109年度訴字第4498號｜民事：解任董事職務｜裁判日期：109 年 12 月 17 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度訴字第4498號原告財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人邱欽庭訴訟代理人林俊宏律師陳溫紫律師沈安琪律師被告大同股份有限公司法定代理人林文淵訴訟代理人翁偉倫律師洪巧華律師被告林郭文艶上一人訴訟代理人吳祚丞律師賴中強律師於知慶律師共同訴訟代理人盧筱筠律師複代理人陳祥聞律師謝文瑜律師上列當事人間請求解任董事職務事件，本院於民國109年11月26 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告林郭文艶擔任被告大同股份有限公司之董事職務應予解任。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序事項：一、被告大同股份有限公司（下稱大同公司）之法定代理人原為被告林郭文艶，嗣於本院訴訟程序進行中變更為林文淵，業據林文淵於民國109年11月23日具狀聲明承受訴訟，並提出大同公司變更登記申請書、股份有限公司變更登記表為證（見本院卷五第67至68頁、第71頁、第113至122頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之；訴之撤回，係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，同法第262 條第1項、第2項本文、分別定有明文。經查，原告於109年7月6日起訴時聲明為：林郭文艶擔任大同公司董事職務應予解任（本院卷一第9頁）；嗣於109年8月19日以民事追加訴之聲明暨準備㈠狀追加第二項聲明為：自前項聲明經裁判確定之日起三年内，林郭文艶不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人（本院卷二第65頁）；末於109年9月7日以民事訴之更正聲明狀撤回第二項聲明，被告於109年9月9日收受該書狀，迄109年9月22日本院行言詞辯論時，被告均未提出異議（本院卷二第498至490頁，本院卷三第390頁）。核原告所為上開第二項聲明之追加，屬請求之基礎事實同一，應予准許，其嗣後撤回第二項聲明，被告未於10日內提出異議，依法視為同意撤回，是本院僅就聲明「林郭文艶擔任大同公司董事職務應予解任」為審認，合先敘明。貳、實體事項：一、原告主張：㈠原告係依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）設立之保護機構，大同公司係經申請核准於臺灣證券交易所買賣股票之上市公司，林郭文艷於107年2月1日至109年10月20日前均為大同公司董事兼董事長，109年10月21日起迄今為董事，大同公司於109年6月30日召開109年股東常會（下稱系爭股東會），林郭文艶擔任系爭股東會之主席並指揮議事、裁示決定決議方法等，其執行董事職務有違反法令及章程之重大事項，詳如下述，爰依投保法第10條之1第1項第2款之規定提起本件訴訟。又依最高法院108年度台上字第614號民事判決意旨，投保法第10條之1第1項第2款所謂「執行業務」包含積極之作為與消極不作為，舉凡行為之外觀，足以認為係執行業務，或在社會觀念上，與執行業務有相當牽連者均屬之；林郭文艶自107年2月1日起擔任大同公司之董事長，而系爭股東會既係由大同公司董事會決議召集，依公司法第182條之1第1項前段、第208條第3項規定即由林郭文艶擔任系爭股東會主席，故其於系爭股東會擔任主席並指揮議事、裁示決定決議方法等，實為本於大同公司董事長之身分行使法定職權之範疇，故林郭文艶於系爭股東會就議事之指揮、主席之裁示（包括限制部分股東行使表決權、選舉權等行為）均屬投保法第10條之1第1項第2款所稱之執行業務無疑。㈡依臺灣高等法院100年度上字第896號判決意旨，股東會為公司最高意思表示機關，出席股東會更為股東參與公司治理、表示意見、作成盈餘分派等決議之重要會議，出席股東會屬股東固有而最基本之重要權利，不應施加法令所無之限制，且公司應給予最大之尊重，以利股東盡量能出席股東會，以達最大多數人能表達意見之機會；又大同公司股東會議事規則並無限制法人股東指派代表人出席股東會人數之相關規定，是系爭股東會之開會通知書限制法人股東指派代表人出席人數以2人為限，違反公司法第181條第1項規定之重大事項，核屬執行業務有達背法令之情事。㈢系爭股東會開始會議時，僅張貼記載「本公司登記已發行股份總數為：2,339,536,685股，扣除依法無表決權不計入已發行股份數，截至目前出席股份數已逾發行股份總數1/2之法定開會股數，依法請主席宣佈開會。」等語之公告内容，實與大同公司系爭股東會議事錄之記載不同；且林郭文艶於系爭股東會當天宣布會議開始時，僅泛稱大同公司已發行股份總數扣除無表決權數已超過半數出席後，隨即開始會議，未揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數，嗣系爭股東會遭經濟部商業司認定林郭文艷裁示扣除股數缺乏依據並與法令有違，該等股數既不應扣除，則系爭股東會實際出席股數尚未達公司法第174條所定之已發行股份總數過半數股東出席之門檻，林郭文艶仍逕行宣布開會並為決議，其所為致使系爭股東會因實際出席數未達法定足額數而致決議不成立，顯已違背其執行董事應善盡忠實義務及善良管理人注意義務，屬林郭文艷執行業務違反公司法第174條規定之重大事項。㈣林郭文艶阻擾股東出席系爭股東會，拒絕交付表決票、選舉票予部分股東，直到董事改選議案投票前，皆未揭示出席股數及部分股東表決權受限制之原因，被告林郭文艶即以鄭文逸群組（即鄭文逸、鄭佳佳、張湘羚、鄭豐儀、鄭文華、林振興、蔣秀華、欣同投資顧問有限公司、新大同公司投資顧問有限公司）取得股份之資金來源涉及陸資為由，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第73條、大陸地區人民來臺投資許可辦法（下稱陸資許可辦法）第8條、民法第71條等規定，認定其較早取得之10％股份無效，不得行使股東權；另以⒈鄭文逸群組、⒉王光祥群組(即羅德投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司，並包括以渠等為徵求人所徵求之委託書)、⒊任國龍群組(外資，即花旗（台灣）商業銀行託管保管元大證券（香港）有限公司投資專戶、花旗（台灣）商業銀行託管大華繼顯（香港）有限公司-客戶帳戶投資專戶、匯豐銀行託管金英証券（香港）有限公司戶、群益金鼎證券股份有限公司受託保管群益證券（香港）有限公司客戶群益證券託管有限公司投資專戶、匯豐銀行託管ING亞洲私人銀行有限公司、匯豐託管匯豐金融證券（亞洲）有限公司、中信託託管元富證券（香港）有限公司投資、國泰證券（香港）有限公司-客戶帳戶)、⒋北碁群組（即北碁投資有限公司）、⒌虞金榜群組（即虞金榜、陳麗卿、徐金藍、傅怡淵、傅威銘、傅培銘）等股東違反企業併購法（下稱企併法）第27條規定，認⒈鄭文逸群組超過10％之0.43％股份部分、⒉王光祥群組、⒊任國龍群組、⒋北碁群組、⒌虞金榜群組等股東（下合稱王光祥等五群組）無表決權，且其等所徵求之委託書亦同，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權，使各該股東無法有效行使表決權、選舉權，屬於違反公司法第179條第1項、大同公司章程第12條、第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條之重大事項。詳述如下： ⒈關於被告所指鄭文逸群組取得股份資金來源涉及陸資部分： ⑴兩岸條例屬綜合性法規，針對特定事項所為之各該規定所稱之「主管機關」係採依各部會業務職能作為判斷標準，而該條例第73條之主管機關應依所涉業務為斷，倘涉及陸資投資之許可、審查等事項，其主管機關為經濟部，且依陸資許可辦法第4條第1項第1款之規定，僅單次或累計投資達10％以上之上市公司股份者，方有陸資許可辦法之適用，倘涉及金融、保險、證券等事項，其主管機關則為金融監督管理委員會（下稱金管會）；經查，大同公司前十大股東均無持股超過10％以上之情形，是本件無陸資許可辦法之適用，而鄭文逸群組於集中交易市場買賣大同公司股票，屬於證券投資，是鄭文逸群組是否為陸資，依兩岸條例第73條第1項規定，應由主管機關即金管會為調查、認定。 ⑵依照特別法優於普通法之原則，兩岸條例第93條之1規定顯已排除民法第71條規定而應優先適用，且金管會於108年5月31日訂定「金融監督管理委員會處理大陸地區投資人來臺投資違法案件裁罰基準」，適用於大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司違反兩岸條例第73條第1項、依同條第3項授權訂定之大陸地區投資人來臺從事證券投資及期貨交易管理辦法（下稱陸資管理辦法）及其代理人之違規裁處事件，而該裁罰基準第4點規定違反之效果係命改善、金錢裁罰，又臺北高等行政法院109年度停字第85號裁定亦認定於主管機關未作成停止其股東權利處分前，該股東權利並無停止之情形，則公司代表人於股東會時逕主張扣除表決權，實有侵害遭扣除表決權股東權益之虞，可知有關違反兩岸條例第73條第1項規定從事投資者，並非自始不得享有股東權利，而係於主管機關即金管會作出停止其行使投票權、表決權等股東權利之行政處分時起才發生不得享有投票權及表決權之效力，從而，於系爭股東會當下，無任何行政機關已為限制股東權之行政處分，倘林郭文艷對於股東得否行使表決權、選舉權有疑義，自應另循司法途徑解決，不容林郭文艶恣意僭越主管機關或司法機關認事用法之權限，而逕自限制股東合法行使權利。此外，本件無陸資許可辦法之適用，已於前述，況陸資許可辦法係因兩岸條例第72條第2項及第73條第3項規定而訂定，陸資許可辦法第8條絕非單獨之禁止規定，而應涵括於兩岸條例第73條第1項規定之範圍。 ⑶被告主張涉及陸資之鄭文逸群組，其中鄭文逸、鄭佳佳、張湘羚、鄭豐儀、鄭文華、林振興、蔣秀華均為我國人民，而欣同投資顧問有限公司、新大同公司投資顧問有限公司均係我國公司，股東均為我國人民，則鄭文逸群組之股東持有大同公司之股票，並無兩岸條例及陸資許可辦法規定之適用；又依經濟部109年8月7日經授審字第10920713420號函可知，鄭文逸雖向訴外人即大陸地區人民任國龍借款港幣2億元，然借貸關係非兩岸條例第73條第1項規定應向經濟部申請許可之投資行為；基此，姑不論大同公司究否為現行法禁止陸資直接投資之公司，然無證據證明鄭文逸群組之股東為大陸地區人民或屬大陸地區人民利用他人名義所持有，縱將鄭文逸群組所有股東合計10.43％之持股均認係鄭文逸所有，然因鄭文逸並非大陸地區人民，自不能憑空將國人之投資行為與違法陸資混為一談，是本件並無兩岸條例以及陸資許可辦法之適用。再依公司法第182條之1第2項前段、大同公司章程第25條規定，股東會議事規則除係公司法明文規定應制定之規則外，更屬大同公司章程所稱之本公司組織規則，且鑑於董事會被賦予高度之獨立經營權限，尤以上市（櫃）之公開發行股票公司，股東人數眾多且常分散各地，多數股東以投資獲利為目的，董事會被賦予之權限範圍愈大，組成董事會之董事應盡之注意義務自應更廣，是董事會在為公司經營事業時，依其受股東會委任之目的，所為之經營決策及採取之業務行為，自應符合追求企業之經營目標、獲取合理的經濟利益，並重視公司利益，其董事會及執行董事在執行職務時，除應注意遵守董事會決議外，亦應遵守法令、章程及公司内部規章、股東會決議，適時對股東為資訊揭露、預防企業風險，及注意業務行為經濟效益與適當性等節，且公開發行股票之公司依證券交易所或證券暨期貨管理委員會頒佈之「上市上櫃公司訂定道德行為準則參考範例」、「上市上櫃公司治理實務守則」、「公開發行公司建立内部控制制度處理準則」等，應制定公司之治理守則及内部控制制度，此亦屬該公司之内部規章，董事會為決議或董事執行職務時皆應遵守，否則即難謂無悖其應盡之忠實義務與善良管理人注意義務，是以，林郭文艶違反股東會議事規則、上市上櫃公司治理實務守則等内部規章規定，其執行董事職務難謂已善盡忠實義務與善良管理人注意義務，自屬違反公司法第23條第1項規定，而構成投保法第10條之1第1項之解任事由。另被告主張之違法陸資僅有鄭文逸群組，並未包含金管會於109年10月13日因違法陸資而為裁處之股東，況被告自承系爭股東會前主管機關未能給予明確調查結果，顯見林郭文艶於系爭股東會當下之認定均係憑空臆測而無實證，顯非基於維護公司（全體股東）利益所為。是林郭文艶以其擔任系爭股東會主席之身分，藉掌控、指揮股東會議事進行之優勢地位，在無證據足以證明有何違法陸資情形，仍逕自裁示後認定「鄭文逸群組」之股東為陸資，其所為實已凌駕行政機關及司法機關認事用法權限之上，可見林郭文艶於系爭股東會所為之裁示，顯係為鞏固其經營權，而不當加諸法所無之限制，致使「鄭文逸群組」之股東較早持有大同公司已發行股份總數10％之股權均無法行使表決權、選舉權，藉此操縱系爭股東會改選董事之選舉結果，除造成大同公司嗣因系爭股東會之亂象，遭主管機關通知不得自辦股務、變更交易方法外，並造成股東難以回復之損害，其上開所為當屬執行業務違背法令及章程之重大事項。 ⒉關於王光祥等五群組違反企併法部分： ⑴從企併法第4條第4款文義解釋，企併法幾乎將所有以財產作為對價取得公司股份、營業或財產之行為均包含於「收購」行為，顯然範圍過廣，並與其他企業併購手段，如合併、分割，係取得標的公司完整控制權之情形不同，應加以限縮解釋，以更符合企業併購是為促進組織調整及發揮經營效率的目的；是以，依證券交易法（下稱證交法）規定取得他公司之股份，解釋上應係企併法第43條之1規定之公開收購，尚不包含一般投資人基於投資而於集中交易市場以競價撮合方式所取得之股份。又臺灣高等法院108年度上更一字第77號民事判決亦肯認單純認股之此類投資行為，並非企業併購行為，而無企併法之適用。且經濟部92年7月25日經商字第09202146940號函表示：「有關公司法第156條之規定，係指部份股份進行交換，倘為未達讓與已發行股份100％之情形，自無企業併購法之適用」亦採限縮解釋，即指收購取得100％股權者才有企併法之適用。此外，企業進行收購交易行為時，原則上可區分為五個不同階段，首先應就收購他公司股份或資產擬定策略，以確定收購案所欲獲得之效益或目標，篩選合適之目標公司；選定目標公司後，即展開與目標公司進行初步協商，藉以了解目標公司之現況、獲利情形、財務狀況、產業狀態等資訊，進而評估進行收購案之可能性與效益；倘雙方達成共識後，為確保收購目標公司所承諾之實際價值，並避免承擔不必要之法律風險即訴訟成本，收購公司須對目標公司進行實質查核；於完成實質查核後，交易雙方就交易條件與價格取得共識後，則再進一步確定收購架構及條款磋商，最後簽訂正式收購契約；並完成交割結算及權利義務之調整；且參與併購之公司尚須踐行企併法第5條、第6條規定之相關程序，包含設置特別委員會對併購計晝與交易之公平性、合理性進行審議，並將審議結果提報董事會及股東會，然本件大同公司並無與其他公司進行合併而消滅法人格，或讓與、受讓主要營業或財產，或股份轉換之情事，大同公司亦未有前揭進行併購案應踐行之實地查核、設置特別委員會審查交易案等情事，則大同公司既無進行收購交易之行為存在。從而，王光祥等五群組單純於集中交易市場買進大同公司股票之投資行為，自無企併法第27條規定之適用。 ⑵倘若本院認本件有企併法第27條之適用，亦應由主管機關即經濟部認定可否行使股東權，林郭文艶不得自居於主管機關之地位而越權認定。又企併法第27條第15項係以違反同法條第14項規定為要件，亦即除收購者客觀上有企併法之「收購」行為外，亦需其主觀上係基於「併購目的」而為收購，故事證蒐集曠日廢時且不易認定，涉及高度專業性及經驗性之判斷，自應由主管機關依職權進行調查、判斷，或係股東提起確認股東會決議無效或撤銷股東會決議之訴時，經由法院審理程序加以確認，實非林郭文艶得以股東會主席身分逕予裁示、決定。再者，企併法第27條第14項及第15項於104年增訂後，金管會即配合發布命令，明定為併購目的單獨或與他人共同取得任一公開發行公司股份逾10％者，準用證交法第43條之1第1項規定為申報，並修正原申報書格式，增列取得人勾選之取得目的係①併購、或②依證交法第43條之1第1項單獨或共同取得股份，俾利取得人於同一申報書完成申報；王光祥群組於107年5月18日依證交法第43條之1第1項規定向金管會申報共同取得大同公司10.004％股份，嗣於同年10月26日亦向金管會申報共同取得大同公司股份比率變動為11.02％，而上開二次申報所列取得股份之目的均係策略性投資，是投資人取得任一公開發行公司已發行股份總額超過10％之股份，並非當然基於併購目的。 ⑶被告未舉證王光祥等五群組確有就「共同基於同一併購目的」訂定契約、協議或以其他方式之合意存在，況本件確無企併法之適用。另系爭股東會召開時，鄭文逸刻由法院審理中，而鄭文逸係遭臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度偵字第1886號起訴（下稱北檢起訴案），認為鄭文逸涉犯證交法第155條第1項操縱股價罪嫌，與王光祥等五群組間主觀上有無同一併購目的之合意無涉，則林郭文艶於法院裁判前，片段摘取起訴書所載部分内容作為認定王光祥等五群組間係共同基於併購目的取得大同公司之股份，並非允妥。又本院107年度金重訴第17號刑事判決審認之任國龍集團之證券帳戶係①永豐金（亞洲）證券帳戶於105年10月14日至同年12月2日止買進之大同公司股票、②任梓菱透過香港金融數位證券於106年1月至2月間買進之大同公司股票、③任梓菱委託方正證券（香港）有限公司再複委託香港六福證券於106年1月至2月間買進之大同公司股票（即臺北地檢署檢察官107年度偵字第19886號起訴書、109年度偵字第8777號追加起訴書附表三所列之帳戶）；而上開任國龍集團之證券帳戶，前已分別經金管會於106年5月5日金管證券罰字第1060016439號、106年12月5日金管證券罰字第1060047317號裁處書命限期處分完畢，均不在系爭股東會之股東名單内；有關「元大香港專戶」、「大華繼顯投資專戶」及「金英香港投資專戶」於106年2月至107年3月間買入大同公司股票計421，123千股之部分，並非檢察官起訴範圍，經金管會調查後，認屬龍峰國際（香港）有限公司利用他人名義所持有，而於108年1月17日以0000000000號裁處書命於文到6個月内處分完畢，目前均已全數出脫；一般外資投資專戶内多有數名股東，故投資專戶内股票之所有人究係何人，須視實際委託下單之情形為斷，而非存在於同一投資專戶内之股票即屬某特定人所有；是林郭文艶就該等股票已遭命限期處分完畢乙事視而不見，於不知悉該等投資專戶之交易明細資料之前提下，遽稱該等外國機構投資人投資專戶所持有大同公司之股票與鄭文逸間有合意共同取得大同公司經營權之目的，應適用企併法第27條規定云云，自非可採。此外，被告未提出證據證明編號花旗（台灣）商業銀行受託保管元大證券（香港）有限公司投資專戶等外資專戶，係任國龍利用他人名義所持有，或該等投資專戶持有大同公司股份之最終受益人為任國龍，則被告猶持北檢起訴書及臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10886號、109年度偵字第8777號追加起訴書(下稱北檢追加起訴書）即認定花旗（台灣）商業銀行受託保管元大證券（香港）有限公司投資專戶等外資專戶為任國龍群組，顯屬客觀事實認知錯誤。被告又假設性「群益香港投資專戶」、「匯豐ING投資專戶」、「匯豐金融亞洲投資專戶」、「元富香港投資專戶」、「國泰香港投資專戶」之最終受益人或實質控制者若係任國龍，即認該等投資專戶應受企併法之規範而無表決權，此部分顯然無理。再者，被告無證據證明陳麗卿有直接或間接提供資金購買股票，並對該傅威銘、傅培銘所持有之股票具有管理、使用或處分之權益，且同時該股票之利益或損失有全部或一部歸於陳麗卿之下，徒執股東傅威銘、傅培銘係與陳麗卿配偶同姓、留存住址相同為由，遽以企併法第27條認定無表決權，其行為殊值非難。綜上，大同公司本無收購交易行為存在，林郭文艶於系爭股東會究係依何等事證而認定王光祥等五群組違反企併法第27條規定，而無法行使表決權乙事，迄今未明，足徵林郭文艶於系爭股東會所為，顯係為鞏固其經營權，惡意以突襲性之方式，違法限制股東行使投票權、表決權，藉此達到操縱股東會董事改選結果之目的，當屬執行業務違背法令及章程之重大事項。㈤臨時動議係會議議事程序之一，並無固定内容，是「封存票箱」應可作為臨時動議事項；依原告親自出席參與系爭股東會現場之所見所聞，當日確實有股東於臨時動議時提案封存票箱議案，但林郭文艶未將該臨時議案提付交付股東會討論、亦未給予其他股東發言權利，即逕行依職權宣布散會，嚴重侵害股東之固有權利，屬於違反公司法第172條第5項、上市上櫃公司治理實務守則第9條、大同公司股東議事規則第10條規定之重大事項。㈥並聲明：林郭文艶擔任大同公司董事職務應予解任。二、被告抗辯：㈠董事職務之内容係參與董事會並就公司之業務為討論及表決，股東會主席則係本於主席職權單獨指揮議事進行，並按會議進行需要，當場作成與議事進行程序相關之裁示，是董事、主席之業務並不相同；又依公司法第173條第2項或第4項、第182條之1第1項後段之規定，股東會主席不以董事長為限，亦可能為不具董事身分之股東，是執行股東會主席職務，並不等同執行董事職務；倘若擔任股東會主席指揮議事可構成解任董事事由，則不具董事身分之股東擔任股東會主席情形，縱使其指揮議事之行為違反法令或章程之重大事項，因其不具董事身分而不得對其提起解任董事訴訟，之後仍可任意擔任任何上市櫃公司董監事，如此適用下，不符課責之公平性，亦徵擔任股東會主席指揮議事，並非執行董事業務，也非與董事職務相牽連；且股東會主席於主持會議過程中任何指揮議事行為，僅涉與股東會間準委任關係之契約履行問題，殊難認其係直接受公司委任而以「公司負責人（董事）身分」執行職務；此外，最高法院108年度台上字第614號民事判決適用之事實係利用擔任董事職務之機會從事該當刑事犯罪之行為，顯然不宜繼續擔任董事，但因從事犯罪行為本身絕無可能為董事職務，乃不得不在董事涉及犯罪之案例中對執行職務採較寬鬆解釋，將利用擔任董事職務之機會所為犯罪，以與董事職務有牽連關係為由，視同執行董事職務，本件原告所指被告該當解任事由之原因事實，不涉及任何犯罪情形，自無上開實務見解適用；再者，投保法第10條之1於109年6月10日增訂第7項經裁判解任確定者，自解任確定日起三年内，皆不能擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人（甫於今年8月1日施行），此一新增規定對遭解任董事職務者之權益影響甚鉅，且係對契約自由、公司自治之重大限制，因此，於解釋「執行職務」之意涵與範圍，更應較以往採取更謹慎之從嚴解釋，僅於執行董事職務本身確有重大失格之舉，且其情狀已嚴重至不僅不應繼續擔任原來公司董監事，亦不適合擔任其他任何公司之董、監事時方屬之，尤應避免將「董事執行職務」作不當連結至與董事職務無直接關連之其他行為，而過度侵害權益，以免牴觸比例原則；況最高法院108年度台上字第614號民事判決係於本次修法前作成，未及考量修法後增設之法律效果，自有必要因應修正，於董事長擔任股東會主席所為議事指揮行為排除適用。另投保法第10條之1係以「保障投資人權益」、「健全公司治理」為立法目的，並非保障個別股東之利益；且個別股東認為股東會決議結果（包括董監事選舉之決議）與其利益不符而表示不服之情形，於上市櫃公司股東會上經常發生，因屬部分股東不服決議結果之爭議，非關全體股東利益，且主席指揮股東會議事無涉公司治理，股東如不服決議，當可視所主張為召集程序瑕疵、決議方式或内容不合法之事由，分別提起撤銷股東會決議，或確認東會決議不成立或不存在等訴訟，以為救濟，向無因此逕認股東會會議主席擔任董事失格；再者，投保法第10條之1第1項第2款既為確保董事善盡對公司之義務，故所間接維護之股東權益，當指全體股東之共同權益而言，並非部分股東之利益；本件原告所主張該當解任事由之原因事實，其中指摘被告林郭文艶指揮系爭股東會行為（包括：有無不當限制法人股東指派代表人之出席人數上限、有無明確揭示出席股權、有無對臨時動議適當處理）均與公司治理無關，又原告所指林郭文艷於系爭股東會上宣布部分股東不能行使表決權部分，僅係影響個別股東，與全體投資人或全體股東權益無關。系爭股東會召開時固然有經營權之爭，但仍有相當事證（包括金管會於系爭股東會後，查出有股東為違法中資)顯示疑有違法陸資利用先購後併手段，以他人名義掩飾持有大同公司股份，欲藉由行使股東權參與(甚至取得)大同公司經營權之重大疑慮，倘不處理，可能導致大同公司大量國安機敏資訊外流之重大損害，影響全體股東及投資人利益，此部分與經營權之爭無涉，不容模糊焦點。故林郭文艷基於主席角色，不可能擱置該問題不面對、不處理、視而不見地繼續召開股東會，林郭文艶基於確保公司治理健全，維護全體股東利益及投資人權益之目的，依據大同公司參考律師對於股東表決權限制規定出具之法律意見作成之股務決定，宣布限制部分股東行使股東權，自有正當理由，並非恣意為之。原告僅以主管機關事後針對股東會限制部分股東表決權之法律依據表示不同意見，竟捨用於解決股東會決議爭議之司法救濟途徑不由，率爾提起無關執行董事職務且無助於解決股東會爭議之本件董事解任訴訟，充其量僅狹隘著眼於維護部分股東之利益而非公益目的，實與解任董事訴訟制度之立法目的顯有不符。㈡大同公司為遵循政府防範COVID-19之政策，避免群聚感染，於系爭股東會座位安排上採「梅花座、間隔座法」，以確保每人保持1公尺以上之距離，囿於會場空間有限，兼顧自然人及法人股東到場出席參加之權利，且股東可以電子投票方式行使表決權，又依據經濟部104年3月10日經商字第10402404570號函釋意旨，若有正當理由且未不當妨礙法人股東行使權利，針對法人股東指派之代表人數設置上限，並非法所不許，是大同公司就系爭股東會限制法人股東只能指派2位代表人出席，對於法人股東行使股東權利難認有何不當之限制，亦與公司法第181條之規定並無牴觸，更非重大事項，原告此部分主張，顯無理由。㈢原吿未舉證證明林郭文艷宣布開會時未揭示出席股數，且系爭股東會召開時確實明確揭露出席股數於股東會議事錄，供投資人及全體股東檢視，又公司法第174條未規定主席宣布開會時應公布出席股數，是原告主張林郭文艷未揭露股數、違反公司法第174條規定云云，顯無理由。㈣關於鄭文逸群組取得股份資金來源涉及陸資部分： ⒈兩岸條例第73條規定關於證券投資部分，係由金管會主管，依據金管會106年5月5日新聞稿，可知陸資違反上開規定在臺灣地區從事證券投資行為，金管會已表示其持股數不算入該公司已發行股份總數，且其表決權不予計算，學者亦咸認其取得股份之投資行為當然無效，其取得之股東權利（包括表決權）亦應自始、當然、確定的不生效力，不待任何人決定即不得行使。另依據兩岸條例第73條授權主管機關制定之陸資許可辦法第4條及第8條之立法意旨，亦係要求陸資持有我國公司股份等投資行為應全面經經濟部以嚴謹態度實質審查，就投資事業股東權益之保障或該投資對我國產業、就業安定及資本市場之影響為充分評估，禁止大陸地區投資人於臺灣地區投資具敏感性或國家安全之業務，以防止陸資不當操作，破壞市場秩序，自屬民法第71條前段所稱之禁止規定，至於違反該規定之法律效果，按實務見解及學者通說，為避免主管機關有效實質管理大陸地區投資行為之規範意旨落空，有效遏止非法陸資之目的，陸資許可辦法第8條規定應為禁止規定中之效力規定，故違反該條規定者，其投資行為取得股份之法律行為無效，其股東權利亦應自始、當然、確定的不生效力，不待任何人決定即不得行使。又政府採購法第17條第4項及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條第1項第6款規定，政府機關辦理「具敏感性或國安(含資安）疑慮之業務範疇」之資訊服務採購，招標文件得載明不允許大陸地區廠商、第三地區含陸資成分廠商及經濟部投審會公告之陸資資訊服務業參與；行政院公共工程委員會並於107年修正辦理具敏感性或國安(含資安)疑慮業務範疇之資訊服務採購或影響國家安全採購時之投標廠商聲明書，增列廠商是否為陸資廠商之聲明事項，機關應於開標、審標作業審慎查察廠商聲明之内容，故涉及具敏感性或國家安全疑慮之各項政府採購案，政府機關將排除陸資或含有陸資成分之廠商參與投標，反之，凡承作上開性質之政府採購標案之公司，自應屬陸資許可辦法第8條第2項第2款規定，依法禁止陸資投資之公司；大同公司所屬產業具有國家安全之機敏性，屬於陸資完全不得投資之企業，本件鄭文逸群組之股東取得原告公司股份之資金來源為非法陸資，違反兩岸條例第73條及陸資許可辦法第8條規定。是公司之股東取得股份若違反兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條，依據民法第71條其取得股份之行為乃自始、當然無效，不待任何人決定，又既未取得股份，自不得以股東身分行使表決權，乃當然之理，不待任何人或機關加以決定另股東權係指公司與股東之權利義務關係，並無一方為公權力主體或行使公權力之情形，屬私權範疇，故取得股份是否違反兩岸條例第73條，乃二私人主體間關於股東權利及身分之爭執，屬於私權糾紛，得由公司主張股東取得股份之投資行為當然無效，其取得之股東權利（包括表決權）亦應自始、當然、確定的不生效力，至於司法機關則為雙方循司法途徑解決爭議時之最終決定者而已；且兩岸條例第73條列於該條例第三章「民事」篇，第93條之1列於第五章「罰則」篇，立法者顯有就民事規範與行政罰則分別規定之意，足見兩岸條例第93條之1規定僅係為免其私權爭執久懸未決，甚至影響公司經營及公司治理之健全，而授權行政機關得依兩岸條例第93條之1規定選擇處以罰鍰、命其停止、撤回投資或改正，或直接介入雙方股東權利之民事關係，但原本無效之法律行為，不會因主管機關並未依兩岸條例第93條第1項之規定作成行政處分，而成為有效法律行為；準此，原告倒果為因，以主管機關依兩岸條例第93條之1第1項規定作成行政處分之權限，即謂違反同條例第73條行為之效力，係由主管機關以行政處分決定其效力，並非當然無效，甚至主張屬私權之股東權，權利一方竟不得主張他方權利無效云云，實屬重大違誤。⒉北檢起訴書認定任國龍為隱藏其陸資身分以規避我國投資法令及兩岸政治敏感話題，將資金提供鄭文逸回臺灣介入經營權之用，鄭文逸乃指示其秘書張湘羚，將取得來自任國龍方面之資金，再轉入鄭文逸等親友帳戶，用以購買大同公司股份；鄭文逸向檢察官坦承收受任國龍港幣1億5千萬元資金，以鄭文逸、張湘羚、鄭佳佳、鄭豐儀、訴外人陳博隆、鄭文華之證券戶買入大同公司股票，之後其中4 萬仟股換手由欣同投資顧問有限公司、新大同公司投資顧問有限公司持有，並承認欣同投資顧問有限公司及新大同公司投資顧問有限公司係甶鄭文逸實質掌控；新大同公司投資顧問有限公司名義負責人揚榮光稱鄭文逸始為新大同公司投資顧問有限公司之實際負責人，亦係該公司出資買股及提名大同公司董事人決策者；訴外人韋伯韜（擔任106年3月新大同公司投資顧問有限公司提名之董事候選人）稱鄭文逸透過訴外人楊榮光對外放話搶奪經營權，實際上透過任國龍之資金，融資、丙墊大舉買進之大同公司股票炒作；訴外人即欣同投資顧問有限公司名義負責人林宏信稱鄭文逸有邀請其擔任欣同投資顧問有限公司負責人，擬以法人代表身分進入大同公司新董事會，鄭文逸為實質負責人及控制者之角色；檢察官調取鄭文逸及訴外人羅翎在永豐商業銀行之交易明細及相關傳票影本，鄭文逸自承其中款項是從任國龍香港帳戶匯入作為投資買賣股票所用，並進一步坦承約有港幣1億5千萬元從任國龍處取得；訴外人蘇鵬飛證稱鄭文逸有透過楊榮光傳話，表達「有陸資已準備三百億資金」，將爭奪大同公司經營權，「渠等大陸關係良好，可以電話直通中南海」；訴外人邱一峰證述鄭文逸、張湘羚有透過地下通匯方式，取得其所轉交資金；張湘羚坦承其有受鄭文逸指示，透過地下匯兌向邱一峰拿取現金或收取轉帳匯款方式，取得大筆來自任國龍方面之資金，再轉入鄭文逸親友帳戶作為買賣大同公司股票交割之用；鄭文逸在臺灣設立登記「龍峰國際股份有限公司」並擔任負責人，檢察官認此公司名稱與大陸地區上海龍峰國傺企業集團董事長任國龍之集團名稱相同，足認鄭文逸係陸資任國龍前進臺灣之引路人；丙墊金主蔣秀華之帳戶實際為鄭文逸指示他人下單；金管會於109年10月13日針對大同公司股東為違法陸資進行裁罰，該遭查獲之陸資股東持股數高達5.87％，金管會並強調，對於大同公司股東所涉違法陸資疑慮「任何一案都是持續監理中，不會說因此中斷而結案」，核其語意，金管會尚在監理中之疑似違法陸資，並非僅只此一案件，證明大同公司股份確為陸資覬覦對象，違法陸資確實一再透過各種不同管道掩飾、規避查核，欲大量取得大同公司股份，林郭文艷維護大同公司不被陸資掌控，絕非只是危言聳聽，且依據相關訴訟資料及媒體報導相互勾稽，足認本次遭金管會於109年10月13日裁處之實質受益人丁建勇，實與金管會前三次裁處之對象任國龍有重大密切之關聯；大同公司所屬產業具有國家安全之機敏性，屬於陸資完全不得投資之企業，而以上總總均可證鄭文逸群組之股東取得大同公司股份之資金來源為非法陸資，違反兩岸條例第73條及陸資許可辦法第8 條，再參以律師出具之法律意見書亦表示「陸資提供資金利用他人名義持有大同公司股份，因違反禁止規定而無效，依法不得行使股東權」，故就鄭文逸群組之股份，認其無表決權，洵屬有據，林郭文艶擔任系爭股東會主席，合法據以宣布部分違法持股股東限制其表決權之結果，並無投保法第10條之1第1項第2款所稱有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項。至於股東會議事規則、大同公司公司治理實務守則既不屬於章程、更不屬於法令，核與得訴請法院解任董事之事由顯然不符。 ⒊違法陸資為規避我國法令，以大陸地區以外之自然人或法人為名義上股東作為掩飾進行投資，實屬常見，此由金管會109年10月13日裁罰之陸資，即係利用外資（新加坡）金融機構持有大同公司股份以為掩飾可見一斑。又北檢起訴書及追加起訴書事實記載，均未認定鄭文逸向任國龍取得款項為借款關係，而係認定任國龍將上百億元資金以違法境外持股或兩岸地下通匯等非法手段提供鄭文逸回臺灣介入經營權；況所謂借款之說，依起訴書所載，僅係鄭文逸之辯解，蓋違法陸資一方面利用本國人名義投資，另一方面為正當化該名義投資人之資金來源，掩飾實質受益人為陸資，而佯以借貸關係應經申請許可之投資行為，即忽略借貸僅係用以掩飾實質受益人為陸資之手段，實質上為陸資投資之事實。原告稱起訴書所列邱一峰之證述僅載：證明被告鄭文逸、張湘羚透過地下匯兌方式取得其所轉交資金之事實，檢察官並未表示該等資金及為陸資云云；然原告顯係忽略北檢起訴書及追加起訴書均記載張湘羚坦承：「有受鄭文逸指示，透過地下匯兒向證人邱一峰拿取現金或收取轉帳匯款方式，取得大筆來自任國龍方面之資金，再轉入鄭文逸親友帳戶作為買賣大同公司股票交割之用……」，而將二人陳述相互勾稽後，即可知邱一峰所稱轉交資金，即為來自任國龍之陸資無訛，是原告無益之指摘，更可證原告恐未詳閱起訴書、追加起訴書内容即貿然提起本件解任訴訟，以致忽略被告確實係因檢察官起訴意旨認定鄭文逸確實為陸資，始依法宣布該群組股東不得行使股東權，絕非憑空恣意為之。臺北高等行政法院109年度停字第85號裁定係聲請對行政處分停止執行，其審理重點在於如不停止執行是否會造成難以回復之損害，至於涉及之本案訴訟有無理由，不在審酌之列，足認影響有無理由之事實認定、法律適用，根本尚未經當事人辯論及實質審理，且上訴後最高行政法院即於109年10月20日以109年度裁字第1768號裁定謂：「對於相關原處分違法疑義之實體爭點，由本案訴訟之終局確定判決予以判斷，停止執行之司法程序不宜對此進行審查，且各該攻防内容，可謂均有所本，難認屬於一望即知之具有明顯之違法疑義，於本件停止執行之聲請案件中，自難進行處分違法性之判斷。原審雖敘及其認原處分之合法性難謂有疑之理由……原處分之合法與否自不影響裁定結果，核屬贅述」等語，觀之甚明，是原告引用臺北高等行政法院109年度停字第85號裁定為理由，顯非妥適，並非可採。㈤關於王光祥等五群組違反企併法部分： ⒈企併法於104年7月8日增訂第27條第10項至第15項之規定，增訂理由係因公開發行公司之股票處於隨時可買賣之狀態，某程度上該公司經營權即暴露於隨時可能易主之風險，故明訂大量持股申報制度，以利該發行公司、市場投資人乃至於主管機關得以因應，實務上，為達企業併購之目標而取得他公司經營權，最直接之方式即為取得公開發行公司股份，由該立法目的可知，取得股份以取得經營權即屬併購手段，故參照上開立法理由、同法第4條第2款、第4 款之「併購」指包含公司依證交法等規定取得他公司之股份，並以現金等作為對價之行為在内，可見決非如原告所主張取得100％股權才有企併法之適用；且業界解釋本條立法目的認為一家公司的股份如遭收購達10％以上，由於現實上即有高度遭到收購者控制的可能，因此立法者才會強制收購者加以揭露，由被推定為具有收購目的者，說明其持股目的、有無參與經營的計畫、有無處分股權的計晝，有助於股東及公司評估相關處置讓公司及股東都能夠審慎思考要採取什麼樣的立場因應，所以解釋上，可以認為立法者對於股份收購是採取一個事前管制的態度，企併法第27條第14項即應解釋為，凡持股超過10％以上，即應一概被推認為具有「併購目的」，而應一律進行申報，否則不足以達成其立法目的；又立法意旨明確指出，為落實本條有關併購案件之資訊揭露規定並保護投資人權益，爰參考金融控股公司法第16條之規定，增訂第15項，明定取得公開發行公司股份超過10％而未依法申報者，其超過部分無表決權。從而，於公開市場上以取得公司經營權為目的，現金收購他公司股份，並欲藉由股份上所享有表決權之運作取得公司經營考之地位，屬企業併購法第27條第14項所稱「為併購目的」，若取得公開發行公司股份超過10％而未依法申報者，其超過部分無表決權。 ⒉為取得公開發行公司經營權，利用他人名義持有股份，或與他人間有共同控制或投資某一公司之意思聯絡而收購公開發行公司之股份，分屬企併法第27條第11項所指「單獨取得股票」、「他人共同為之」，其股份應合併計算並適用同企併法第27條第14項之規範。王光祥等五群組基於為取得大同公司經營權之併購目的，以其他方式之合意而共同為之取得大同公司股票，符合企併法第27條第12項、第14項之規範，惟渠等未依法進行申報，依同法同條第15項規定，渠等股份超過10％部分應認無表決權，理由如下：⑴鄭文逸群組：北檢起訴書及追加起訴書之犯罪事實欄及證據欄所記載之犯罪事實可認定，新大同公司投資顧問有限公司、欣同投資顧問有限公司、鄭文華、鄭豐儀、張湘羚所持有之大同公司股票均係鄭文逸出資且有實質管理權限，而林振興、蔣秀華所持有大同公司股票，係由鄭文逸向林振興、蔣秀華墊款後，並由林振興、蔣秀華之證券帳戶内買進大同公司股票，亦係現今證券市場丙種金主墊款慣見之作法，而最終買賣大同公司股票損益均歸鄭文逸負擔，故屬於證交法第22條之2第3項及證交法施行細則第2條利用他人名義持有股票之定義，依照同法第22條之2第1項、第3項規定，均應計入鄭文逸所持有之股份一併計算。 ⑵王光祥群組：王光祥協同欣同投資顧問有限公司負責人林宏信、新大同公司投資顧問有限公司負貴人楊榮光( 實質控制者為鄭文逸）聯合舉行記者會，表示將在107 年11月1日九合一大選後「揪團」召開大同公司臨時股東會；鄭文逸因炒作大同公司股票案遭起訴並限制出境，鄭文逸聲請法院暫時解除限制出境案中，係由王光祥出具新臺幣1億元之保證書擔保，媒體並報導鄭文逸聲請解除境管之理由，包括「以實際行動協助王光祥洽詢爭取多國外資支持」；羅德投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司於108年9月間依據公司法第173條向經濟部申請召集大同公司臨時股東會，並於108年10月17日提出其中包含鄭文逸、欣同投資顧問有限公司、新大同公司投資顧問有限公司及林振興、蔣秀華等股東在内之連署書；上開客觀事證足以推認王光祥以羅德投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司所持有大同公司之股票，與鄭文逸間有合意共同取得本公司經營權之目的，符合企業併購法第27條第12項所稱與他人共同為之。又基於同一併購目的而取得大同公司股份之羅德投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司，以渠等為徵求人所徵求之委託書，因企併法第27條第14項之立法目的既在防止證券市場有意隱藏之不法交易之效果，則循本條項之立法目的及意旨，該等徵求部分亦應同受企併法第27條第15項之規範而認股份合計超過10％部分無表決權。 ⑶任國龍群組：金管會於108年1月17日認定元大香港投資專戶、大華繼顯投資專戶及金英香港投資專戶屬於違法陸資任國龍利用他人名義持有之帳戶，其中透過金英香港投資專戶買入大同公司股票部分，則係由Ding David利用來自龍峰（香港）有限公司之資金所為。北檢起訴書及追加起訴書認定鄭文逸為龍峰國際股份有限公司負責人，任國龍為上海龍峰企業集圑董事長，任國龍提供資金予鄭文逸購買大同公司股份以取得經營權。又群益香港投資專戶、匯豐金融亞洲投資專戶、元富香港投資專戶、國泰香港投資專戶係108年7月後突增之外資金融機構帳戶，且在我國之保管機構分別為群益金鼎證券、匯豐銀行，與前開違法陸資任國龍等人利用之雅興投資有限公司、Ding David所選用之保管機構相同，且群益證券香港投資專戶、匯豐ING投資專戶自108年5月22日、28日起大量買受自任國龍所利用之群益金鼎證券股份有限公司受託保管帕米爾思資本香港有限公司投資專戶賣出之大同公司股票7,859千股、13,489千股，參以金管會甫109年10月13日裁罰之實質陸資股東，案關陸資即係利用外資（新加坡）金融機構作為持有大同公司股份之名義人以為掩飾，且經相互勾稽，可得推知該實質陸資股東應為任國龍群組之匯豐銀行託管ING亞洲私人銀行有限公司，媒體報導進一步指出，金管會109年10 月13日函文所指之實際投資者丁建勇實為金管會先前以108年1月17日裁處書所裁罰對象Ding David之父親。以上事證足以合理推論此部分之外國機構投資人之最終受益人或實質控制者係任國龍，其等共同基於取得被告大同公司經營權而購買股票，亦受企併法第27條規範。 ⑷北碁群組：依羅德投資股份有限公司之公司法第192條之 1提名董事候選人名單，其中羅德投資股份有限公司提名北碁投資有限公司代表人葉曉甄為法人董事代表人欲取得大同公司董事席次，故北碁投資有限公司持有之股份顯係欲與羅德投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司共同取得大同公司經營權，符合為共同控制公司之同一併購目的而取得大同公司股票，亦應同受企併法第27條規範。 ⑸虞金榜群組：大同公司106年股東常會之股東提名基本資料及委託書徵求資料顯示，股東欣同投資顧問有限公司（實質控制人為鄭文逸）、虞金榜、陳麗卿共同依公司法第192條之1提名董事候選人名單，並委由欣同投資顧問有限公司為代表人，代表全體提名股東代為並代受意思表示，而其共同提名之董事候選人之一為欣同投資顧問有限公司之代表人林宏信。另於106年大同公司之股東常會前，虞金榜、徐金藍、陳麗卿均為委託書之徵求人，同樣委託福邦證券公司徵求，其中虞金榜、陳麗卿所徵求委託書關於該屆董事候選人均支持欣同投資顧問有限公司代表人林宏信。另依少數股東提名資料顯示，傅怡淵係陳麗卿之配偶，依證交法第22條之2第3項，其持股計入陳麗卿之持股，而傅威銘、傅培銘與陳麗卿之配偶同姓傅，且留存住址相同，若符合證交法第22條之2第3項規定，該二人之持股數亦應計入陳麗卿之持股數，故虞金榜、徐金藍、陳麗卿、傅枱淵、傅威銘、傅培銘購買大同公司之股票係為與欣同投資顧問有限公司共同取得大同公司經營權之目的而取得，亦應受企併法第27條之規範。 ⒊據上，林郭文艷依據充足事證及律師法律意見書，主張王光祥等五群組違反企併法第27條第14項及第15項規定而不得行使表決權（含選舉權），於法並無不合，林郭文艷概無投保法第10條之1第1項第2款所謂重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項。 ⒋金管會109年9月2日金管證交字第1090143808號函實已證實並無任何大同公司依據企併法第27條主張無表決權之股東，曾經依據該條規定進行申報，且核其文意，羅德投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司3家投資公司之申報係據證交法第43條之1，又觀諸該金管會函之附件可知該3家投資公司申報時僅於「主旨欄」勾選依證交法第43條之1第1項申報，並未勾選依企併法第27條第14項申報，益證該申報與企併法第27條之申報顯然有別。㈥封存票箱究否得作為臨時動議事項，尚有疑義，況原告未舉證有何股東提起封存票箱之臨時動議並經附議成案；又系爭股東會自上午9時召集時起至臨時動議長達4小時餘，林郭文艷參酌對股東一般提案權之保障、臨時動議提案權及大同公司股東議事規則第10條之規範本旨，確實有提供股東臨時動議之機會、給予充分之說明及討論機會、甚或就本次會議之程序、議案異議之機會，林郭文艷係待排定議程全數終結始宣布散會。另公司法第172條第5項係列舉不得於股東會以臨時動議提出之事項，與原告主張林郭文艷未理會股東提出封存票箱之臨時動議即宣布散會之情形顯然有別，原告據公司法第172條第5項請求解任林郭文艷董事職務，應屬無據。再者，最高法院78年度台上字第1032號判決認上市上櫃公司治理實務守則、大同公司股東議事規則均非屬法令，亦不屬於章程，自非投保法第10條之1第1項第2款規定之法令或章程，當不足據為解任事由。㈦大同公司目前需要董事間和諧一起將公司治理的更好，請本院就此一併為審理結果之考量。㈧並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項（本院卷三第394頁至第400頁）：㈠大同公司於108年12月9日對欣同投資顧問有限公司提起確認股東提案權不存在等訴訟（即本院108年度訴字第5713號），請求確認欣同投資顧問有限公司對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權均不存在，依據為兩岸條例73條第1項及民法第71條。㈡大同公司於109年5月19日對鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚提起確認股東提案權不存在等訴訟（即本院109 年度重訴字第564號），請求⒈確認鄭文逸對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在，⒉確認鄭佳佳對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在，⒊確認鄭豐儀對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在，⒋確認鄭文華對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在，⒌確認張湘羚對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在，依據為兩岸條例73條第1項、陸資許可辦法第8條第1、2項及民法第71條。㈢大同公司於109年5月19日對花旗（台灣）商業股份有限公司、滙豐（台灣）商業股份有限公司、元大證券（香港）有限公司、大華繼顯（香港）有限公司、金英証券（香港）有限公司提起確認股東提案權不存在等訴訟（即本院109年度重訴字第565號），請求⒈確認⑴花旗（台灣）商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「花旗（台灣）商業銀行受託保管元大證券（香港)有限公司投資專戶」（股東戶號：802976，外資身分編號：F00000000）、「花旗（台灣）商業銀行受託保管大華繼顯（香港）有限公司投資專戶」（股東戶號：622140，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑵元大證券（香港）有限公司出席原告公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒉確認⑵元大證券（香港）有限公司就原告公司股東戶名「花旗（台灣）商業銀行受託保管元大證券（香港）有限公司投資專戶」（股東戶號：802976，外資身分編號：F00000000）內所持一人有之大同公司股份，對於大同公司之股東提案權、董事與獨立董事候選人提名權、股東會出席權及表决權（含選舉權）均不存在，⒊確認⑶大華繼顯（香港）有限公司就大同公司股東戶名「花旗（台灣）商業銀行受託保管大華繼顯（香港）有限公司投資專戶」（股東戶號：622140，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，對於大同公司之股東提案權、董事與獨立董事選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在，⒋確認⑷滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司就原告公司股東戶名「匯豐銀行託管金英証券（香港）有限公司專戶」（股東戶號：706974，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑵元大證券（香港）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒌確認⑸金英証券（香港）有限公司就原告公司股東戶名「匯豐銀行託管金英証券（香港)有限公司戶」（股東戶號：706974，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，對於大同公司之股東提案權、董事與獨立董事候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在，依據為兩岸條例73條第1項及民法第71條。㈣大同公司於109年5月19日對滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司、群益證券(香港）有限公司、群益金鼎證券股份有限公司、新加坡銀行有限公司（BANK OF SINGAPORE LIMITED）、元富證券（香港）有限公司、國泰證券（香港）有限公司、滙豐金融證券（亞洲）有限公司提起確認表決權不存在等訴訟（即本院109年度重訴字第566號），請求⒈確認⑵群益金鼎證券股份有限公司就大同公司股東戶名「群益金鼎證券股份有限公司受託保管群益證券（香港）有限公司客戶群益證券託管有限公司投資專戶」（股東戶號：300214，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑴群益證券（香港）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒉確認⑷滙豐（台灣)商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「匯豐銀行託管ING亞洲私人銀行有限公司」（股東戶號：706973，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑶新加坡銀行有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒊確認⑷滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「滙豐託管匯豐金融證券（亞洲）有限公司」（股東戶號：853490，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑻滙豐金融證券（亞洲）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒋確認⑹中國信託商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「中信託託管元富證券（香港）有限公司投資」（股東戶號：853621，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑸元富證券（香港）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒌確認⑹中國信託商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「國泰證券（香港)有限公司一客戶帳戶（股東戶號：867879，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑺國泰證券（香港）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，依據為兩岸條例73條第1項及民法第71條。㈤大同公司於109年5月18日對羅得投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司提起確認股東會表決權不存在等訴訟（即本院109年度訴字第3101號），請求⒈ 確認羅得投資股份有限公司對於原告關於股東會之出席權、表決權（含選舉權）、提案權、董事及獨立董事候選人之提名權不存在，⒉確認競殿投資股份有限公司對於原告關於股東會之出席權、表決權（含選舉權）、提案權、董事及獨立董事候選人之提名權不存在，⒊確認三雅投資股份有限公司對於原告關於股東會之出席權、表決權（含選舉權）、提案權、董事及獨立董事候選人之提名權不存在，依據為兩岸條例73條第1項、陸資許可辦法第8條第1、2項及民法第71條。㈥大同公司於109年5月19日對新大同投資顧問有限公司提起確認股東提案權不存在等訴訟（即本院109年度訴字第3130號），請求確認新大同投資顧問有限公司對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在，依據為兩岸條例73條第1項、陸資許可辦法第8條第1、2項及民法第71條。本院嗣於109年5月25日裁定移送臺灣士林地方法院，現為臺灣士林地方法院以109年度訴字第1104號確認股東提案權不存在等事件受理在案。㈦臺灣臺北地方檢察署檢察官認鄭文逸（大陸臺商）、鄒興華（股市炒手）、張湘羚（鄭文逸秘書）共同違反證交法第155條第1項第4款、第5款及第7款規定，數罪所得金額達新臺幣1億元以上，應依證交法第171條第2項、第1項第1款論處，而於107年8月29日以北檢起訴書對鄭文逸、林振興、張湘羚提起公訴；臺灣臺北地方檢察署檢察官又認張莒華（股市炒手）、林振興（股市炒手）與鄭文逸、鄒興華、張湘羚共同違反證交法第155條第1項第4款、第5款及第7款規定，數罪所得金額達新臺幣1億元以上，應依證交法第171條第2項、第1項第1款論處，而於109年3月26日以北檢追加起訴書對張莒華、林振興追加起訴。經本院於109年8月30月以107年度金重訴字第17號、109年度金訴字第12號刑事判決判處鄭文逸有期徒刑13年6月、張湘羚有期徒刑3年8月、鄒興華有期徒刑4年6月、林振興有期徒刑9年10月，認鄭文逸、鄒興華、張湘羚、林振興共同犯證交法第171條第2項、第1項第1款之高買低賣證券罪，張莒華無罪；並於本院新聞稿中指明「至於檢察官指稱任國龍提供上百億元資金作為被告鄭文逸本件炒股計畫之奧援，且以其掌控之境外證券帳戶透過國內券商永豐證券股份有限公司進行證券交易之方式，佯裝港資進場大量買進大同公司股票等情，本院認為依據卷內現存事證，僅能證明涉案的境外證券帳戶是由任國龍所實際掌控，但尚不足以證明這些境外帳戶買賣大同公司股票的資金，是來自大陸地區。」。㈧大同公司於109年6月30日星期二上午9時在臺北市○○區○○○路○ 段00號大同公司總公司（新設工大樓2樓）召開系爭股東會，議事錄出席欄位記載「本公司登記已發行股份總數為：2,339,536,685股，扣除公司法第179條規定無表決權之庫藏股586股及扣除依企業併購法、兩岸人民關係條例及民法第71 條無表決權股1,247,468,097股，依公司法第180條第1項規定『股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數』，可出席股東會之已發行股份總數為1,092,0 68,002股，實際出席股份總數為994,856,677股，出席比率91.10％，已達公司法第174條前段『應有代表已發行股份總數過半數股東之出席』門檻。又實際出席股份總數994,856,677 股，扣除實際出席但依公司法第197條之1不得行使表決權之股份數1,928,913股，依公司法第180條第2項規定『不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東之表決權數』，計算公司法第174條後段各議案『以出席股東表決權過半數之同意行之』之出席且得行使表決權數，應為992,927,764權。」。四、兩造爭執事項（本院卷三第400頁至第401頁）：㈠系爭股東會開會通知書中防疫須知欄位記載法人股東指派代表人出席系爭股東會以2人為限，關於限制法人股東代表人出席人數部分是否違反公司法第181條第1項，而屬林郭文艷執行業務違背法令之重大事項？㈡林郭文艶於系爭股東會當天宣布會議開始時，有無明確揭示出席股權情形？倘若未明確揭示出席股權之事，林郭文艷是否違反公司法第174條，而屬林郭文艷執行業務違背法令之重大事項？㈢林郭文艷以鄭文逸群組中較早取得10％股份之資金來源涉及陸資為由，依兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條、民法第71條等規定，認定其取得之股份無效，不得行使股東權，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權。 ⒈是否為陸資，依法規由何人（主管機關、法院、林郭文艷）決定？相關法律依據？ ⒉倘若確實為陸資，依法規由何人（主管機關、法院、林郭文艷）決定可否行使股東權（包括表決權、選舉權）？相關法律依據？ ⒊林郭文艷裁示後認鄭文逸群組中較早取得10％股份之資金來源涉及陸資，依兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條、民法第71條等規定，認定其取得之股份無效，不得行使股東權，林郭文艷是否違反公司法第179條第1項、大同公司章程第12條、第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條，而屬林郭文艷執行業務違背法令及章程之重大事項？㈣林郭文艷以王光祥等五群組違反企併法第27條規定而無表決權，且其等所徵求之委託書亦同，使各該股東無法有效行使表決權、選舉權，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權。 ⒈本件是否有企併法第27條之適用？ ⒉若有企併法第27條之適用，依法規由何人（主管機關、法院、林郭文艷）決定可否行使股東權（包括表決權、選舉權）？相關法律依據？ ⒊林郭文艷裁示後認王光祥等五群組違反企併法第27條規定而無法有效行使表決權、選舉權，林郭文艷是否違反公司法第179條第1項、大同公司章程第12條、第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條，而屬林郭文艷執行業務違背法令及章程之重大事項？㈤封存票箱是否屬於臨時動議事項？股東是否於臨時動議提案封存票箱議案？且林郭文艶是否未予理會即逕宣布散會？倘若確實有股東臨時動議提案封存票箱議案，且林郭文艷未予理會即逕宣布散會，林郭文艷是否違反公司法第172條第5項、上市上櫃公司治理實務守則第9條、大同公司股東議事規則第10條，而屬林郭文艷執行業務違背法令及章程之重大事項？五、得心證之理由：㈠系爭股東會開會通知書中防疫須知欄位記載法人股東指派代表人出席系爭股東會以2人為限，不違反公司法第181條第1 項之規定，此部分無投保法第10條之1第1項第2款之適用： ⒈按股東權，乃股東基於其股東之身分得對公司主張權利之地位，如表決權之行使者即所謂股東權利之一；而出席股東會者，當屬股東基於股東之身分而參與公司之治理而言（最高法院95年度台上字第984號判決參照）。惟若科技之發展，已有其他替代方式能行使表決權，且不影響股東參與公司之治理，又處於尚無有效治療藥物及預防疫苗問世之情形下，為防範我國甚或國際上嚴重特殊傳染疾病（例如：SARS、COVID-19等）之群聚感染，公司對於股東權之行使做部分之限制，而目的與手段間合乎比例原則時，公司所為之限制即應為法之所許。次按股東以書面或電子方式行使表決權者，其意思表示應於股東會開會2日前送達公司，意思表示有重複時，以最先送達者為準；政府或法人為股東時，其表決權之行使，仍以其所持有之股份綜合計算；前項之代表人有2人以上時，其代表人行使表決權應共同為之，公司法第177條之2第1項前段、第181條第1項但書、第2項分別定有明文。 ⒉經查，系爭股東會開會通知書中防疫須知欄位記載：「一、於COVID-19（武漢肺炎）疫情期間，請股東多加利用『股東e票通』（股東e票通網址：www.stockvote.com.tw）電子投票行使表決權，如欲出席股東會現場，請股東全程配戴口罩（股東應自備），並配合量測體溫，並配合本公司，並配合本公司採取之防疫應變措施。二、本公司如因COVID-19(武漢肺炎)疫情影響，而須變更股東會開會地點等，屆時將依主管機關規定於『公開資訊觀測站』之重大訊息公告。三、配合辦理防疫作業，得提前受理報到，以避免影響股東開會權利；股東及股東會場內、外工作人員，均應全程佩戴ロ罩，並適度降低會場內人員人數，本公司法人股東指派代表人出席股東會，以兩人為限。四、倘股東未佩戴口罩，或經連續量測二次體溫有發燒達額溫攝氏37.5度或耳溫攝氏38度者，禁止股東進入股東會會場。五、為防止疫情擴散需要，於不影響議程進行前提下，請股東發言儘量簡明扼要，以利股東會順暢進行。六、因應防疫,本公司將參照臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保結算所）『因應防疫召開股東會之作業指引』，並配合金管會及衛生福利部中央流行疫情指揮中心公告訊息辦理滾動式調整並揭露於股東會現場。」（本院卷一第69頁），可知大同公司限制法人股東指派2人以下代表人出席系爭股東會，目的係為防範疫情。而大同公司法人股東依公司法第177條之2規定，於系爭股東會開會2日前能以電子投票行使表決權，已有替代方式能行使表決權，法人股東亦能指派2人以下代表人出席系爭股東會單獨或共同行使法人股東表決權，是大同公司限制法人股東指派代表人出席系爭股東會人數，應無礙於法人股東行使表決權。又大同公司未刪除法人股東出席系爭股東會之權利，僅係限制出席系爭股東會代表人之人數，是到場之法人股東代表人仍可參與公司治理；雖大同公司限制法人股東指派代表人出席之人數，將可能使法人股東之代表人無法當場集思廣益而提出完整之臨時動議，然法人股東若有意提出臨時動議，以其所擁有之資源、蒐集資訊之能力、專業人員意見之提供，法人股東勢必能預做準備，是大同公司限制法人股東出席系爭股東會代表人之人數，對於法人股東影響應屬甚微。準此，法人股東既有替代方式能行使表決權，且法人股東能參與公司治理，系爭股東會召開時又無有效治療藥物及預防疫苗問世，為防範COVID-19群聚感染，大同公司限制法人股東指派代表人出席系爭股東會人數，目的與手段間確實合乎比例原則，揆諸前揭說明，大同公司所為之限制應為法之所許，原告主張大同公司限制法人股東指派代表人出席系爭股東會人數違反公司法第181條第1項云云，即屬無據。 ⒊又政府或法人為股東時，其代表人不限於一人；但其表決權之行使，仍以其所持有之股份綜合計算；前項之代表人有二人以上時，其代表人行使表決權應共同為之，公司法第181條第1項、第2項分別定有明文。此規定旨在簡化政府或法人為股東且其代表人有二人以上時之表決權行使方式及其計算，即各代表人就所代表政府或法人之表決權，不得割裂行使，且須綜合計算股份（最高法院98年度台上字第2259號判決參照）。顯見公司法第181條第1項並非用以規定不得限制法人股東代表人之人數，則原告主張大同公司限制法人股東指派代表人出席系爭股東會違反本條項規定云云，實屬誤解本條項之適用。 ⒋另經濟部104年3月10日經商字第10402404570號函記載：「要旨：公司得於議事規則規定法人股東指派代表人之人數，以當次股東會擬選董事及監察人之人數為上限。全文内容：公司法第181條第1項規定：『政府或法人為股東時，其代表人不限於一人。」第182條之1第2項規定：「公司應訂定議事規則。』為預防法人股東濫用權利，造成股東會場失序情事，公司如於議事規則規定法人股東指派代表人之人數，以當次股東會擬選董事及監察人之人數為上限，於法尚屬可行。」等語（本院卷三第317頁），僅係說明公司得於議事規則規定法人股東指派代表人之人數，避免造成股東會場失序。原告據此函文主張因大同公司股東會議事規則未限制法人股東指派代表人出席股東會人數，所以開會通知書不得限制法人股東指派代表人出席人數云云，且被告亦據此函文抗辯若有正當理由且未不當妨礙法人股東行使權利，即可限制法人股東指派之代表人數云云，均顯與該函文之說明意旨不符，兩造所為之主張及抗辯實屬自行演繹函文之內容，均不足為採。㈡林郭文艷已依會議規則報告出席股份數，此部分無投保法第1 0條之1第1項第2款之適用： ⒈查原告雖主張系爭股東會開始會議時張貼記載「本公司登記已發行股份總數為：2,339,536,685股，扣除依法無表決權不計入已發行股份數，截至目前出席股份數已逾發行股份總數1/2之法定開會股數，依法請主席宣佈開會。」等語之公告，並提出原告Line群組系爭東會開會當日上午8時59分至9時6分對話截圖、原告拍攝系爭股東會現場公告之照片為證（本院卷三第11頁、第13頁），然被告否認上開證據之形式真正，而原告亦未就此提出原本供核對，是上開公告是否存在，仍有疑義。又大同公司系爭股東會議事錄出席欄位記載「本公司登記已發行股份總數為：2,339,536,685股，扣除公司法第179條規定無表決權之庫藏股586股及扣除依企業併購法、兩岸人民關係條例及民法第71條無表決權股1,247,468,097股，依公司法第180條第1項規定『股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數』，可出席股東會之已發行股份總數為1,092,068,002股，實際出席股份總數為994,856,677股，出席比率91.10％，已達公司法第174條前段『應有代表已發行股份總數過半數股東之出席』門檻。又實際出席股份總數994,856,677股，扣除實際出席但依公司法第197條之1不得行使表決權之股份數1,928,913股，依公司法第180 條第2項規定『不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東之表決權數』，計算公司法第174條後段各議案『以出席股東表決權過半數之同意行之』之出席且得行使表決權數，應為992,927,764權。」(本院卷一第179頁)，即便確實有原告所指上開公告，然公告所載與大同公司系爭股東會議事錄所載並無不同，差別僅在於公告係簡略之記載，而議事錄為完整之記載，可徵原告主張公告與大同公司系爭股東會議事錄之記載不同云云，顯不足採。 ⒉又公司法及大同公司股東會議事規則（本院卷一第59至65、第521至527頁）對於股東會會議程序是否需報告出席數，及是否需揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數等節，均未為規定；而內政部所公布之會議規範，雖不具法律效力，然其所規定之議事程序，已為開會程序之習慣，是關於大同公司系爭股東會之議事程序，除其股東會議事規則或公司法有特別規定者外，均有內政部所公布會議規範之適用。依會議規範第8條會議程序第1項規定：「開會應於事先編訂會議程序，其項目如左：㈠由主席或臨時主席（發起人或籌備人）報告出席人數，並宣布開會。⑴推選主席。（由臨時主席宣布開會者，應正式推選主席，但臨時主席得當選為主席。）⑵主席報告議程，及各項程序預定之時間。（已另印發議事日程者，此項從略。）⑶主席報告議程後，應徵詢出席人有無異議，如無異議，即為認可；如有異議，應提付討論及表決。㈡報告事項：⑴宣讀上次會議紀錄。（如係第一次會議此項從略。）⑵報告上次會決議案執行情形。（無此項報告者從略。）⑶委員會或委員報告。（無此項報告者從略。）⑷其他報告。（如有其他各種報告，應將報告之事項或報告人，一一列舉，無則從略。）⑸以上各款報告完畢後，得對上次決議案之執行，或其他會務進行情形，檢討其利弊得失，及其改進之方法。㈢討論事項：⑴前會遺留之事項。（如前會有未完之事項，或指定之事項，須於本次會議討論者，應將其一一列舉，如無此種事項者，從略。）⑵本次會議預定討論之事項。（應將各預定討論事項一一列舉。）⑶臨時動議。㈣選舉。（如有必要，此項得移於討論事項之前）㈤散會。」可知會議程序應由主席報告出席人數，並宣布開會，大同公司系爭股東會議事錄出席欄位既記載如前，可認林郭文艷已依會議規範第8條規定報告出席人數即揭示出席股權；至原告所指林郭文艷應揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數乙節，並非公司法、大同公司股東會議事規則及會議規則所規定應揭示之事項，林郭文艷未於系爭股東會就此說明，於法無違。 ⒊按股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第174條定有明文，此條乃決議方法之規定，是原告主張依此條規定林郭文艷需揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數云云，顯係對法條適用之誤解。 ⒋又原告主張系爭股東會嗣遭經濟部商業司認定林郭文艷裁示扣除股數缺乏依據並與法令有違，該等股數既不應扣除，則系爭股東會實際出席股數尚未達公司法第174條所定之已發行股份總數過半數股東出席之門檻，林郭文艶仍逕行宣布開會並為決議，其所為致使系爭股東會因實際出席數未達法定足額數而致決議不成立，顯已違背其執行董事應善盡忠實義務及善良管理人注意義務，屬林郭文艷執行業務違反公司法第174條規定之重大事項云云。惟查，經濟部商業司於109年7月9日發布本部新聞：「大同公司於6月30日召開股東常會，並於同日向本部送件辦理變更登記，因文件尚缺股東常會議事錄，公司於7月2日下班前，向本部補送。經本部審查該議事錄記載『…本公司已發行股份總數為：2,339,536,685股…及扣除依企業併購法、兩岸人民關係條例及民法第71條無表決權股1,247,468,097股…實際出席股份總數為994,856,677股。…』，但股東是否涉及違反企併法、兩岸條例等法規，而有不算入已發行股份總數之情事，無從由公司逕予認定並予刪除。另外，公司前於公開資訊觀測站表示，已在今年5月間向法院聲請確認股東權不存在之訴，同時聲請假處分，足見公司亦認為有關股東權或表決權是否存在亦應由法院進行認定。公司本次扣除股東會股數部分，顯然缺乏依據並與法令有違。」（本院卷二第93頁），則經濟部係以大同公司逕予認定股東違反企併法、兩岸條例等法規並刪除表決權，及大同公司亦認為應由法院認定股東權或表決權是否存在等理由，認定大同公司扣除股東會股數缺乏依據並與法令有違，經濟部商業司之意並非大同公司應揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數，是原告此部分之主張，亦無可採。 ⒌據上，林郭文艷已依會議規則報告出席股份數，其雖未揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數，然此部分非公司法、大同公司股東會議事規則及會議規則所規定應揭示之事項，林郭文艷未就此部分說明，於法無違，即無投保法第10條之1第1項第2款之適用。㈢應由主管機關或法院決定是否為陸資、能否行使股東權，而林郭文艷裁示後認鄭文逸群組中較早取得10％股份之資金來源涉及陸資，依兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條、民法第71條等規定，認定其取得之股份無效，不得行使股東權之執行業務行為，違反公司法第179條第1項規定、大同公司章程第12條約定之重大事項；大同公司章程第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條非屬投保法第10條之1第1項所謂違反法令、章程。 ⒈應由主管機關或法院認定是否為陸資： ⑴按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。惟解釋強制規定與禁止規定，應顧及規範目的及法益權衡並從嚴認定，盡量維持法律行為效力，以維護私法自治原則。又違反強制或禁止規定之法律行為，非均當然無效，須探求法律強制或禁止之目的加以認定，而禁止規定又可區分為取締規定及效力規定，違反前者，法律行為仍為有效，違反後者，法律行為無效。 ⑵次按兩岸條例第73條第1項規定：「大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為。」其修法意旨，為因應加入WTO（即世界貿易組織）兩岸經貿政策調整，落實經發會兩岸組共同意見，適度開放陸資來臺從事投資，爰參照現行僑外投資核准制度，建立許可制。考之修法理由係為因應我國加入WTO兩岸經貿政策調整，而WTO以全球化及自由化為目標，確保國際間進出口貿易順利流通，足見該條項之規定係為適度開放我國經濟市場，使陸資可來我國投資，顯然並非具有強烈之規範倫理色彩，應認兩岸條例第73條第1項應為禁止規定中之取締規定。另所謂僑外投資係指華僑及外國人至我國投資而言，我國司法實務及行政實務歷年見解認違反華僑回國投資條例或外國人投資條例，係生喪失華僑回國投資條例所賦予之優惠權利，並不影響股票所有權移轉之效力（本院98年度訴字第545號判決參照），或生外國人在我國所為之投資行為是否適法，及行政機關得否依規定取消其一定期間所得盈餘或孳息之結匯權利，或撤銷其投資案，並取消其該條例規定之權利而已，不致影響兩造間所締結私法契約之成立與生效（臺灣高等法院104年重上字第547號民事判決、臺灣高等法院107年重上更一字第83號民事判決、臺灣臺中地方法院106年重訴字第476號民事判決參照），既兩岸條例第73 條第1項係參照僑外投資核准制度而為之立法，違反之效果亦應比照華僑回國投資條例或外國人投資條例，即非適用民法第71條前段規定。再衡之兩岸條例第93條之1規定：「違反第73條第1項規定從事投資者，由主管機關處新臺幣12萬元以上2,500元萬元以下罰鍰，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利；屆期仍未停止、撤回投資或改正者，得按次處罰至其停止、撤回投資或改正為止；必要時得通知登記主管機關撤銷或廢止其認許或登記。」立法者賦予主管機關行政裁量之權力，即先課處罰鍰、限期改善，必要時方停止股東權利、撤銷或廢止其認許或登記，顯見立法者已就違反兩岸條例第73條第1項制定法律效果，亦徵兩岸條例第73條第1項應為禁止規定中之取締規定，而非效力規定，無民法第71條前段之適用。 ⑶又大陸地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得為臺灣地區法人、團體或其他機構之成員或擔任其任何職務；前項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之；大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為；第一項所定投資人之資格、許可條件、程序、投資之方式、業別項目與限額、投資比率、結匯、審定、轉投資、申報事項與程序、申請書格式及其他應遵行事項之辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之，兩岸條例第72條、第73條第1項、第3項分別定有明文。陸資許可辦法即係依兩岸條例第72條第2項及第73條第3項規定而訂定，該辦法第1條亦有明定。顯見兩岸條例第72條第2項及第73條第3 項為陸資許可辦法之授權母法，則母法即兩岸條例第73條第1項僅為取締規定，已如前述，豈有子法即陸資許可辦法之效力超越母法之理，是陸資許可辦法第8條當亦屬禁止規定中之取締規定，而非效力規定，無民法第71條前段之適用。 ⑷另本院依職權於109年8月21日函詢經濟部、金管會、大陸委員會：「一、兩岸條例第73條規定之主管機關是否係貴機關？若不是，則為何機關？二、陸投資許可辦法第8條規定之主管機關是否係貴機關？若不是，則為何機關？三、貴機關若係該條項所稱之主管機關，則是否有權確認該投資人可否行使股東權利？若貴機關無此權力，則依現行法規或實務做法係由何機關或何人可以確認？」（本院卷二第55至57頁），經濟部於109年8月27日以經授審字第109620714120號函覆：「二、有關來函說明一部分：㈠按兩岸條例第73條第1項規定：『大陸地區人民、法人、團體、其他:機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為。』，同條第3項並授權主管機關訂定相關辦法規定投資人之資格、許可條件等事項，本部及金管會並分別依兩岸條例第73條第3項之授權訂定陸資許可辦法及大陸地區投資人來臺從事證券投資及期貨交易管理辦法（下稱陸資管理辦法）。㈡是以，兩岸條例第73條規定就直接投資與證券投資之不同，分屬本部及金管會主管。三、有關來函說明二部分：本部依兩岸條例第73條第3 項之授權訂定陸資許可辦法，爰陸資許可辦法第8條之主管機關為本部。四、有關來函說明三部分：大陸地區人民違反兩岸條例第73條第1項規定，未經許可在臺灣地區從事投資行為者，則依兩岸條例第93條之1第1項規定，主管機關得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利。」等語（本院卷二第283至286頁）、金管會於109年9月21日以金管證券字第1090143805號函覆：「二、有關來函說明一部分：經濟部及本會依兩岸條例73條第3項授權分別訂定陸資許可辦法及陸資管理辦法，其中陸資許可辦法規範大陸地區投資人來臺進行直接投資（含大陸地區投資人單次或累計投資取得上市或上櫃公司10％以上股份）之申請；另陸資管理辦法規範大陸地區投資人來臺從事財務性投資（未達10％) ，目前僅允許大陸地區證券、銀行及保險主管機關核准之合格機構投資者得來臺投資。是以，兩岸條例第73條就大陸地區投資人來臺從事財務性投資部分，係屬本會主管。三、有關來函說明二部分：陸資許可辦法第8條之主管機關為經濟部（經濟部109年8月27日經授審字第10920714120號函諒達）。四、有關來函說明三部分：按兩岸條例第73條第1項規定，大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為。倘有違反第73條第1項規定從事投資者，則有同法第93條之1第1項由主管機關處新臺幣12萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利。」等語（本院卷四第17至22頁）、大陸委員會於109年9月4日以陸經字第1099908603號函覆：「二、有關兩岸條例第73條與陸資許可辦法所稱主管機關，謹說明如次：㈠按兩岸條例第3條之1規定，本會統籌處理有關中國大陸事務，為兩岸條例之主管機關。揆其立法理由，係參酌本會組織條例及香港澳門關係條例相關規定，適度呈現本會在權責上所扮演統籌處理兩岸事務之功能與角色，爰於本條文明定本會係兩岸條例之主管機關，與兩岸條例所稱主管機關之立法體例不同；因此，本會與兩岸條例各該條文所定事務之執行主管機關，自屬有別。㈡兩岸條例屬綜合性法規，有針對特定事項所為之定，亦有針對綜合性事項所為之規定，各該條文之主管機關係採依各部會業務職能作為判斷標準，例如：兩岸條例第9條、第10條等入出境相關規定之主管機關為内政部、兩岸條例第35條等投資相關規定之主管機關為經濟部、兩岸條例第36條等金管會等。㈢綜上，兩岸條例各該條文所稱主管機關並非指本會，而應依該等條文所定事務來判斷其業務執行主管機關。㈣按兩岸條例第73條第1項規定略以，中國大陸人民、法人、團體等，非經主管機關許可，不得在臺灣從事投資行為。查本條之立法意旨係為維護國家安全及金融穩㈢定，爰針對陸資加強查核，並建立管理陸資來臺從事投資行為之管理機制。㈤基此，參照前揭立法意旨，兩岸條例第73條之主管機關應係依其所涉業務來判斷主管機關，例如，倘係涉及陸資投資之許可、審查等事項，其主管機關為經濟部；倘涉及金融、保險、證券等事項，其主管機關則為金管會，均非以本會為該條文之主管機關。三、另查陸資許可辦法第2條第1項明定，該辦法之主管機關為經濟部，爰來函說明二所詢陸資許可辦法第8條之主管機關應為經濟部而非本會。四、有關來函說明三至九所詢問題，請參酌上述說明判斷其業務執行主管機關。」等語（本院卷二第457至459頁），是兩岸條例第73條、陸資管理辦法之主管機關為金管會，大陸地區投資人違反兩岸條例第73條第1項規定從事投資行為，金管會即依兩岸條例第93條之1第1項規定處新臺幣12萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利；陸資許可辦法之主管機關為經濟部，違反陸資許可辦法第8條規定，經濟部依該條規定限制、禁止、撤銷、廢止其投資。 ⑸且本院依職權於109年8月21日函詢經濟部、金管會：「四、貴機關若係該條項所稱之證券主管機關，則大同公司是否曾就『欣同投資顧問有限公司』就兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條詢問相關事宜？五、貴機關若係該條項所稱之證券主管機關，則大同公司是否曾就『鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚』就兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條詢問相關事宜？六、貴機關若係該條項所稱之證券主管機關，則大同公司是否曾就『花旗(台灣)商業股份有限公司、滙豐(台灣)商業股份有限公司、元大證券(香港)有限公司、大華繼顯(香港)有限公司、金英証券(香港)有限公司』就兩岸條例第 73條、陸資許可辦法第8條詢問相關事宜？七、貴機關若係該條項所稱之證券主管機關，則大同公司是否曾就『滙豐(台灣)商業銀行股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司、群益證券(香港)有限公司、群益金鼎證券股份有限公司、新加坡銀行有限公司(BANK OF SINGAPORE LIMITED)、元富證券(香港)有限公司、國泰證券(香港)有限公司、滙豐金融證券(亞洲)有限公司』就兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條詢問相關事宜？八、貴機關若係該條項所稱之證券主管機關，則大同公司是否曾就『羅得投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司』就兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條詢問相關事宜宜？九、貴機關若係該條項所稱之證券主管機關，則大同公司是否曾就『新大同投資顧問有限公司』就兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條詢問相關事宜？十、貴機關是否曾就『欣同投資顧問有限公司』、『鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚』、『花旗(台灣)商業股份有限公司、滙豐(台灣)商業股份有限公司、元大證券(香港)有限公司、大華繼顯(香港)有限公司、金英証券(香港)有限公司』、『滙豐(台灣)商業銀行股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司、群益證券(香港)有限公司、群益金鼎證券股份有限公司、新加坡銀行有限公司(BANK OF SINGAPORE LIMITED)、元富證券(香港)有限公司、國泰證券(香港)有限公司、滙豐金融證券(亞洲)有限公司』、『羅得投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司』、『新大同投資顧問有限公司』為處分？若有，請一併提供相關文件影本。並說明後續處理狀況，若有行政救濟、司法救濟亦提供之。」（本院卷二第55至57頁），經濟部於109年8月27日以經授審字第109620714120號函覆：「五、有關來函說明四、九、十部分：㈠兩岸條例第73條之證券主管機關為金管會。㈡大同公司前於106年5月間向本部檢舉『欣同投資顧問有限公司』、『新大同投資顧問有限公司』疑似為陸資，經本部投審會以106年5月11日經審四字第10600324230號函請法務部調查局臺北市調查處協助調查，後經臺北地方檢察署107年度偵字第19886號及109年度偵字第8777號以鄭文逸等人涉犯證交法起訴，案經臺灣臺北地方法院107年度金重訴字第17號、109年度金重訴字第12號判決在案，請貴院自行參閱。㈢爰有關欣同投資顧問有限公司、新大同投資顧問有限公司是否涉有違反兩岸條例第73條規定一事，依目前事證及法院判決所示，尚無積極證據得以認定欣同投資顧問有限公司、新大同投資顧問有限公司為陸資，本部未予處分。六、有關來函說明八、十部分：㈠兩岸條例第73條之證券主管機關為金管會。㈡大同公司於109年5月間向本部搶舉『羅得投資股份有限公司』、」競殿投資股份有限公司』、『三雅投資股份有限公司』疑似為陸資。㈢經本部調閱羅得投資股份有限公司、競殿公司、三雅投資股份有限公司之設立登記資料，渠等公司之背後股東均為國人所持有，尚無具體證據顯示其具有陸資背景，惟為求慎重，本部已就檢舉事項，以109年5月26日經授審字第10920710390號函請法務部調查局臺北市調查處協助調查，本部將配合檢調單位調查結果，如確有涉及違反兩岸條例第73條第1項規定者，將依兩岸條例第93條之1第1項辦理。七、有關來函說明五至七、十部分：㈠兩岸條例第73條之證券主管機關為金管會。㈡另大同公司雖向本部檢舉來函所詢說明五『鄭文逸』等5人、說明六『花旗（台灣）商業股份有限公司』等5人、說明七『匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司』等8人所持有之被告股權疑似為陸資等情，然因大同公司為上市公司，如有陸資投資上市公司者（證券投資），主管機關為金管會，爰就後續處理狀況，本部未便表示意見。」等語（本院卷二第283至286頁）、金管會於109年9月21日以金管證券字第1090143805號函覆：「五、有關來函說明四至九部分：㈠有關欣同投資顧問有限公司、新大同投資顧問有限公司等2家公司及鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚等5人部分：⒈查大同公司股價自105年9月起持續上漲，本會已督導臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）依據實施股市監視制度辦法及配合法務部調查局臺北市調查處或臺灣高等法院檢察署等單位，陸續製作大同公司股票於105 年9月1日至108年8月29日期間相關交易分析意見書，函送法務部調查局臺北市調查處或臺灣高等法院檢察署等單位偵辦；臺灣臺北地方檢察署已以107年度偵字第19886號起訴書及109年度偵字第8777號追加起訴書，針對鄭文逸、張湘羚、鄒興華、張莒華、林振興等5人涉及操縱大同公司之股價，違反證交法第155條第1項第4款、第5款等規定而起訴。嗣後，貴院於109年8月24日發布新聞稿，公告已對鄭文逸、張湘羚、鄒興華、林振興等4人之操縱股價行為判決有罪，至張莒華部分，則判決無罪。謹檢附貴院109年8月24日新聞稿如附件一。⒉又大同公司於106年5月間、108年及109年間多次向本會檢舉欣同投資顧問有限公司、新大同投資顧問有限公司等2家公司及鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚等5人疑似為陸資，其中欣同投資顧問有限公司、新大同投資顧問有限公司等2家公司非為股票公開發行公司，屬經濟部所轄管。至鄭文逸等5人疑似為陸資乙節，依目前起訴書等事證及貴院判決所示，尚無積極證據得以認定鄭文逸等5人為陸資，且渠等投資大同公司股票為國人投資行為。㈡有關羅得投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司及三雅投資股份有限公司等3家公司部分：大同公司於109年間多次向本會檢舉前開羅得投資股份有限公司等3家公司疑似為陸資，查羅得投資股份有限公司等3家公司非為股票公開發行公司，屬經濟部所轄管。㈢有關元大證券(香港)有限公司等8家外資及花旗（台灣）商業銀行股份有限公司等4家保管機構部分：⒈依『華僑及外國人投資證券管理辦法』第10條、第16條、第17條及第22條規定，華僑及外國人投資國内證券，應指定國内代理人或代表人(通常為國内保管銀行、證券商），檢具相關書件，向證交所申請辦理登記，取得投資身分編號後，即可向證券經紀商辦理開戶買賣有價證券；另外資應指定經本會核准之銀行或證券商擔任保管機構，辦理有關證券投資之款券保管、交易確認、買賣交割及證券買賣明細、資金匯入出資料申報等事宜。是以，每一家保管機構均有諸多外資客戶委託其辦理前揭事宜；另外資型態眾多，其中尚包括外國證券商，此類外資係受世界各國之客戶透過複委託來臺投資我國證券。⒉查貴院來函所述之⑴元大證券（香港）有限公司、⑵大華繼顯（香港)有限公司、⑶金英証券（香港) 有限公司、⑷群益證券（香港）有限公司、⑸新加坡銀行有限公司、⑹元富證券（香港）有限公司、⑺國泰證券( 香港）有限公司、⑻滙豐金融證券（亞洲）有限公司等8 家外資係外資證券商，受客戶透過複委託來臺投資我國證券，並分別指定⑴花旗（台灣）商業銀行股份有限公司、⑵滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司、⑶中國信託商業銀行股份有限公司及⑷群益金鼎證券股份有限公司等4家公司擔任保管機構，爰元大證券(香港)有限公司等8家外資為大同公司名義上之股東，實際投資人為外資之客戶，尚難認渠等外資涉兩岸人民關係條例第73條及陸資許可辦法第8條規定；另花旗（台灣）商業銀行股份有限公司等4家保管機構非大同公司之股東，尚無涉兩岸人民關係條例第73條及陸資許可辦法第8條規定。謹檢附前開外資及其指定之保管機構如附件二。⒊自發現陸資透過外資投資大同公司股票以來，本會即請證交所加強監視大同公司股票交易及外資買賣該股情形，若發現交易異常情事或接獲檢舉時，即依股市監視制度進行查核。本會於必要時，得隨時依『華僑及外國人投資證券管理辦法』第23條規定，要求外資提供資料，以瞭解其最終資金來源或身分。上開資金來源或身分查核，如受限於本會之監理權限無法直接取得者，本會亦與各國證券主管機關建有合作聯繫管道，得透過與他國監理機關簽訂之MOU或MM0U請求外國相關主管機關協助。⒋ 大同公司近期多次檢舉其股東疑涉非法陸資，惟未檢附具體事證，爰檢舉是否確實，行政機關應本調查之事實及證據認定之，本會秉持審慎處理及依法行政之作為，已啟動相關查調機制，並就事證綜合審酌之，如有具體事證顯示陸資違法投資，即依前開兩岸條例規定處分。㈣綜上，本會為陸資管理辦法之主管機關，陸資許可辦法第8條之主管機關為經濟部，而大同公司自106年以來係向經濟部及本會檢舉股東疑似為陸資，經濟部及本會均依法處理。六、有關來函說明十部分：㈠本會未曾處分貴院來函所述之欣同投資顧問有限公司等17家公司及鄭文逸等5人。㈡外資於105年9月至106年3月間有集中交易大同公司股票情事，以及民眾不斷陸續檢舉有陸資透過外資投資大同公司股票，本會爰查調投資者身分及資金來源等資料，並透過國際監理機關協助，花費2年多查核發現大陸企業100％持股之香港子公司龍峰國際（香港）有限公司（下稱龍峰香港）以自身及藉由他人名義，透過外資投資大同公司股票，違反兩岸條例第73條第1項未經許可在臺從事投資行為，經本會分別於106年5 月5日、106年12月5日及108年1月17日依同條例第93條之1第1項規定，對龍峰香港處罰鍰新臺幣60萬元、停止股東權利及限期於6個月内出清持股。謹檢附本會106年5月5日、106年12月5日及108年1月17日處分書如附件三。」等語（本院卷四第17至22頁），則經濟部、金管會確實已進行調查、函請法務部調查局臺北市調查處或臺灣高等法院檢察署偵辦、請求外國相關主管機關協助，然大同公司僅多次向行政機關檢舉股東疑涉非法陸資，且未檢附具體事證，足徵經濟部、金管會具調查之能力，大同公司不具備調查能力。 ⑹從而，兩岸條例第73條第1項、陸資許可辦法第8條既係取締規定，違反之效果非法律行為當然無效，而應分別由金管會、經濟部對違反規定者為相對應之行政行為，已於前述；且由具調查能力之金管會、經濟部調查後確認投資者是否為陸資、是否違反兩岸條例第73條第1項規定、是否違反陸資許可辦法第8條之規定，為必然之理，經濟部、金管會亦確實為多次調查，是法制上由主管機關決定是否為陸資，並無違誤之處，當無由不具調查能力之林郭文艷基於系爭股東會主席職權自為認定。又司法機關係基於國家授權，依法審判，以定紛止爭、確認當事人間權利義務關係，進而維持社會秩序之機關，是本於司法機關功能角色之定位，於當事人間就是否係陸資有所爭議，或行政機關認定是否為陸資與當事人有爭議時，均可提起訴訟以資救濟，且大同公司於系爭股東會前依據兩岸條例73條第1項、陸資許可辦法第8條第1、2項及民法第71條，陸續提出6件訴訟，大抵係主張確認「股東對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在」，此為兩造所不爭執，亦徵被告深知法院能決定股東是否係違法陸資，是法院依法當能審認投資者是否為陸資、是否違反兩岸條例第73條第1項規定、是否違反陸資許可辦法第8條之規定。 ⑺至香港澳門關係條例第39條規定，未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為，此乃法律禁止之規定，違反該規定未經許可在台灣地區為法律行為者，其法律行為依民法第71條前段規定，固屬無效，為我國司法實務（最高法院96年度台上字第1238號民事判決參照）及大陸委員會89年8月21日陸港字第8910865號函（本院卷四第3頁）之一致見解；惟大陸地區與港澳地區非屬相同地區，且香港澳門關係條例第39條規定係法律行為，兩岸條例第73條規定係投資行為，立法者既有意區別而訂立不同法律，亦就不同行為訂立不同之效果，即不能以兩岸條例比擬香港澳門關係條例，而認定違反兩岸條例之效果亦應適用民法第71條前段，附此敘明。 ⒉應由主管機關或法院決定能否行使股東權： ⑴金管會先於106年5月5日以金管證券罰字第1060016439號處分書認受處分人龍峰國際（香港）有限公司違反兩岸條例第73條第1項規定，依同條例第93條之1第1項規定，核處新臺幣60萬元罰鍰，並停止受處分人股東權利；嗣於106年12月5日以金管證券罰字第1060047317號處分書認受處分人龍峰國際（香港）有限公司違反兩岸條例第73條第1項規定，依同條例第93條之1第1項規定，核處新臺幣60萬元罰鍰，並停止受處分人以任梓菱持有之大同公司股票股東權利，並於文到6個月內處分所持證券；復於108年1月17日以金管證券罰字第0000000000號處分書認受處分人龍峰國際（香港）有限公司違反兩岸條例第73條第1項規定，依同條例第93條之1第1項規定，核處新臺幣60萬元罰鍰，停止受處分人透過他人名義投資大同公司股票之股東權利，並於文到6個月內處分所持證券；再於109年10月13日以金管證券罰字第1090364918號處分書認受處分人（因本院認金管會109年11月13日金管證券字第1090146695號函文所述保密理由確實有必要性，我國行政機關、司法機關將來追查不當資金、犯罪行為等亦有向外國機構取得資料之可能，且金管會追查不當資金最終保護者為公司股東、我國交易市場，金管會開罰對象究竟為何與本件爭點並無重大之關聯性，是本院亦當就金管會開罰即受處分人資料為保密，並將金管會、台新國際商業銀行股份有限公司、康和綜合證券股份有限公司等函文及資料均另編卷宗，禁止閱覽）違反兩岸條例第73條第1項規定，依同條例第93條之1第1項規定，核處新臺幣2,500萬元罰鍰，停止受處分人透過他人名義投資大同公司股票之股東權利，並於文到6個月内處分所持證券等情，有歷次處分書在卷可憑（本院卷二第197至198頁，本院卷三第67至79頁，本院卷四第33至45頁，本院卷五第43至45頁），且大同公司於109年10月21日召開第一次臨時股東會，股務代理機構康和綜合證券股份有限公司前接獲金管會來函，確認大同公司股東名薄有遭金管會停止股東權利之股東（即金管會109年10月13日金管證券罰字第1090364918號處分書之受處分人），於清查臨時股東會作業後，確認停止股東權利之股東已於109年10月16日於集保結算所電子投票平台行使股東權利，康和綜合證券股份有限公司隨後依金管會來函將該戶電子投票數據歸零，於臨時股東會該受處分人無表決權，有出席股數報告、公開資訊觀測站股東會議案決議情形、康和綜合證券股份有限公司109年11月24日康證字第1090001043號函可佐（本院卷四第419至421頁，本院卷五第77至78頁），可知我國現制係由金管會於調查後依比例原則給予違法陸資適當處分，包括停止違法陸資股東權利，使其於召開股東會時無表決權。 ⑵另集保結算所依主管機關即金管會指定而訂定「股務單位内部控制制度標準規範（上市上櫃興櫃公司適用）」，提供公開發行公司作為辦理股務事務之依據，依據公司法第179條第2項、第180條第1項訂定標準規範作業項目CA-30310股東會作業之標準規範作業程序：「㈡股東會當日⒏對以下無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數：⑴公司依法持有自己之股份。⑵被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，所持有控制公司之股份。⑶控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數之他公司，所持有控制公司及其從屬公司之股份。」有集保結算所109年9月25日保結稽字第1090017856號函暨附件可憑(本院卷四第67至83頁)，顯見公開發行公司辦理股務事務，遇有上述公司法第179 條第2項規定之3款無表決權股份時，即將該部分股份不算入已發行股份之總數。考之3款情形，蓋屬公司自己或控制從屬公司間之持股，公司必然知悉，是股務單位内部控制制度標準規範即依公司法第180條第1項規定告知公司不得將該部分股份算入已發行股份之總數；然本件被告所認股東鄭文逸群組取得之股份無效，不得行使股東權乙節，需待主管機關或法院之認定，實與公司法第179條第2項之情形不同，斷不能比附援引，以前開作業項目CA-30310作為大同公司能自行刪除鄭文逸群組表決權之依據。 ⑶從而，被告既無能力、無權力認定股東是否陸資，已如前述，其不能決定股東能否行使股東權，乃必然之理；且現行制度上金管會確實對違法陸資做認定及開罰，是股東權能否行使，應由有權認定是否為違法陸資之主管機關或法院為決定，亦屬當然。 ⒊林郭文艷裁示認鄭文逸群組中較早取得10％股份之資金來源涉及陸資，依兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條、民法第71條等規定，認定其取得之股份無效，不得行使股東權之執行業務行為，違反公司法第179條第1項規定、大同公司章程第12條約定之重大事項。 ⑴按原告辦理投保法第10條第1項之業務，發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制，投保法第10條之1第1項第2款定有明文；此乃立法機關賦予具公益色彩之保護機構之形成訴權，其立法目的在於落實公司治理之精神，俾得充分督促公司管理階層善盡注意義務及忠實義務，以達保護股東、公司之目的，建立公平及安全之交易環境。又我國經濟活動之發展，自農漁牧等第一級產業，逐步邁向製造生產等第二級產業及金融服務等第三級產業，現今社會，股份係重要的財產型態之一，而支配股份的核心就是表決權之行使，且股份有限公司採企業所有與企業經營分離原則，一般股東對公司業務原則委由理事及監察人負責執行，但對於公司權利之行使，通常僅能有賴參與股東會以行使表決權方式為之，表決權即為股東固有權，是以，除法令或章程另有限制外，自不容以任何方式刪除之，倘公司因經營需要，而以任何方式刪除部分股東之表決權，公司必須證明該刪除行為係經營上所必要，具有正當性，且符合比例原則，否則即構成權利濫用，公司負責人亦違反公司法第23條第1項所定之受託人義務。且109年6月10日新增投保法第10條之1第7項「董事或監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。」董事失格制，並於同年8月1日施行，審酌此項規定對於憲法保障之工作權所為之限制，於解釋及適用法律時，關於董事或監察人執行業務之行為是否重大損害公司，是否違反法令或章程之重大事項，自應依比例原則，按其行為對公司損害之輕重，及對法令或章程所保護法益侵害之程度，參酌其行為時之角色、可預見之能力、經濟上之利害性、交易市場之影響、將來再犯之可能性、他人模仿之可能性等一切情狀，為通盤考量，倘於客觀上已足使人認該董事或監察人繼續擔任其職務，將使股東權益或公司受有重大損害，而不適任其職務，保護機構即得訴請法院裁判解任其董事或監察人職務，以此保護證券投資人即股東、公司、交易市場。次按公司各股東，除本法另有規定外，每股有一表決權，公司法第179條第1項定有明文，此為表決權平等原則之規定，乃股東平等原則之具體表現。另大同公司章程第12條規定：「本公司各股東，除有公司法第179條規定之股份無表決權之情形外，每股有一表決權。」（本院卷一第403至404頁）。 ⑵又投保法之立法目的係為保障證券投資人及期貨交易人之權益，以提供公平及安全之交易環境，促進證券及期貨市場健全發展，而該法第10條之1第1項之增訂即係為加強公司治理機制，藉由提起解任訴訟以保障投資人權益，充分督促公司管理階層善盡受託人義務，以達保護證券投資人權益之目的、發揮保護機構之職能；投保法第10條之1第1項所謂「執行業務」，應以行為之外觀，足以認為係執行業務，或在社會觀念上，與職務行為有相當關聯者均屬之；另依公司法第23條之規定，公司董事本應忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，遵行受任人義務乃公司治理精神之核心，尤以公開發行公司，既透過公開市場籌措資金，負責經營之董事會與其組成之董事，更負有正當經營公司並確保公司確實遵循內控制度、公司法、證交法及相關法令之義務，此亦屬公司治理之理念；是在解釋投保法第10條之1第1項第2 款有關董事「執行業務」之要件時，自不宜遽侷限於文義解釋之「業務」，僅以該行為與「公司經營之商業決策」是否有關為斷，而應探求該條文之立法目的與規範意旨為廣義解釋，以達發揮解任訴訟之監督功能。經查，本件林郭文艷擔任系爭股東會之主席，乃係因其為大同公司之董事兼董事長，依公司法第182條之1第1項前段、第208條第3項規定當然為系爭股東會之主席，其身為經營大同公司之董事，即負有正當經營公司並確保公司確實遵循內控制度、公司法、證交法及相關法令之義務，符合公司治理之理念，然林郭文艷以其擔任主席職務之權限，刪除鄭文逸群組之表決權，違反忠實義務及注意義務，揆諸前開說明，當屬投保法第10條之1第1項所定之執行業務行為。 ⑶系爭股東會前大同公司即多次向經濟部及金管會檢舉欣同投資顧問有限公司、新大同投資顧問有限公司及鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚疑似為陸資，經濟部投審會函請法務部調查局臺北市調查處協助調查，而金管會前於105年9月間已督導證交所依據實施股市監視制度辦法及配合法務部調查局臺北市調查處或臺灣高等法院檢察署調查，如前開經濟部109年8月27日經授審字第109620714120號函、金管會109年9月21日金管證券字第1090143805號函所示（本院卷二第283至286頁，本院卷四第17至22頁），顯見主管機關確實已為相當之行政行為，並非全無作為，大同公司大可於檢察官起訴後至系爭股東會召開前詢問主管機關上開股東能否於系爭股東會行使表決權，然大同公司捨此不為；又鄭文逸群組需待主管機關調查、法院審認後方知是否係違法陸資、有無表決權，然林郭文艷僅憑律師出具之意見書及自我臆測之判斷，即逕自刪除10％股東即鄭文逸群組之表決權，未讓鄭文逸群組有所回應之機會，不具程序之正當性，對於鄭文逸群組確實顯失公平，有違受託人義務，其作為實無法令人苟同，蓋經營權之爭不得違背公司治理之精神。此外，大同公司於系爭股東會前，據兩岸條例73條第1項、陸資許可辦法第8條第1、2項及民法第71條等規定，提出上開兩造不爭執事項所列確認股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權不存在等6件訴訟，顯見大同公司深知需提起訴訟方能確認股東有無表決權，然林郭文艷卻仍於系爭股東會上直接刪除鄭文逸群組之表決權，並答辯稱可自行認定鄭文逸群組無表決權，其所為自相矛盾；另大同公司提起上開兩造不爭執事項所列㈠至㈥6件訴訟，均主張該案股東（即鄭文逸群組中之鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚、欣同投資顧問有限公司、新大同投資顧問有限公司，王光祥群組，任國龍群組，詳如附表）之股份為陸資，然林郭文艷於系爭股東會卻以王光祥群組及任國龍群組係違反企併法而無表決權，亦徵被告前後所為互相牴牾。又據北院判決卷、北檢起訴書卷、北檢追加起訴書卷及本院卷內現存事證，僅能確知鄭文逸群組中之鄭文逸、張湘羚、林振興、欣同投資顧問有限公司、新大同投資顧問有限公司與任國龍之資金有所牽扯，鄭文逸、張湘羚、鄒興華及林振興共同炒作大同公司股價而犯證交法第171條第2項、第1項第1款高買低賣證券罪，但無法證明渠等資金來源均為任國龍，核與經濟部函覆依目前事證及法院判決所示，尚無積極證據得以認定欣同投資顧問有限公司、新大同投資顧問有限公司為陸資，本部未予處分等語（本院卷二第283至286頁），及金管會函覆鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚5人疑似為陸資乙節，依目前起訴書等事證及貴院判決所示，尚無積極證據得以認定鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚5人為陸資，且渠等投資大同公司股票為國人投資行為等語（本院卷四第17至22頁）均相符一致，而被告亦僅係就北檢起訴書及追加起訴書之證據自為推論揣測，並未提出其他證據以實其說，則林郭文艷辯稱為避免陸資進入大同公司，導致大量國安機敏資訊外流，影響全體股東及投資人利益，而刪除鄭文逸群組所持有大同公司10％之表決權云云，不足為採，被告實無法就其刪除鄭文逸群組全部股東之表決權乙節說明經營上之必要性。況北院判決認鄭文逸指示不知情之張莒華向不知情之丙墊金主蔣秀華墊款，蔣秀華提供帳戶，由張莒華按照鄭文逸之指示與蔣秀華聯繫、通知股票之交易數量、價格，由張莒華入保證金予蔣秀華，蔣秀華合計買進10,992張大同公司股票，嗣後則陸續於106年1月18日、同年2月18日、同年2月20日分次賣出，並於同年2月21日全部出清，再將出售大同公司股票之交割款項依照張莒華之指示匯至陳博隆、林宏信、楊榮光之帳戶（北院判決第3至4頁、第28至31頁），蔣秀華既為我國丙墊金主，被告即應就蔣秀華購買大同公司股票之資金係違法陸資，或鄭文逸給予蔣秀華之保證金均係陸資等節舉證以實其說，況蔣秀華受張莒華指示而交易之大同公司股票均已出清，其目前持有0.86％股份是否仍與鄭文逸相關，或係蔣秀華自行投資大同公司，亦未見被告舉證說明，林郭文艷即逕將丙墊金主蔣秀華部分之表決權0.86％刪除（本院卷三第92頁），其手段顯不符比例原則。準此，林郭文艷刪除表決權程序上不正當，其所謂經營之必要僅為臆測之詞，手段上亦不符比例原則，其確實違背受託人義務；而表決權為股東固有權，係股東參與公司治理之最重要、最直接之方式，表決權當屬公司法第179條第1項、大同公司章程第12條所定之重大事項，在沒有法令及章程之限制情形下，林郭文艷即刪除表決權，致大同公司自109年7月2日起列為全額交割股、暫停融資融卷交易、不得自辦股務、經濟部准許欣同投資顧問有限公司及新大同投資顧問有限公司召集臨時股東會，有集保結算所證109年6月30日臺證交字第1090202220號公告、金管會109年7月14日新聞稿、經濟部109年8月12日新聞稿在卷可憑(本院卷一第494頁，卷二第91頁、第95頁)，確實降低大同公司商譽、影響大同公司交易市場、再次支出股東會成本費用等，造成大同公司莫大損害；又林郭文艷之夫林蔚山於107年2月1日請辭大同公司董事長職位，自該日起林郭文艷即接任實收資本總額達新臺幣234億元（本院卷五第113頁）之百年企業大同公司董事兼董事長，其社會經驗、教育知識、經營能力及眼界，必定非凡，理應知悉公司治理之精神、懂得尊重股東權利，更能做出正確合理之判斷，然林郭文艷逕自刪除表決權，再以律師出具予大同公司之法律意見書作為合理化自身不當行為之屏障，藉此脫免責任，顯已不適再擔任董事主掌大同公司之經營；此外，我國股東會狀況甚多，曾發生股東會現場停電、董監選舉制度改為全額連記法、刪除董監提名名單、排除股東提案、隨意變更董監就任交接時間、股東會現場像迷宮八卦陣難以進入、股東會場地移至偏鄉、黑衣人站崗、股東會報到程序拖延或干擾、收購委託書、股東會鬧雙包等花招，公司經營者超脫法令之手段，顯然視公司治理於無物，以掌握經營權為唯一考量，往往逼迫主管機關事後出面處分，或立法者修改法律，然無礙於經營者繼續掌握公司經營權，繼續下一次股東會爭奪大戲，林郭文艷本次刪除股東表決權之行為再次凸顯我國股東會之亂象，若本院未依法將其解任，豈不成為其他經營者模仿之對象，其他公司經營者將有恃無恐繼續於股東會上出招，不利於我國公司治理之法制發展；揆諸前揭說明，林郭文艷執行業務刪除股東表決權，違反公司法第179條第1項規定、大同公司章程第12條約定之重大事項，悖逆公司治理之精神，而背於投保法第10條之1第1項第2款保護股東、公司、建立公平及安全之交易環境等目的，且本院就林郭文艷行為時之角色、可預見之能力、經濟上之利害性、交易市場之影響、將來再犯之可能性、他人模仿之可能性等為通盤考量後，認林郭文艷繼續擔任大同公司董事，將使大同公司及股東受有重大損害，其顯不適再擔任董事。 ⑷據上，林郭文艷擔任系爭股東會主席，裁示認鄭文逸群組中較早取得10％股份之資金來源涉及陸資，依兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條、民法第71條等規定，認定其取得之股份無效，不得行使股東權之執行業務行為，違反公司法第179條第1項規定、大同公司章程第12條約定之重大事項，是原告據投保法第10條之1第1項第2款規定，訴請解任林郭文艷擔任大同公司之董事職務，為有理由。茲有附言，被告抗辯本件違法陸資部分無待法院認定，可自行刪除表決權云云，則被告前提出之6件訴訟，不啻為浪費司法資源，被告亦支付不必要之裁判費、律師費，增加大同公司不必要支出，導致股東權益變少，林郭文艷身為大同公司負責人，如此肆意支出不必要費用，有違受託人義務，實為不當，我國公司經營者應引以為戒。 ⑸另公司法第214條股東代表訴訟權及第200條股東訴請法院裁判解任之規定，就股東持股門檻及程序要件較為嚴苛，為發揮保護機構之股東代表訴訟功能及適時解任不適任之董事或監察人，以保障投資人權益，立法院即於98年5月20日增訂投保法第10條之1，賦予原告不受前開持股門檻及程序要件之限制，即得訴請法院裁判解任董事或監察人，然就「董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項」之要件，公司法第200條與投保法第10條之1第1項，仍應做相同之認定及解釋。所謂章程係由發起人以全體之同意訂立，為公司申請設立登記事項之一，於公司成立後，其變更須經股東會之特別決議(公司法第277條)，議事規則雖經股東會決議通過，但其效力究與章程有別（最高法院78年台上字第1032號判決參照），可知大同公司股東議事規則、大同公司公司治理實務守則均即非投保法第10條之1 第1項所謂之章程。又大同公司章程第15條之1約定：「股東會選任董事時，每一股份應與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。獨立董事與非獨立董事應一併進行選舉，分別計算當選名額。」乃公司法第198條累積投票制、公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第5條第7項辦理獨立董事選舉之明文，並非表決權遭限制或排除之規定，是原告所指被告刪除鄭文逸群組表決權違反該章程第15條之1約定，並無理由。從而，大同公司章程第15條之1約定內容與原告主張被告違法刪除鄭文逸群組表決權無涉，大同公司股東議事規則、大同公司公司治理實務守則既非法令，亦非章程，則原告主張林郭文艷執行業務違反大同公司章程第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條，屬投保法第10條之1第1項所謂違反法令、章程云云，即屬無據。㈣本件無企併法第27條之適用，而林郭文艷裁示認王光祥等五群組共同取得大同公司43.33％股份違反企併法第27條規定，而無法行使表決權、選舉權之執行業務行為，已違反公司法第179條第1項規定、大同公司章程第12條約定之重大事項；大同公司章程第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條非屬投保法第10條之1第1 項所謂違反法令、章程。 ⒈本件無企併法第27條之適用： ⑴按收購係指公司依企併法、公司法、證交法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為；為併購目的，依本法規定取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於取得後十日內，向證券主管機關申報其併購目的及證券主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，應隨時補正之；違反前項規定取得公開發行公司已發行有表決權之股份者，其超過部分無表決權，企併法第4條第4款、第27條第14項、第15項分別定有明文。又股份收購係指收購公司以股份、現金或其他財產作為對價，取得目標公司已發行或新發行之股票，依收購之效果可區分為投資或接管，股份轉換依企併法第4條第5款規定係指目標公司讓與全部已發行股份予收購公司，由收購公司以股份、現金或其他財產支付目標公司股東作為對價之行為，效果為收購公司與目標公司成為100％持股之母子公司關係，可知股份收購之收購公司不需100％持有目標公司之股份，而股份轉換則需100％持股，是股份轉換實為股份收購之一種態樣。考之企併法第4條第4款之文義將收購做廣義定義，幾乎將所有以股份、現金或其他財產作為對價取得公司股份、營業或財產的行為均界定為「收購」，但法條架構上107年7月8日修正前企併法第二章第二節收購僅就資產收購（企併法第27條、第28條）與股份轉換（企併法第29條至第34條）為規定，未就股份收購明文，則立法者究竟係就收購採廣義解釋，第二章第二節僅係特別收購類型之適用規定?或係以第二章第二節規定收購類型以限縮第4條第4款之解釋範圍？不得而知。另107年7月8日固增訂企併法第27條第10項至第15項，惟立法理由僅載明「增列第10項至第15項，照黨團協商條文通過。」倘若立法者係以第27條第10項至第15項作為股份收購之明文，何以係於第27條資產收購項下增訂，而不另行增訂法條，或立法者僅係於資產收購之情形下再增定規範，就此亦無法探知立法者之真意。另企併法之立法目的係為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，排除現行公司法及證交法等各種法律對於企業併收購之障礙（企併法第1條及立法理由所示），行政院提出企併法草案總說明之立法原則其中之一為「提供適當租稅措施，鼓勵企業進行併購」，企併法亦於第三章第39條至第48條規定許多租稅優惠，是公司選擇以企業併購方式進行組織調整，租稅優惠確實係很大的誘因；而立法者雖於企併法中給予租稅優惠，然租稅乃國家之基石，舉凡國防、外交、治安、公共工程、教育或社會福利等支出均仰賴稅捐，係國家存在及繁榮所必需，為避免企業佯以企業併購之名義享有不該獲得之租稅優惠，於解釋企併法之適用範圍時，即應遵循立法目的審慎為之，倘若於公開市場交易或依法私下轉讓股份造成經營權之更迭，均認屬企業併購中之股份收購，進而可享有租稅優惠，此不合理之結果絕非企併法之立法目的，蓋經營權爭奪與企業併購並不相同。準此，本院認企併法第4條第4款收購之定義應採取目的性限縮之解釋方式，考量取得多少股份將對企業組織及經營產生影響，來界定其範圍，不得涵蓋過廣。至經濟部94年7 月26日經商字第9402095620號函：「按企業併購法第4 條第4款規定略以：『收購：指公司依本法、公司法…規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為』。亦即公司依本法或公司法… 等規定情形進行收購，而依本法之規定者，允屬第2章第2節之規定方式；至如依公司法之規定者，允屬公司法第185條第2款或第3款讓與或收受營業或財產之方式，即屬本法第27條之規定範圍。是以，依本法第4條第4款名詞之定義意旨，係指符合本法第2章第2節規定之類型，如未符合者，自無同法第8條第1項之適用。」之見解，認收購之適用範圍僅有企併法第二章第二節規定之類型，即限於資產收購與股份轉換，而將股份收購排除在外，除與企併法第4條第4款之文義不符外，亦與企業併購之現況有悖，本院並不採認，附此敘明。 ⑵另學者、律師雖有以公開發行公司之股份收購類型，應以10％股份作為適用企併法之界線，亦有以25％股份為基準，另有主張公開發行公司為10％股份、非公開發行公司為20％股份為基準。考之學者、律師採取10％為標準之理由，主要係以證券市場實務上掌握公司10％股份，具有公司經營之實力，能取得控制權，即應進行申報，此亦為企併法第27條第14項、證交法第43條之1均規定取得10％股份即應申報之源由；惟證交法於77年1月29日增訂第43條之1規定取得10％股份應申報主管機關，立法理由為：「美國證交法第13條第4項之規定，任何人單獨或與他人共同取得某一證券超過發行股數5％者，應於取得後10日內向證券交易所、發行公司、證管會等提出說明書，說明其資金、取得證券之目的、取得人之背景等資料，用使主管機關及投資人能了解公司股權大量變動之來由及其趨向，亦是『完全公開』原則之發揮。」立法者著重處在於使主管機關、公司、股東清楚公司股權變化，以因應股權異動可能導致之公司經營權變動、公司股價變化，至於為何採取10％應申報，而未如同美國採取5％即應申報，乃立法者當時之選擇，至選擇之原因是否即為上揭學者、律師所謂之證券交易實務，已不可考，況即便立法者當時確實係因證券交易實務而以10％當作標準，然77年與109年之證券交易實務是否相同？是否都以10％為界？亦有疑義，而從企併法第27條第10項至第15項之立法理由也無法得知為何以10％為標準，是本院無法認同取得公司10％股份即應適用企併法；再者公開發行公司及非公開發行公司均可適用企併法，既可適用企併法之公司規模大小不一而足，蓋以10％、20％、 25％作為界線，確有不當之處，倘若有明確適用企併法之界線，亦為立法者之權力，屬立法範疇，本院於立法者修法確認界線標準前，不該僭越職權自行認定應以10％、20％或25％作為標準。 ⑶就企併法第27條第10項、第14項「為併購目的而取得任一公開發行公司已發行股份總額百分之十以下之股份者，得以不公開方式先行單獨或與他人共同為之。」、「為併購目的，依本法規定取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於取得後十日內，向證券主管機關申報其併購目的及證券主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，應隨時補正之。」文義觀之，必須主觀上基於併購之目的而取得10％股份，方有申報之義務，且法條文義上並非取得10％股份即推定有併購目的，是依民事訴訟法第277條前段規定，被告應就王光祥等五群組係基於併購目的而取得大同公司股份乙節負舉證責任。惟查，北院判決認鄭文逸、張湘羚、鄒興華及林振興係違反證交法第155條第1項第4款之意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞罪、同條項第5款之意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等規定，且其等因犯罪獲取之財物，已超過新臺幣1億元，論以證交法第171條第2 項、第1項第1款高買低賣證券罪乙節，僅可確認渠等共同炒作大同公司股價以獲利，無法據此即認等係基於併購目的而買入大同公司股票；又王光祥、林宏信、楊榮光於107年11月1日聯合舉行記者會，表示107年11月24 日九合一選後將揪團召開股東臨時會，爭取進入大同董事會，羅德投資股份有限公司提名北碁投資有限公司代表人葉曉甄為法人董事代表人欲取得大同公司董事席次，欣同投資顧問有限公司（實質控制人為鄭文逸）、虞金榜、陳麗卿共同提名林宏信亦欲取得大同公司董事席次等情，均僅能確認王光祥群組、北碁群組、虞金榜群組要爭取大同公司董事席次，尚難據此即認有併購目的；另被告辯稱任國龍群組外國機構投資人之最終受益人或實質控制者係任國龍，所涉是否屬違法陸資之問題，至於任國龍群組之外資機構投資人究竟係基於併購、爭奪經營權或投資，實無法從現存事證及被告自行勾稽之內容得知。再者，羅德投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司及三雅投資股份有限公司於107年5月18日及同年10月26日在證交法第43條之1第1項及企併法第27條第14項初次取得股份應行申報事項申請書、取得股份應行申報事項變動申報書主旨上均勾選依證券交易法第43條之1第1項及「證券交易法第43條之1第1項取得股份申報事項要點」辦理申報，並說明取得大同公司股份之目的為策略性投資，且於取得股份之股權行使計畫書中「自行或與他人共同推動召集股東臨時會之計畫」欄說明：「事由：如取得人繼續增加持股比例，不排除依法自行或與他人共同推動召集股東臨時會以改選全體董事，俾積極參與公司經營以維護股東權益。預計時間：視取得人繼續增加持股狀況而定，目前尚無具體時程規劃。共同推動人：羅德投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司及三雅投資股份有限公司。」、「自行或支持他人競選董事或監察人計畫」欄說明：「事由：於被取得公司股東會選舉董事時，取得人不排除自行或支持他人競選董事，俾積極參與公司經營以維護股東權益。預計時間：視被取得公司召集股東會之時程及取得人之持股狀況而定，目前尚無具體時程。擬支持人選：目前尚無具體規劃。」有金管會 109年 9 月2 日金管證交字第 0000000000號之附件可參（本院卷二第357至433頁），亦徵王光祥群組係基於投資之目的而購買大同公司股票，是被告辯稱王光祥群組係基於併購目的云云，洵屬無據。據上，被告就王光祥等五群組共同基於併購目的而取得大同公司股份共43.33％乙節（本院卷三第90 至93頁），未盡舉證之責，且買入大同公司取得經營權不等同就係基於併購之目的，也可能僅係單純投資大同公司，是被告前揭所稱王光祥等五群組共同基於併購目的，本件有企併法之適用云云，不足為採。 ⒉本件無企併法之適用，已如上述，是本院毋庸就此部分為審認，惟基於前開違法陸資應由主管機關或法院決定是否為陸資、能否行使股東權之相同理由，倘若其它個案上適用企併法第14項、第15項時，本院仍認應由主管機關或法院決定。又本院前已依職權於109年8月21日函詢金管會：「一、按企併法第27條第14項、第15項規定：『為併購目的，依本法規定取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於取得後十日內，向證券主管機關申報其併購目的及證券主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，應隨時補正之。違反前項規定取得公開發行公司已發行有表決權之股份者，其超過部分無表決權。』，所謂證券主管機關是否係貴機關？若不是，則為何機關？二、貴機關若係該條項所稱之證券主管機關，則是否有權決定超過部分有無表決權？若無此權力，則依現行法規或實務做法係由何機關或何人決定？」（本院卷二第51至53頁），金管會於109年9月2日以金管證交字第1090143808號函覆：「㈠按本會為企併法第27條第14項所指證券主管機關，故該條項條文於104年增訂後，本會即配合於104年11月10日發布金管證交字第1040038772號令，明定依據該條項規定，為併購目的取得任一公開發行公司已發行股份總額超過10％者，取得股份應行申報之事項，準用證交法第43條之1第1項規定向本會申報，並修正申報書格式，供取得人勾選係為併購目的併同依企併法第27條第14項規定，或係依證交法第43條之1第1項等規定辦理申報，俾利取得人於同一申報書完成申報。㈡次按企併法第27條第15項規定，違反同條第14項規定取得公開發行公司已發行有表決權之股份者，其超過部分無表決權。經查該項並未提及係由證券主管機關（即本會）認定；另查同法第3條第1項規定，該法主管機關為經濟部，併欽。」等語（本院卷二第355至356頁）；本院復於109年9月27日函詢經濟部：「金融監督管理委員會為企業併購法第27條第14項所稱之證券主管機關，然金融監督管理委員會稱企併法第27條第14、15項並未提及係由證券主管機關認定，並稱貴部為企業併購法之主管機關（詳如附件），則貴部是否有權決定超過部分有無表決權？若無此權力，則依現行法規或實務做法係由何機關或何人決定？」（本院卷三第383頁），經濟部於109年11月10日以經商字第10900738170號函覆：「三、次依企併法第27條第14項規定：『為併購目的，依本法規定取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於取得後10日内，向證券主管機關申報其併購目的及證券主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，應隨時補正之。』系爭個案究有無併購事實，而有企業併購法之適用，應依個案具體事實認定之。」等語（本院卷五第3至4頁），綜觀金管會及經濟部函文，實無法得知目前究係由經濟部或金管會決定超過10％股份部分無表決權，此部分仍待主管機關盡速劃分權責，以免再生爭議，併此指明。 ⒊本院依職權於109年8月21日函詢金管會：「三、貴機關若係該條項所稱之證券主管機關，則被告大同股份有限公司是否曾就『羅德投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司、花旗(台灣)商業銀行託管保管元大證券(香港)有限公司投資專戶、花旗(台灣)商業銀行託管大華繼顯(香港)有限公司-客戶帳戶投資專戶、匯豐銀行託管金英証券(香港)有限公司戶、群益金鼎證券股份有限公司受託保管群益證券(香港)有限公司客戶群益證券託管有限公司投資專戶、匯豐銀行託管ING亞洲私人銀行有限公司、匯豐託管匯豐金融證券(亞洲)有限公司、中信託託管元富證券(香港)有限公司投資、國泰證券(香港)有限公司-客戶帳戶、北碁投資有限公司、虞金榜、陳麗卿、徐金藍、傅怡淵、傅威銘、傅培銘，與鄭文逸、王光祥、任國龍等人』就企業併購法第27條詢問相關事宜？四、貴機關若係該條項所稱之證券主管機關，則被告大同股份有限公司是否曾就『鄭文逸集團(鄭文逸、鄭佳佳、張湘羚、郭豐儀、鄭文儀、林振興、蔣秀華、欣同投資顧問有限公司、新大同公司投資顧問有限公司)，與王光祥、任國龍等人』就企業併購法第27條詢問相關事宜？五、『羅德投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司、花旗(台灣)商業銀行託管保管元大證券(香港)有限公司投資專戶、花旗(台灣)商業銀行託管大華繼顯(香港)有限公司-客戶帳戶投資專戶、匯豐銀行託管金英証券(香港)有限公司戶、群益金鼎證券股份有限公司受託保管群益證券(香港)有限公司客戶群益證券託管有限公司投資專戶、匯豐銀行託管ING亞洲私人銀行有限公司、匯豐託管匯豐金融證券(亞洲)有限公司、中信託託管元富證券(香港)有限公司投資、國泰證券(香港)有限公司-客戶帳戶、北碁投資有限公司、虞金榜、陳麗卿、徐金藍、傅怡淵、傅威銘、傅培銘，與鄭文逸、王光祥、任國龍等人』、『鄭文逸集團(鄭文逸、鄭佳佳、張湘羚、郭豐儀、鄭文儀、林振興、蔣秀華、欣同投資顧問有限公司、新大同公司投資顧問有限公司)，與王光祥、任國龍等人』是否曾依法向貴機關申報？」（本院卷二第51至53頁），金管會於109年9月2日以金管證交字第1090143808號函覆：「㈢又本會並未接獲大同公司詢問企併法第27條之相關事宜；且查來文所示相關投資人（或專戶）尚無依企併法第27條第14項規定向本會申報之情形。㈣另查來文說明三所標註羅德投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司及競殿投資股份有限公司等3公司前曾分別於107年5月18日及同年10月26日依證交法第43條之1第1項規定向本會申報初次共同取得大同公司股份，及取得股份應行申報事項變動，併檢附該2次申報書件影本（電子檔）如附件供參。至於來文所示其他投資人（或專戶）尚無依證交法第43條之1第1項規定向本會申報之情形。」等語（本院卷二第355至356頁），是被告確實未就企併法部分詢問主管機關，即逕行刪除王光祥等五群組之表決權。又被告所提兩造不爭執所列㈠至㈥6件訴訟均主張該等股東係違法陸資，違反兩岸條例、陸資許可辦法而無表決權，其中㈢本院109年度重訴字第565號、㈣本院109年度重訴字第566號、㈤本院109年度訴字第3101號案件之被告與本件王光祥群組、任國龍群組相同（詳如附表），然被告卻於系爭股東會上認王光祥群組、任國龍群組係違反企併法而無表決權，被告所為前後矛盾，無法自實其說，已如前述。是被告於系爭股東會前未詢問主管機關，亦未就違反企併法部分起訴訟，王光祥等五群組當未知被告將於系爭股東會上以違反企併法為由刪除表決權，被告未給予王光祥等五群組表示意見之機會，即於系爭股東會開始時刪除表決權，已不具程序正當性，另基於前開違法陸資部分審認之相同理由，本院認林郭文艷違反受託人義務、未就刪除王光祥等五群組表決權乙節說明經營上之必要性、手段不符比例原則、違背公司治理精神等，於此亦認林郭文艷裁示認王光祥等五群組違反企併法第27條規定而無法有效行使表決權、選舉權之執行業務行為，已違反公司法第179條第1項規定、大同公司章程第12條約定之重大事項。㈤封存票箱雖屬臨時動議，然原告未舉證證明封存票箱之臨時動議已成立，既無臨時動議需討論、表決，林郭文艷宣布散會，並無違誤，其未違反公司法第172條第5項之規定，故此部分無投保法第10條之1第1項第2款之適用，又上市上櫃公司治理實務守則第9條、大同公司股東議事規則第10條非屬投保法第10條之1第1項之法令、章程。 ⒈按選任或解任董事、監察人、變更章程、減資、申請停止公開發行、董事競業許可、盈餘轉增資、公積轉增資、公司解散、合併、分割或第185條第1項各款之事項，應在召集事由中列舉並說明其主要內容，不得以臨時動議提出；其主要內容得置於證券主管機關或公司指定之網站，並應將其網址載明於通知，公司法第172條第5項定有明文。而所謂臨時動議係指事先未列為議案而於會議中臨時提出之議案，並無固定內容，僅需不違反公司法第172條第5項規定，即可提出。是股東於股東會臨時動議程序中，提案封存票箱，既非選任或解任董事、監察人、變更章程、減資、申請停止公開發行、董事競業許可、盈餘轉增資、公積轉增資、公司解散、合併、分割或第185條第1項各款之事項，揆諸前開說明，當為可提出之臨時動議事項。 ⒉公司法及大同公司股東會議事規則（本院卷一第59至65、第521至527頁）對於臨時動議之提案程序，均未為規定。揆諸本判決五、得心證理由㈡⒉之說明，本件亦有內政部所公布會議規範之適用。依會議規範第32條規定：「動議必須有一人以上附議始得成立。主席對動議得自為附議。各種會議，對附議另有規定者，從其規定。左列事項不需附議：㈠權宜問題。㈡秩序問題。㈢會議詢問。㈣收回動議。」封存票箱之臨時動議，並非上開不需附議之動議，自須經參與會議者一人以上之附議始能成立；然原告就股東提案封存票箱、參與系爭股都會之人附議等節，均未舉證已實其說，本院實難認封存票箱之臨時動議已成立。既封存票箱之臨時動議未成立，當毋庸進行動議成立後之討論、表決等程序，且臨時動係乃系爭股東會最後一項召集事由，此有系爭股東會開會通知書可憑（本院卷一第70頁），則系爭股東會已無臨時動議需討論、表決，林郭文艷以主席身分宣布散會，並無違誤，林郭文艷即未違反公司法第172條第5項之規定。 ⒊另法令係指法律及行政命令，而法律係立法院三讀通過並經總統公布所產生之規範，行政命令則為行政機關自行發布，可區分為經法律授權行政機關制定之法規命令，及行政機關基於職權，為了規範機關內部秩序與運作所下達之行政規則。為協助上市上櫃公司建立良好之公司治理制度，並促進證券市場健全發展，臺灣證券交易所股份有限公司及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心爰共同制定本守則，以資遵循；上市上櫃公司宜參照本守則相關規定訂定公司本身之公司治理守則，建置有效的公司治理架構，並於公開資訊觀測站揭露之；股東會主席應充分知悉及遵守公司所訂議事規則，並維持議程順暢，不得恣意宣布散會，上市上櫃公司治理實務守則第1條、第9條第1項分別定有明文，是上市上櫃公司治理實務守則係基於市場管理者與上市上櫃公司間之私法契約行為，非屬公權力之行使，而無行政程序法第2條第3項受託行使公權力之適用，是上市上櫃公司治理實務守則即非為投保法第10條之1第1項所謂之法令。從而，上市上櫃公司治理實務守則非屬法令，大同公司股東議事規則亦非章程，已於前述，則原告主張林郭文艷執行業務違反上市上櫃公司治理實務守則第9條、大同公司股東議事規則第10條，屬投保法第10條之1第1項所謂之法令、章程云云，即屬無據。㈥茲有附言，被告雖以大同公司目前需要董事間和諧一起將公司治理的更好，請本院就此一併為審理結果之考量；惟大同公司並非僅有公司派及市場派等大股東，更多的是弱勢、無法掌控公司經營權之小股東，若本院僅為執掌大同公司決策權之董事間和諧，而認林郭文艷無需解任，不啻僅顧及握有權力之大股東，將占比大同公司股份最多小股東之權益拋諸腦後，此非法制所許，亦無助於我國公司治理正常化，是本院無法就被告所請為本件審理結果之考量因素。六、綜上所述，林郭文艷擔任系爭股東會主席，於未經主管機關或法院認定鄭文逸群組屬違法陸資之情形下，即於股東會開始時裁示認鄭文逸群組中較早取得10％股份之資金來源涉及陸資，依兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條、民法第71 條等規定，認定其取得之股份無效，不得行使股東權，及於無企業併購法適用之情形下，裁示認王光祥等五群組共同取得大同公司43.33％股份違反企併法第27條規定，而無法行使表決權、選舉權，合計於系爭股東會開始時即刪除53.33％股份之表決權，林郭文艷違反受託人義務、手段不符比例原則、違背公司治理精神，其執行業務已違反公司法第179條第1項規定、大同公司章程第12條約定之重大事項，原告依投保法第10條之1第1項第2款規定，訴請解任林郭文艷擔任大同公司之董事職務，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　17　　日民事第七庭法　官　楊惠如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　17　　日書記官吳昭誼附表兩造不爭執事項所列㈠至㈥訴訟事件之股東：涉及陸資被告於系爭股東會上刪除表決權之股東涉及陸資涉及違反企業併購法 ⒈鄭文逸群組鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚 ○ ㈡本院109年度重訴字第564號 ○ ○ 林振興、蔣秀華 × ○ ○ 欣同投資顧問有限公司 ○ ㈠本院108年度訴字第5713號 ○ ○ 新大同投資顧問有限公司 ○ ㈥本院109年度訴字第3130號（現為臺灣士林地方法院109年度訴字第1104號） ○ ○ ⒉王光祥群組：羅得投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司 ○ ㈤本院109年度訴字第3101號 × ○ ⒊任國龍群組花旗（台灣）商業銀行託管保管元大證券（香港）有限公司投資專戶、花旗（台灣）商業銀行託管大華繼顯（香港）有限公司-客戶帳戶投資專戶、匯豐銀行託管金英証券（香港）有限公司戶 ○ ㈢本院109年度重訴字第565號 × ○ 群益金鼎證券股份有限公司受託保管群益證券（香港）有限公司客戶群益證券託管有限公司投資專戶、匯豐銀行託管ING亞洲私人銀行有限公司、匯豐託管匯豐金融證券（亞洲）有限公司、中信託託管元富證券（香港）有限公司投資、國泰證券（香港）有限公司-客戶帳戶 ○ ㈣本院109年度重訴字第566號 × ○ ⒋北碁群組：北碁投資有限公司 × × ○ ⒌虞金榜群組：虞金榜、陳麗卿、徐金藍、傅怡淵、傅威銘、傅培銘 × × ○

臺灣臺北地方法院109年度訴字第4498號

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