109年度訴字第7748號｜民事：給付服務報酬等｜裁判日期：110 年 11 月 22 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度訴字第7748號原告吉聯不動產股份有限公司法定代理人李同榮訴訟代理人張本皓律師羅敏嘉律師被告創宏有限公司法定代理人張正昌訴訟代理人劉純穎律師吳美齡律師上列當事人間請求給付服務報酬等事件，本院於民國110年11月8日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：㈠訴外人輔豐實業股份有限公司（下稱輔豐公司）經由原告之仲介，於民國107年3月16日與被告簽約承租被告所有之臺北市○○區○○街00號13樓房屋（下稱系爭39號房屋）及地下2樓車位。嗣被告授權訴外人陳麗如於108年10月7日代理被告與原告簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭2屋銷售契約書），約定被告委由原告仲介出售被告所有之臺北市○○區○○街00 號13樓房屋及基地（下稱系爭33號房地）及系爭39號房屋及基地（下稱系爭39號房地）。爾後訴外人即原告經紀人員王敬紅促成系爭39號房屋承租人輔豐公司一併購買上開2房地，被告與輔豐公司因而於108年11月20日就系爭39號房地簽立不動產買賣契約書，另就系爭33號房地雖未簽立不動產買賣契約書，惟亦已達成買賣合意而成立買賣契約，故被告與輔豐公司於同日簽立不動產買賣協議書（下稱系爭協議書），約定日後另簽書面買賣契約。詎被告竟僅給付系爭39號房地之居間服務報酬，而反悔不簽定系爭33號房地之書面買賣契約，被告雖嗣後與輔豐公司合意解除系爭33號房地買賣契約，仍應依系爭2屋銷售契約書第5條第1項、第2項約定給付實際成交價2.5％之服務報酬新臺幣（下同）160萬元（計算式：實際成交價6,400萬元×2.5％＝160萬元），復被告就其拒絕簽訂不動產買賣契約書之行為，依系爭2屋銷售契約書第11條第1項第3款約定，亦應一次給付委託銷售總價6％計算之違約金，惟本件基於裁判費之考量先一部請求銷售總價3.5％計算之違約金224萬元（委託銷售總價6,400萬元×3.5％＝224 萬元）等語。㈡並聲明： ⒈被告應給付原告384萬元，暨其中160萬元部分自109年7月24日起（原誤載為109年7月23日，經被告同意而於110年10月13日言詞辯論期日當庭更正，見本院卷㈡第51至52頁），其中224萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告辯以：㈠被告與輔豐公司固就系爭39號房地成立買賣契約並簽署不動產買賣契約書，惟被告關於是否出售系爭33號房地尚有猶豫，故未簽立不動產買賣契約書。由於輔豐公司對系爭33號房地仍有購買意願，雙方始約定在109年6月30日前保有是否出售或買受之權利，倘若輔豐公司最終決定不買，須賠償被告88萬元，若被告決定不賣，須賠償輔豐公司100萬元，故原告乃撰擬、安排並見證被告及輔豐公司簽署系爭協議書。嗣被告決定不出售系爭33號房地，業依系爭協議書第4條約定給付輔豐公司100萬元賠償金，輔豐公司亦簽立收款確認書，確認系爭33號房地買賣契約並未成立。㈡系爭2屋銷售契約書為定型化契約，原告要求被告放棄審閱期間，其中之服務報酬、違約金約定顯已違反消費者保護法( 下稱消保法)第11條之1第1項、第2項審閱期之強制規定而無效；縱屬有效，被告與輔豐公司就系爭33號房地是否買賣都尚未確定，且對付款方法、稅負、點交、費用等重要事項皆未討論，自非屬買賣成交，被告本無給付居間服務報酬或違約金之義務；縱原告本件請求有理由，其並未忠實執行仲介業務，且刻意在定型化契約中隱藏鉅額違約金條款，應依依民法第572條、第252條規定，各酌減居間報酬、違約金至0 等語。㈢並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉願供擔保請准宣告免為假執行。三、不爭執事項（見本院卷㈡第55至56頁，並依判決格式調整及修正文字）：㈠輔豐公司經由原告之仲介，於107年3月16日與被告簽約承租被告所有之系爭39號房屋及地下2樓車位。㈡被告授權陳麗如，於108年9月11日代理被告與原告簽立專任委託銷售契約書，約定被告委由原告仲介出售系爭39號房地，並約定服務報酬以實際成交價之4％計算。㈢被告授權陳麗如，於108年10月7日代理被告與原告簽立系爭2 屋銷售契約書，約定被告委由原告仲介出售被告所有之系爭33號房地及系爭39號房地。㈣被告與輔豐公司於108年11月20日簽立不動產買賣契約書，約定被告以6,600萬元之價格出售系爭39號房地予輔豐公司。㈤被告與輔豐公司於108年11月20日簽立系爭協議書，原告為系爭協議書之見證人。㈥被告已於108年11月20日交付用以支付系爭39號房地居間報酬 165萬元之同額支票予原告，並於108年11月25日前兌現。㈦被告未與輔豐公司就系爭33號房地簽立買賣契約書，而於109 年8月19日於律師事務所給付輔豐公司系爭協議書第4條第4 項所定金額100萬元，並經輔豐公司簽立收款確認書，該時原告業務人員王敬紅陪同在場。四、得心證之理由：原告主張其已促成被告與輔豐公司就系爭33號房地成立買賣契約，而得依系爭2屋銷售契約書第5條第1項、第2項請求系爭33號房地居間報酬160萬元本息，暨依系爭2屋銷售契約書第11條第1項第3款一部請求違約金224萬元本息等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠被告抗辯系爭2屋銷售契約書服務報酬、違約金約定違反消保法第11條之1第1項、第2項審閱期之強制規定而無效，是否可採？㈡被告與輔豐公司就系爭33號房地是否已成立買賣契約？㈢原告依系爭2屋銷售契約書第5條第1項、第2項，請求被告給付系爭33號房地居間報酬160萬元本息，有無理由？被告抗辯應依民法第572條規定酌減居間報酬，是否可採？㈣原告依系爭2屋銷售契約書第11條第1項第3款一部請求違約金 224萬元本息，有無理由？被告抗辯應依民法第252條規定酌減違約金，是否可採？茲分述如下：㈠被告抗辯系爭2屋銷售契約書服務報酬、違約金約定違反消保法第11條之1第1項、第2項審閱期之強制規定而無效，是否可採？ ⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效；違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1固有明文。惟消保法第11條之1之立法目的，在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會（消保法第11條之1立法理由參照），如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的即屬已達，故消費者審閱定型化契約內容之期間，雖未達規定期間，倘企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而同意與企業經營者成立契約關係，並選擇以個別磋商條款放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，自非不可。⒉系爭2屋銷售契約書雖係原告預定用於委託銷售不動產而訂定之定型化契約，然契約審閱權之特約條款係以手寫方式記載「無需攜回審閱3日」，並經被告代理人陳麗如於該約定旁簽名確認（見本院卷㈠第23頁），堪認被告確已充分了解系爭2屋銷售契約書之內容，並於個別磋商後以手寫特約方式，約定放棄3日審閱期間，而非由原告以定型化契約條款使被告拋棄審閱權，依上開說明，自非法所不許，亦未違反前揭規定，況被告於系爭2屋銷售契約書數日前即108年9月11 日，甫就系爭39號房地簽立印刷字樣均相同之專任委託銷售契約書（見不爭執事項㈡），堪認被告亦應已了解該書面條款內容。是被告抗辯系爭2屋銷售契約書服務報酬、違約金約定違反消保法第11條之1第1項、第2項審閱期之強制規定而無效云云，尚無可採。㈡被告與輔豐公司就系爭33號房地是否已成立買賣契約？ ⒈按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。再預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立本約之義務。而房屋及基地之買賣，為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項加以約定。是以買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成立（最高法院61年度台上字第964號、79年度台上字第1357號、80年度台上字第1883號、103年度台上字第181號判決意旨參照）。 ⒉本件基於下述理由，認被告與輔豐公司就系爭33號房地僅成立買賣預約： ⑴從系爭協議書內容以觀： ①查系爭協議書第1條、第2條固約定系爭33號房地買賣價款為6 ,400萬元，惟並未記載付款方法、是否分期及期數、點交方法、具體稅賦及費用分擔方式等節，參以其中第4條本文約定：「買賣雙方約定A戶（即系爭33號房地）買方最遲應於109年6月30日前簽訂不動產買賣契約，且自簽約日起40日前過戶等相關手續及點交房地完成…」（見本院卷㈠第85頁），可認被告與輔豐公司僅就買賣標的物及價金之特定範圍先為預定，並設有將來另訂立買賣本約之約定，顯見其等立約時之真意，係就系爭33號房地成立買賣契約之預約而非本約。②又系爭協議書第4條第3項約定：「買方（即輔豐公司）若有擅自解約、毀約不買或違約不履行A戶（即系爭33號房地）情事，賣方（即被告）得解除A戶買賣約定，買方應支付賣方88萬元整以為違約之賠償，及支付見證人（即原告）8,800元仲介服務費」、第4條第4項約定：「賣方若有擅自解約、毀約不賣或違約不履行A戶情事，買方得解除A戶買賣約定，賣方應支付買方100萬元整以為違約之賠償」（見本院卷㈠第85頁），考量被告與輔豐公司如確已成立買賣本約，則本得依本約內容請求履行，而毋須另約定簽立不動產買賣契約，又參照系爭協議書除有最遲應於109年6月30日前簽定買賣契約之約定外，另特別附加上開違約之賠償約定，顯示雙方以系爭協議書預示如不締結本約之違約金金額，俾使其等保留締約之機會並限定賠償範圍，而與被告辯稱：其與輔豐公司並未成立買賣契約，而約定保留締約彈性，如最終不交易則各賠償對方上開金額即可等情，互核相符。 ③另細觀系爭協議書第4條第3項定有如輔豐公司違約應給付見證人即原告仲介服務費之約定，第4條第4項於被告違約情形則無相應規定。參以本件原告與輔豐公司前已簽立委託契約，如買賣成交輔豐公司亦應支付原告服務報酬等節，為原告自承在卷（見本院卷㈠第337至338頁），並有輔豐公司之購屋議價確認書附卷可佐（見本院㈠第361頁），是如被告與輔豐公司確已成立買賣契約，並經原告在場見證，則不論被告與輔豐公司是否違約，原告本得向被告與輔豐公司請求給付服務報酬，然系爭協議書僅就輔豐公司違約之情形始約定應給付仲介服務費，益顯本件系爭33號房地之買賣確尚未成立，始特別約定在輔豐公司違約之情形另酌給原告8,800元之報酬，且經原告於系爭協議書見證人欄位用印確認，此節亦與被告辯稱：系爭33號房地尚未確定是否買賣，且原告對此亦知悉明瞭等節相合。 ⑵從締約至賠償過程之三方行為以觀： ①查本件不爭執事項㈣、㈤、㈥均係於108年11月20日發生之事件，亦即被告與輔豐公司於同日簽立系爭協議書、就系爭39號房地簽立不動產買賣契約書，被告並交付用以支付系爭39號房地居間報酬之支票予原告。如被告與輔豐公司於同日確已就系爭33號房地亦達成買賣合意，自得一併簽立不動產買賣契約書，惟其等並未為之，足見就買賣必要之點尚未達一致，加以被告僅給付系爭39號房地之居間報酬，而未一同交付系爭33號房地之居間報酬，亦未經原告於該日同時請求給付2房地之服務費等情，均足認系爭33號房地部分尚未成立買賣本約。 ②又被告嗣已給付輔豐公司系爭協議書第4條第4項所定金額100 萬元（見不爭執事項㈦），輔豐公司簽立之收款確認書並記載：「創宏公司（即被告）已依該協議書（即系爭協議書）第4條規定解除協議書中關於A戶（即系爭33號房地）之協議，雙方無針對A戶締結買賣契約之義務…雙方就A戶並未成交而未成立買賣契約，且輔豐公司業已自創宏公司收訖上開100萬元賠償…」等語（見本院卷㈠第87頁），足見輔豐公司亦認其等就系爭33號房地並未成立買賣契約，且該100萬元係屬系爭協議書所定被告最終決定不締約之賠償金，綜觀上開各節，均與被告所指：本件係為保留締約機會與彈性，始簽立系爭協議書等情，互核相符。 ⒊至原告固舉證人即代書張世忠、經紀人員王敬紅之證述，主張買賣契約已成立云云。查證人張世忠證稱：系爭協議書所指的「解約」、「毀約」是系爭33號房地的買賣契約，協議書是王敬紅與買賣雙方談好的條件，我只是照王敬紅說的登打出來，我打一打帶去現場，我草擬的過程並沒有跟被告或輔豐公司討論，為何其中第4條第3項、第4項違約應負的責任不同，我並不知道原因等語（見本院卷㈠第218至222頁），是其並未參與議約過程，就其中條款訂立緣由亦無所悉，則證人張世忠稱系爭協議書所指內容為系爭33號房地之「買賣契約」等節，純屬其個人看法，無從據為買賣契約成立之認定。又證人王敬紅固證稱：輔豐公司有答應要買2戶，只是現金沒有那麼多，所以就系爭39號房地簽成交契約書，系爭33號房地部分簽協議書，約定6月底前現金補足再繼續履行買賣合約。系爭協議書第4條第3項約定輔豐公司反悔不買要付原告8,800元，我忘記這是誰提議、如何決定金額的，至於為什麼輔豐公司反悔只要付8,800元，如果創宏公司決定不賣，要依系爭2屋銷售契約書給付原告仲介服務費160萬元，系爭協議書跟系爭2屋銷售契約書是不同契約書，所以支付的也不一樣，系爭協議書支付的是見證費等語（見本院卷㈠第259至262頁），惟如被告及輔豐公司除系爭39號房地外，同時已就系爭33號房地達成買賣合意，僅係因資金因素協議於109年6月底付款，則於該次同時簽立不動產協議書並自行約定付款期限即可，本毋庸另立系爭協議書，且系爭協議書第4條第3項之用語為「仲介服務費」而非證人王敬紅所稱「見證費」，是其證述衡與常情及契約內容不符，已難採信。又經本院質以上節，證人王敬紅則稱：未簽立不動產買賣契約書是因為日期太長，可能會有生變，例如買方開票跳票，但本件買賣契約書已經成立了等語（見本院卷㈠第265至 266頁），然其所指可能尚有變數，亦正符被告所稱買賣契約雙方尚有顧慮而未成立本約之情，且與為被告處理上開房地買賣之證人陳麗如證稱：系爭39號房地已經確定賣了，所以簽不動產買賣契約書，系爭33號房地還沒有成交，所以沒有簽不動產買賣契約書，而是簽系爭協議書，雙方要在6月底才決定要不要買或賣等語相合（見本院卷㈠第267至273頁），益徵本件僅先成立預約而非本約，是原告前開主張，均無可採。㈢原告依系爭2屋銷售契約書第5條第1項、第2項，請求被告給付系爭33號房地居間報酬160萬元本息，有無理由？被告抗辯應依民法第572條規定酌減居間報酬，是否可採？系爭2屋銷售契約書第5條第1項約定：「買賣成交者，受託人（即原告）得向委託人（即被告）收取服務報酬，其數額為實際成交價之2.5％…」、第5條第2項約定：「買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意而解除買賣契約者，委託人仍應給付前項約定之服務報酬」（見本院卷㈠第25頁）。原告固主張被告與輔豐公司已就系爭33號房地成立買賣契約，縱其等嗣後合意解除，亦應依上開約定給付原告居間報酬云云，惟本件並未成立買賣本約，已如前陳，則原告此部分主張，尚無理由，被告另為酌減抗辯，已無審究必要。㈣原告依系爭2屋銷售契約書第11條第1項第3款一部請求違約金 224萬元本息，有無理由？被告抗辯應依民法第252條規定酌減違約金，是否可採？系爭2屋銷售契約書第11條第1項第3款約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6％計算之違約金，並應全額一次付予受託人：…③委託人…拒絕與受託人依約恰妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者」（見本院卷㈠第27頁）。原告固主張系爭33號房地買賣契約已有效成立，詎被告拒絕簽立不動產買賣契約書，依前開約定應給付違約金云云，惟本件既經認定未成立買賣契約，即不符上開約定之要件，則原告一部請求違約金，亦無理由，被告另為酌減抗辯，已無審酌必要。五、綜上所述，本件被告與輔豐公司就系爭33號房地僅成立買賣預約，尚未成立買賣契約之本約，則原告依系爭2屋銷售契約書第5條第1項、第2項、第11條第1項第3款，請求被告給付384萬元，暨其中160萬元部分自109年7月24日起，其中224萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　22　　日民事第九庭法　官　　梁夢迪以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　22　　日書記官　　石勝尹

臺灣臺北地方法院109年度訴字第7748號

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