業績獎金屬於工資，抗辯僅是恩惠性給與等語，並無可取。故被告如未依兩造約定及系爭獎金辦法計算並按月給付獎金，即屬雇主不依勞動契約給付工作報酬。 ②原告於109年5月19日以前揭存證信函通知被告終止契約前之1 09年3、4月之築禾豐（新思高廣告有限公司，下稱新思高）及築禾交響院（新城家廣告有限公司，下稱新誠家）、大吾疆御鑄（祐杰建設股份有限公司，下稱祐杰）等業績收款，被告並未依系爭獎金辦法給付業績獎金予原告。又，依原告之出勤紀錄，原告任職期間確實有延長工時加班工作情形，依雙方計算結果，被告應給予之加班費總額為10,904元，業如不爭執事項㈥所載，被告並未依勞基法第24條第1項規定給付，故原告主張被告有未依勞動契約約定給付業績獎金，及未依勞基法規定給付加班費等情形，堪認有據。揆諸前揭規定，原告得不經預告依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止契約。 ③原告業於109年5月19日以臺北大安郵局240號存證信函通知被告依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，被告並已於109年5月20日收受信函等情，業據其提出存證信函為證（見本院卷一第33-43頁），被告亦無爭執。從而，兩造間契約經原告於109年5月20日依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止而消滅。㈡原告之各項請求是否有理? ⒈工資部分： ⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出民法第487條前段、第234條及第235 條但書分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。 ⑵本件被告於109年3月12日終止契約不合法，業經審認如前，則在109年5月20日原告依法終止契約前，兩造間僱傭關係仍存在。又，被告之前揭終止行為雖不合法，而不能生終止契約之效力，然已足徵被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，應認被告已經受領勞務遲延，故原告主張被告仍應給付原告109年3月13日至109年5月20日期間之工資與原告等語，應屬可採。被告上揭所辯，並無可取。 ⑶又，兩造間之契約如係於109年5月20日終止，原告於109年3月13日至109年5月20日止之應領薪資為74,536元，兩造已無爭執（見本院卷一第399頁）。從而，原告依兩造間契約約定請求被告給付上開期間工資74,536元，核屬有據。 ⒉資遣費部分： ⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1 項亦有明文。 ⑵本件兩造間契約既經原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止，原告得依勞退條例第12條第1項規定請求發給資遣費。又，兩造於訴訟中已同意原告離職前6個月平均工資以49,363元計算，如不爭執事項㈢所示；又兩造間契約如係於109年5月20日終止，被告應付資遣費為23,753元，扣除被告已給付之資遣費19,883元，被告尚短付3,870元，亦已為被告所是認（見本院卷一第400頁），故原告依勞退條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費3,870元，為有理由，應予准許。 ⒊特別休假未休工資部分： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，3 日...。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1項第1款、第4項定有明文。又，本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、第2目亦有明定。 ⑵原告於離職時尚未休畢之特別休假時數為19小時；又，兩造於訴訟中已合意以底薪32,000元計算1日工資，故被告應給付之特別休假未休工資額為2,533元，被告已足額支付原告等節，業如不爭執事項㈡、㈣所示，則原告再依勞基法第38條第1項第1款、第4項規定請求給付，自屬無據。 ⒋加班費部分： ⑴按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。」，勞基法第24條第1項第1款、第2款定有明文。 ⑵原告於任職期間有本院卷一第322-323頁附表所列之加班時數，於108年6、7月按底薪29,000元、108年8月後按底薪32,000元計算時薪，原告應領之加班費額為10,904元等節，業如不爭執事項㈥所示，故原告主張其得依勞基法第24條第1項第 1款、第2款規定請求被告給付加班費10,904元，核屬有據。⒌交通費部分： ⑴被告訂定之業務交通費管理辦法第6點費用額度規定：「當月業績達40萬簽約金額者，依據實際發生交通費申請撥補。當月業績未達40萬簽約金額者，每月請領之交通費補助上限金額為5,000元（含所有各類交通費用）。當月業績未達40萬簽約金額者，若有特殊情形可送請業務部門主管核准，經核准後可依當月際發生交通費用金額進行核補。」（見本院卷一第171-172頁）。故依前揭辦法規定，係以「簽約金額」是否達400,000元作為其交通費計算基準，與系爭獎金辦法所定「以取票、匯款或刷卡三方式認定是否納入當月業績」（見本院卷一第57頁）之規定不同，故被告抗辯業績金額未達400,000元時，交通費補助上限為5,000元等語，並無可採⑵經查： ①109年2月3,365元部分：依據原告提出之新思高公司、新誠家公司、祐杰公司與被告簽立之媒體行銷委託合約書（見本院卷一第61、63、67頁），以及被告提出之本院卷一第187頁附表3所示，原告於109 年2月完成簽約之合約總金額為1,198,095元（包括109年2月7日築禾交響院（新誠家）之474,286元、109年2月14日大吾疆御鑄（祐杰）之476,190元、109年2月26日築禾豐（新高思）之247,619元），則依據前揭辦法規定，應依實際發生交通費申請撥補。又，原告主張除被告已給付之5,000元外，尚有3,365元交通費支出未領得等節，業據提出計程車專用收據6張為證（見本院卷一第47-51頁），堪認屬實。故原告依據兩造間契約請求給付該筆交通費，自屬有據。 ②109年3月交通費2,080元部分：被告已於訴訟中表示同意給付原告此筆交通費，業如不爭執事項㈤所示，故原告依據兩造間契約請求給付該筆交通費，亦屬有據。 ⑶從而，原告依據兩造間契約約定請求被告給付交通費5,445元（3,365元+2,080元），為有理由。 ⒍業績獎金部分：此部分所應審究者為：⑴兩造間業績獎金約定為何?⑵原告各項業績獎金請求是否有理? ⑴兩造間業績獎金約定為何? ①被告就業務人員之業績獎金訂有系爭獎金辦法規定，為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭獎金辦法在卷可稽（見本院卷一第57頁）。而依系爭獎金辦法規定，業務人員之業績獎金計算原則如下（僅摘錄業務人員部分，業助、助攻人員、後勤等部分省略）：階梯式業績獎金未達基本門檻者無任何業績獎金（除新客戶獎金外） 40-70萬（不含70萬）5%； 70-110萬（不含110萬）8%； 110-150萬（不含150萬）9%； 150-190萬（不含190萬）10%； 190-230萬（不含230萬）11%； 230-270萬（不含270萬）12%； 270-310萬（不含310萬）13%； 310萬以上14% 新客戶獎金凡簽約新客戶者，加發業績獎金3%（電視拍攝不適用）媒合類業績與獎金若屬媒合類服務，公司抽取成交5%佣金者（如裝貸戶方案或裝貸戶家電銷售方案），獎金由負責該專案之業務或企畫人員領取，獎金固定依據公司收取之成交佣金收入之5%計算，不納入業績門檻中累積，屬獨立項目。業績門檻單月業績門檻為單月業績40萬元以上，或3個月業績共達120萬元以上；未達基本門檻者無任何業績獎金（除新客戶獎金外）業績定義依簽約金額計算業績，以取票、匯款或刷卡三方式認定是否納入當月業績，獎金之發放則於客戶實際付款後次月發給。（發生壞帳時對應之獎金將予以減除）固定比率獎金電視重播加拍1 指定頻道電視加拍、GSTV加拍、重播（不含GSTV），獎金比例固定為10%，可算進業績門檻，但不納入其他各類獎金計算。電視重播加拍2 指定頻道電視加拍（百科），獎金比例固定為5%，可算進業績門檻，但不納入其他各類獎金計算。特定項目加成（加成項目每季調整）省略（與本件爭點無關）省略（與本件爭點無關） ②惟原告主張兩造當時已另行約定每月業績不論有無達到系爭獎金辦法所定之400,000元業績門檻，只要有業績即可享有5%之業績獎金等節，業據提出與被告公司財務長曾國維間之通訊軟體對話紀錄為證（見本院卷一第307、553頁）；參酌被告提出之原告任職期間各月業績及獎金明細表（即本院卷一第139頁附表1），原告在108年11月至109年3月期間，每月之業績總金額均未達400,000元，但被告每月均按8%（即5%+新客戶3%）計算獎金予原告，堪認原告上開主張非虛。至於被告雖以曾國維在對話中有提及「但既有業績門檻不變（不到40萬的業績門檻是養不起一個業務的）」等語（見本院卷一第307頁），抗辯曾國維已明示業績門檻對原告仍存在，並無任何調整等語。然查，曾國維該次對話全文為：「有釋出善意啊⒈你既有的獎金算法我們可以延長一季也就是不達40萬一樣有5%，但既有業績門檻不變（不到40萬的業績門檻是養不起一個業務的）」、「我想我們也已經給建商線很大的彈性空間了」等語，足認被告確有針對原告負責之建商線即新建案之開發，給予不受400,000元業績門檻限制之特別優惠，至於後段「（但不到40萬的業績門檻是養不起一個業務的）」，只是曾國維向原告說明該公司設定400,000元業績門檻之理由而已。因此，被告執上述後段內容，抗辯原告仍受400,000元業績門檻之限制，並無任何調整等語，並無可採。 ③至於原告另主張兩造約定如每月廠商給付款業績合計達400,0 00元以上時，獎金成數以10%計算等語，核與曾國維前述對話內容不符，而原告復未能提出其他證據證明此情，空言主張，自難憑採。 ④綜上所述，原告任職期間之業績獎金成數，兩造約定除不適用系爭獎金辦法所設定之每月業績須達400,000元業績門檻方可領取5%之獎金外，其餘均仍依系爭獎金辦法規定辦理。⑤長群享享裝潢專案之業績部分：原告主張亦應計入業績門檻中，再依系爭獎金辦法之階梯式比例表對應其應分得之獎金成數等語。惟被告否認兩造間就此專案有給付獎金約定，並抗辯上開專案縱有系爭獎金辦法之適用，但一般開發案業績是由業務人員與客戶簽訂廣告契約，並依契約金額收款，與上開專案業務人員在與客戶洽談合作後，後續會有多少裝貸戶選擇適用該專案，裝潢款多少，均與業務人員無涉，並不相同，故長群享享裝潢專案只能以「媒合類服務」計算獎金，即固定依據被告收取之成交佣金收入（即契約金額之5%）之5%計算，不納入業績門檻中累積，屬獨立項目等語。經查： 1、系爭獎金辦法既未排除長群享享裝潢專案業務之業績，則原告任職期間所經辦之業務，自可依上開辦法計領獎金，被告抗辯兩造間就此專案沒有給付獎金約定等語，並無可採。 2、原告不爭執晟田建設公司之110年11月4日回函（見本院卷二第71頁）所列該公司依長群享享專案契約書匯入信託專戶之客戶款項，均不是原告親自簽約成交之客戶（見本院卷二第158頁），核與被告上開所辯相吻合，是被告抗辯縱本專案之業績仍應適用系爭獎金辦法，亦只能適用「媒合類業績與獎金」項目計算其業績獎金等語，應屬可採。則依系爭獎金辦法規定，本專案業績屬獨立項目，不納入業績門檻中累積，而係獨立按成交佣金收入按5%固定比例計算之。 3、被告抗辯該公司在此專案之利潤率為契約金額之5%等語，核與原告在起訴狀中之自述：「...被告於每套裝潢專案可得之5%利潤中，獲得...成為業務獎金，於確認裝潢完成後即發放」等語（見本院卷一第22頁）相吻合。故原告經辦此項業務可得領取之業績獎金為按契約金額5%之5%單獨計算。原告主張仍應計入業績門檻，再按其總金額所對應之階梯式比例表計算其獎金成數，並無可採。 4、至於原告於110年11月23日民事補充意見狀中（見本院卷二第105頁）變更主張，稱被告在此專案之利潤率應比照同業利潤標準表建物完工裝修工程業之淨利潤率之平均值即12%計算等語，核與其起訴狀中前揭主張內容不一致，且原告亦未提出任何證據證明被告在此專案確實可獲取之利潤率為12%之事實，空言主張，自無可取。 ⑵原告各項業績獎金請求是否有理? 建案業績獎金部分：原告任職期間所簽約之客戶，於109年1月至10月各月（含離職後）入款業績額（不含長群享享裝潢專案）如附表1，業如不爭執事項㈦所示。而： ①原告主張附表2編號1-4等4建案業績，均符合系爭獎金辦法所定之新客戶條件，應各加給獎金成數3%等語，已為被告所是認（見本院卷一第608-610頁），堪認可採；另，編號3「築禾交響院（新誠家）」及編號4「大吾疆御鑄（祐杰）」2案，均屬於「電視重播加拍1」案件；編號2「築禾豐（新思高）」則屬「電視重播加拍2」案件，亦為被告所不爭執（見本院卷一第440-441、608-610頁），並有媒體行銷委託合約書在卷可稽（見本院卷一第61-63、67頁），故依系爭獎金辦法規定，「築禾交響院（新誠家）」、「大吾疆御鑄（祐杰）」2案，應各按「電視重播加拍1」固定獎金成數10%計算獎金；至於「築禾豐（新思高）」則應按「電視重播加拍2」固定獎金成數5%計算獎金。準此，依兩造前述約定之計算原則，原告就附表1編號1-4所列各建案業績額，於109年2月至109年10月各可領得之業績獎金如附表2編號1-4「本院判斷」項下之「獎金額」欄所載。 ②原告雖另主張附表2編號1「將捷之森（信義房屋）」及編號2 「築禾豐（新思高）」2建案，亦均屬「電視重播加拍1」，亦應各按固定獎金成數10%計算獎金等語。惟查，依據被告提出之信義房屋公司與被告簽立之專案行銷服務合約書（見本院卷一第513頁），已載明此合約專案為「網路情境版達人影音」；另依原告提出之新思高公司與被告之媒體行銷委託合約書（見本院卷一第61頁），亦載明本專案係「導覽百科」，與原告所提出之新誠家公司（即築禾交響院案）、祐杰公司（即大吾疆御鑄）與被告簽立之媒體行銷委託合約書（見本院卷一第63頁）上記載類別為「電視情境版達人」並不相同，是原告此部分主張並無可採。 ③至於被告雖抗辯因原告之各月總業績均未達400,000元業績門檻，不符領取電視重播加拍獎金之資格等語。惟，系爭獎金辦法將電視重播加拍業務項目列於「固定比率獎金」項下，並已明定：「『獎金比例固定為10%（或5%）』，可算進業績門檻，但不納入其他各類獎金計算。」，是依該項規定文義，電視重播加拍之業績成數是「固定比例」，與「階梯式比例表」所訂之門檻無關；至於後段「可算進業績門檻」只是被告同意該項業績同時可計入「業績門檻」之總額中，是被告抗辯各月總業績如未達400,000元業績門檻，即不符領取「電視重播加拍」獎金資格等語，與系爭獎金辦法規定不符，亦無可取。 ④被告另抗辯兩造終止契約後收取之業務收款，因原告已離職，不得領取等語。惟查，系爭獎金辦法之「業績定義」約定：「依簽約金額計算業績，以取票、匯款或刷卡三方式認定是否納入當月業績，獎金之發放則於客戶實際付款後次月發給。（發生壞帳時對應之獎金將予以減除）」，已明定業績係依「簽約金額」計算，只是發款延後至客戶實際付款後之次月發給，故被告不能以客戶付款在原告離職之後，即剝奪原告依系爭獎金辦法計算應領之獎金權利。 ⑤綜上，原告任職期間所簽約之附表2編號1-4等4個建案，在10 9年2月至10月應領之獎金總額為151,935元（10,347元【將捷之森】+19,760元【築禾豐】+60,078元【築禾交響院】+61,750元【大吾疆御鑄】）。惟被告於109年2月、3月已各支付原告業績獎金4,571元、7,619元，原告並無爭執，並有被告提出之薪資總表（非月薪）及原告提出之存摺影本在卷可稽（見本院卷一第375、第253-254頁）。則扣除該已領金額，原告尚得請求給付之建案獎金額為139,745元（151,935元-4,571元-7,619元）。 置入廣告專案業績獎金部分：原告主張被告另一事業線之客戶Samsung（下稱三星）及LG 希望將其產品置入拍影片之客戶現場，進行廣告拍攝，並承諾若能接洽成功，即按置入廣告專案契約金額給予原告2%之業務獎金。又該等廠商置入之廣告專案契約金額各為600,000元，故被告應給付原告如附表2編號5所示之置入廣告專案業績獎金等語，已為被告否認，應由原告負舉證之責任。原告雖提出通訊軟體對話紀錄為證（見本院卷一第75-81頁），然該對話紀錄僅有就LG案是否處理之對話內容，並無任何被告「承諾若能接洽成功，即按置入廣告專案契約金額給予原告2%之業務獎金」之相關內容，更無足以證明被告已完成簽約並取得報酬各600,000元等事實，故原告主張被告應給付上開案件之業績獎金48,000元，即乏所據，並無可採。 長群享享裝潢專案業績獎金部分： ①被告已與晟田建設公司簽立長群享享專案契約書等節，業經長群建設股份有限公司以110年4月19日函覆復暨檢附「長群享享CITY-日荷專案契約書」在卷可稽（見本院卷一第497-503頁）；又，晟田建設公司與原告簽立後，共有7名客戶使用圓夢專案，該公司依長群享享專案契約書匯入指定信託專戶之款項共有3,000,000元等節，亦經晟田建設公司以110年11月4日函復暨提供客戶及匯款、入款證明書等資料可參（見本院卷二第71-93頁）。再，本專案應適用系爭獎金辦法之「媒合類業績與獎金」類計算獎金，亦如前述，故原告就本專案得請求給付之獎金數額為7,500元（3,000,000元×5%×5%）。 ②至於被告雖另執上詞置辯，然： 1、被告並未提出證據證明兩造已約定長群享享裝潢專案之收款，僅限於以「幸福空間提貨券」方得領取業績獎金，故其此部分所辯，並無可採。 2、依晟田建設公司回函，上述3,000,000元入款時間分別為109年4月6日、109年5月5日，均尚在兩造於109年5月20日終止契約之前，故被告以上揭入款係在109年3月12日後，不得請求給付業績獎金，亦無可取。 綜上，原告得請求給付之業績獎金總額為147,245元（139,74 5元+7,500元）。原告逾上開金額之請求，為無理由。 ⒎綜合上述，原告依兩造間契約請求被告給付工資74,536元、交通費5,445元；依勞退條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費3,870元；依勞基法第24條第1項第1、2款規定請求被告給付加班費10,904元；依兩造約定及系爭獎金辦法規定請求被告給付業績獎金147,245元，合計242,000元（74,536元+5,445元+3,870元+10,904元+147,245元）部分，為有理由。逾上開範圍之請求，以及原告依勞基法第38條第1項第1款、第4項規定請求被告給付特別休假未休工資2,533元部分，為無理由。㈢被告之抵銷抗辯是否有理? 被告抗辯如其於109年3月12日依勞基法第11條第5款終止契約不合法，其自無給付預告工資10,667元之義務；另原告任職期間有多有單日供勤未滿8小時情形，其因而溢領工資計10,996元（明細詳如本院卷一第433-435頁附表5），原告得依不當得利法律關係請求返還，並與原告本件請求抵銷之等語。經查： ⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第179條、第334條第1項亦有明文。 ⒉已付預告工資10,667元抵銷部分： ⑴按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：...三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞基法第16條第1項、第3項定有明文。故只有雇主依勞基法第11條、第13條但書規定終止契約時，方有前揭預告期間及預告期間不足時給予工資補償規定之適用。至於勞工依勞基法第14條第1項各款規定不經預告終止契約時，該條第4項既僅規定得準用第17條資遣費規定，並未同時規定得準用第16條預告期間規定，顯係法律有意為不同規定；況，勞工是否依勞基法第14第1項各款規定不經預告主動與雇主終止契約，可由勞工自發性決定，與雇主未依規定給予充足預告期間，逕依勞基法第11條各款終止契約，可能使勞工因遭倉促解僱而蒙受重大衝擊之情況，本質上並不相同，自不在得準用之列。準此，勞動契約如係由勞工依勞基法第14條第1項各款規定不經預告單方終止，勞工無得主張準用第16條規定，請求雇主給付預告工資之餘地。 ⑵被告於109年3月12日依勞基法第11條第5款終止契約時，已先依勞基法第16條規定支付原告10日預告期間工資10,667元，業如不爭執事項㈡所示。而被告前揭終止契約不合法，兩造間契約係經原告於109年5月20日依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止等節，業經審認如前，則原告受領被告給付之前揭預告工資10,667元，自已無法律上之原因。從而，被告依民法第179條不當得利法律關係請求返還，自屬有據。 ⒊溢領工資10,966元部分： ⑴被告抗辯原告任職期間多有單日供勤未滿約定之8小時情形（詳如本院卷一第433-435頁附表5），但被告先前並未扣發其薪資等節，有原告之出勤紀錄及薪資總表（月薪）在卷可稽（見本院卷一第195-213、373頁），堪認屬實。故被告以原告受領上揭薪資給付無法律上原因，並以兩造約定之底薪（108年6-7月為29,000元/月、108年8月以後為32,000元/月）計算平均時薪，依民法第179條不當得利法律關係請求返還溢領薪資10,966元，亦屬有據。 ⑵至於原告雖主張被告之前揭附表5所列出勤時間不足8小時部分，原告係出外業務工作等語，並請求被告提出其任職期間之outlook行事曆為證。但被告已表明並無留存原告任職期間之outlook行事曆（見本院卷一第442頁）。原告並未提出其他舉證，惟另以因該證據偏在被告，被告應負責提出，被告不為提出，應負擔其舉證不利益等語。然按勞基法第30條第5項規定「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。」，故雇主只負置備勞工出勤紀錄，並保存5年之義務，至於其他紀錄則不在上開規定之列。因此，被告雖無留存原告任職期間之outlook行事曆，但已保存並提出原告任職期間之所有出勤紀錄，核已盡勞基法第30條第5項所定之保存義務，自難以被告未保存outlook行事曆紀錄，令被告負擔原告舉證不利之責任。況查，本件既認原告依被告提出之出勤紀錄，主張其任職期間有延長工作時間加班工作情形有理，則被告依據同一份證據資料，抗辯原告有部分期日出勤未滿8小時情形，自應同認有理。因此，原告以被告未能提出outlook行事曆紀錄為由，主張被告應負擔其舉證不利益，不得請求返還工資等語，無可憑採。 ⒋綜上，被告以其得依不當得利法律關係請求原告返還預告工資10,667元及溢領工資10,966元，合計21,663元（10,667元+10,966元），核屬有據。又，兩造所負債務均為金錢債務，且均已屆清償期，復無性質上不能抵銷或當事人特約不得抵銷之情形，故被告主張得以各該債權與原告之本件債權，互為抵銷，應予准許。㈣補提繳退休金差額部分： ⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。 ⑵經查，原告每月可領取之業績獎金係屬於工資，業經審認如前，則原告主張被告未將業績獎金計入工資，致提繳之退休金額不足，應補足其差額等語，應屬可採。又，兩造間契約係於109年5月20日方經原告合法終止，亦如前述，則原告主張被告應提繳勞工退休金至契約終止日等語，亦屬有據。再，原告主張計入業績獎金，且計算至109年5月20日終止契約日，被告應補提繳之勞工退休金差額為6,590元等節，被告對原告之計算已無爭執（見本院卷一第612頁）。從而，原告依據勞退條例第14條第1項規定，請求被告補繳勞工退休金差額6,590元至其退休金專戶，為有理由，應予准許。㈤原告請求開立勞基法第14條第1項第5、6款事由之非自願離職證明書是否有理? ⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦有明定。 ⒉兩造間勞動契約，業由原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止，已如前述，核符合前開就業保險法所稱之「非自願離職」要件，則原告依勞基法第19條規定，請求被告發給勞工服務證明，自屬有據，應予准許。又勞基法第19條規範目的，乃在落實憲法上保障勞工工作權，為強制性規定，該法第19條及其施行細則並未規定服務證明書之應記載事項，本院審酌雇主應發給勞工服務證明書之目的乃在於證明勞工在原工作所獲得之工作經驗、職位、待遇等事項，再參酌就業保險法第25條第4項所定有關離職證明文件所應記載事項包括申請人姓名、投保單位名稱及離職原因，故被告應開立記載離職事由為勞基法第14條第1項第5款、第6款之非自願離職證明書，爰命被告發給原告如主文第3項所載內容之非自願離職證明書。五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明定。又按資遣費，應於終止勞動契約30日內發給；依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞退條例第12條第2 項、勞動基準法施行細則第9條亦有明定。故：㈠原告得請求之工資74,536元、加班費10,904元、交通費5,445 元、109年2月至4月建案業績獎金88,643元（2,280元+7,600元+2,280元+57,798元+30,875元-4,571元-7,619元）、長群享享裝潢專案109年4月份之業績獎金7,000元，合計186,528元，與被告之前揭不當得利債權21,663元抵銷後之餘額164,865元部分，原告請求自109年5月21日起算法定遲延利息，核屬有據。㈡資遣費3,870元部分，被告應給付之期限為109年6月19日，原告請求自109年6月20日起算法定遲延利息部分，為有理由。㈢至於109年5、7、10月之建案業績獎金及109年5月份長群享享裝潢專案業績獎金部分，依據系爭獎金辦法，業績獎金係於次月發給；另依原告提出之存摺紀錄（見本院卷一第251-253頁），業績獎金均於次月5日發給。故： ⒈109年5月之建案業績獎金10,347元及長群享享裝潢專案業績獎金500元，合計10,847元，應於109年6月5日發給，原告請求自109年6月6日起算法定遲延利息部分，為有理由。 ⒉109年7月之建案業績獎金30,875元，應於109年8月5日發給，原告請求自109年8月6日起算法定遲延利息部分，為有理由。 ⒊109年10月之建案業績獎金9,880元，應於109年11月5日發給，原告請求自109年11月6日起算法定遲延利息部分，為有理由。㈣原告逾上開範圍之遲延利息請求，則屬無據，應予駁回。六、綜上所述，本件原告依：㈠兩造間契約約定、系爭獎金辦法，請求被告給付工資74,536元、交通費5,445元、加班費1,094元、業績獎金147,245元，及依勞退條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費3,870元，合計242,000元，經與被告之不當得利返還請求債權21,663元抵銷後，原告請求被告給付220,337元，及如附表3所示之利息；㈡勞退條例第14條第1項規定請求被告補提繳勞工退休金6,590元至原告設於勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶；㈢勞基法第19條規定請求被告發給如主文第3項所示內容之非自願離職證明書，均為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，及原告依勞基法第38條第1項第1款、第4項請求被告給付特別休假未休工資2,533元，為無理由，應予駁回。另，關於資遣費請求部分，原告雖另主張依勞基法第14條第4項準用第17條規定而為請求，惟此部分本院既已認為原告依勞退條例第12條第1項規定請求全部有理由，自無庸再就上述請求權基礎有無理由為審酌，附此敘明。七、本件係勞動事件，就原告即勞工請求給付，為雇主部分敗訴之判決，就雇主敗訴部分，應依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行，爰就本判決主文第1項、第2項，職權宣告假執行，並依同條第2項規定，同時酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列。九、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日勞動法庭法　官　李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日書記官　陳惠萍附表1：原告任職期間簽約之客戶，於109年1月至10月各月（含離職後）入款業績額（不含長群享享裝潢專案）明細表（單位：新臺幣/元）：編號建案名稱廠商付款月份及金額 109年1月 109年2月 109年3月 109年4月 109年5月 109年7月 109年10月 1 將捷之森（信義房屋） 129,333元（135,800元×95%） 0元 0元 0元 129,333元（135,800元×95%） 0元 0元 2 築禾豐（新思高） 0元 28,500元（30,000×95%） 95,000元（100,000元×95%） 0元 0元 0元 123,810元 3 築禾交響院（新誠家） 0元 28,500元（30,000×95%） 0元 444,600元（468,000元×95%） 0元 0元 0元 4 大吾疆御鑄（祐杰） 0元 0元 237,500元（250,000元×95%） 0元 0元 237,500元(250,000元×95%） 0元合計 129,333元（此筆業績之獎金10,347元，已於109年2月5日支付，不在本件請求範圍） 57,000元 332,500元 444,600元 129,333元 237,500元 123,500元附表2：（單位：新臺幣/元）：編號項目業績月原告請求本院判斷業績金額獎金額業績金額獎金額 1 「將捷之森」（信義房屋） 109/5 129,333元 16,813元{計算式：129,333元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%） 129,333元 10,347元{計算式：129,333元×（新客戶3%+5%）} 2 「築禾豐」（新思高） 109/2 28,571元 2,286元{計算式：28,571元×（新客戶3%+5%)} 28,500元 2,280元{計算式：28,500×（新客戶3%+5%)} 109/3 95,238元 12,381元{計算式：95,238元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)} 95,000元 7,600元{計算式：95,000元×(新客戶3%+電視播出固定比例5%)} 109/10 123,810元 16,095元{計算式：123,810元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)} 123,500元 9,880元（計算式：123,500元×(新客戶3%+電視播出固定比例5%)} 小計 30,672元小計 19,760元 3 「築禾交響院」（新誠家） 109/2 28,571元 2,286元{計算式：28,571元×（新客戶3%+5%)} 28,500元 2,280元{計算式：28,500元×（新客戶3%+5%)} 109/4 440,715元 118,993元{計算式：440,715元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%+超過310萬元門檻成數14%) 444,600元 57,798元{計算式：444,600元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)} 小計 121,279元小計 60,078元 4 「大吾疆御鑄」（祐杰）獎金 109/3 238,095元 30,952元{計算式：238,095元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)} 237,500元 30,875元{計算式：237,500元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)} 109/7 238,095元 30,952元{計算式：238,095元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)} 237,500元 30,875元{計算式：237,500元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)} 小計 61,904元小計 61,750元 5 置入廣告專案 600,000元 600,000元 48,000元（計算式：600,000元×2%×2） 0 0 6 長群享享裝潢專案 109/4 2,800,000元 57,120元{計算式：2,800,000元×同業利潤率12%×（新客戶3%+超過310萬元門檻成數14%)} 2,800,000元 7,000元(計算式：2,800,000元×被告利潤率5%×固定業績比例5%) 109/5 200,000元 1,920元{計算式：200,000元×同業利潤率12%×（新客戶3%+業績獎金基本比例5%）} 200,000元 500元(計算式：200,000元×被告利潤率5%×固定業績比例5%) 總計 337,798元總計 159,435元附表3：本判決主文利息明細表（單位：新臺幣/元）：編號計息本金利息 1 164,865元自民國109年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2 3,870元自民國109年6月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 3 10,847元自民國109年6月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 4 30,875元自民國109年8月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 5 9,880元自民國109年11月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。合計 220,337元（空白）附表4：兩造訴訟費用負擔表（單位：新臺幣/元）財產權請求部分（訴訟標的金額636,195元）非財產權請求部分原告 64% 0% 被告 36% 100%

臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第425號

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