109年度重訴字第297號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 05 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度重訴字第297號原告趙翊暄訴訟代理人宋重和律師複代理人盧德聲律師被告法定代理人陳錫琮訴訟代理人蘇千祿律師被告謝鎧仰徐鼎淏王蓓蓉共同訴訟代理人高靜怡律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國111年4月29日言詞辯論終結，判決如下：主文被告謝鎧仰應給付原告新臺幣肆佰伍拾萬元，及自民國一百一十年一月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告謝鎧仰負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決命被告謝鎧仰給付部分，於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告謝鎧仰如以新臺幣肆佰伍拾萬元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。經查：㈠原告起訴以住商實業股份有限公司(下稱住商公司)、謝鎧仰、劉庭妤(已歿)、王蓓蓉、徐鼎淏為被告(下均逕稱姓名)，主張：謝鎧仰、王蓓蓉、徐鼎淏前提供附表所示不動產(下合稱系爭不動產)為原告設定抵押權(下稱系爭抵押權)，以擔保劉庭妤對原告新臺幣(下同)950萬元借款債務，嗣謝鎧仰、劉庭妤、王蓓蓉、徐鼎淏卻共同騙使原告塗銷系爭抵押權，致原告損失抵押權擔保債權實現之利益，其等應負共同侵權行為損害賠償責任，住商公司為謝鎧仰、劉庭妤之僱用人，應負僱用人之連帶賠償責任。此外，劉庭妤積欠原告950萬元借款，應負清償責任；謝鎧仰於民國108年5月17日簽立協議書(下稱108年5月17日協議書)同意償還280萬元，就該280萬元借款應連帶清償等情，提起預備合併訴訟，先位聲明請求謝鎧仰、劉庭妤、王蓓蓉、徐鼎淏、住商公司連帶給付950萬元及起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息；備位聲明請求劉庭妤應給付950萬元，謝鎧仰應就其中280萬元連帶給付，並加付起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。㈡嗣於本院審理中，原告撤回對劉庭妤之起訴，數次變更關於謝鎧仰、劉庭妤與原告間借款及連帶保證之請求原因事實，並因此追加、變更其聲明及請求權基礎，及另以謝鎧仰請求其幫忙墊付王蓓蓉如附表所示房屋之貸款及裝潢費用為由，追加依民法第179條規定請求王蓓蓉返還不當得利。嗣並表明其請求權基礎為依消費借貸之連帶保證法律關係請求謝鎧仰給付774萬元本息；依消費借貸法律關係請求謝鎧仰給付450萬元本息；依民法第184條第1項前段、第185條規定請求謝鎧仰、王蓓蓉、徐鼎淏連帶給付950萬元本息；依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定請求住商公司與謝鎧仰連帶給付950萬元本息；依民法第179條規定請求王蓓蓉給付55萬6,000元本息(本院卷㈡第470元)。並特定其聲明為請求㈠謝鎧仰給付原告1,224萬元，及其中950萬元自起訴狀繕本最後送達翌日起、另274萬元自110年3月9日民事變更訴之聲明狀繕本送達謝鎧仰翌日起，均至清償日止之法定遲延利息；㈡王蓓蓉、徐鼎淏就前項之950萬元本息部分，與謝鎧仰連帶給付；㈢住商公司就第一項之950萬元本息部分，與謝鎧仰連帶給付；㈣前三項給付，如任一被告為給付者，其餘被告就已給付之範圍，免其給付義務；㈤王蓓蓉給付原告55萬6,000 元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止之法定遲延利息(本院卷㈢第128頁)。㈢經核原告所為訴之變更及追加，與原訴均為謝鎧仰、劉庭妤與原告間借款及保證債務所衍生之債權債務關係，而具共同性，原訴之證據資料，得期於變更追加後之訴訟予以利用，應認與原訴請求基礎事實同一，依上規定，原告訴之變更及追加應予准許，核先敘明。二、原告主張：㈠謝鎧仰前擔任劉庭妤向伊借款之連帶保證人，計於107年8月2 日借款200萬元、107年12月28日借款200萬元、108年1月30 日借款150萬元、108年2月14日借款160萬元，及108年3月5 日借款64萬元，合計774萬元，伊就前4筆借款，均依劉庭妤之指示，將款項匯付謝鎧仰經營之騰一資產管理有限公司( 下稱騰一公司)，就第5筆借款則以現金為借貸金錢之交付。嗣劉庭妤未依約還款，謝鎧仰為其連帶保證人，自應負連帶清償之責。又，劉庭妤於107年間請伊出借名義購買臺北市○ ○區○○街00巷00弄0號房屋及所坐落基地(下稱15弄6號房地) ，實際買受人林永欣將應付價款450萬元匯至伊帳戶後，伊依謝鎧仰、劉庭妤之指示，將其中250萬元匯至騰一公司帳戶、另200萬元匯至謝鎧仰之父謝阜生帳戶，而未匯付履約專戶。謝鎧仰事後為恐遭林永欣提告，於108年3月12日向伊借款450萬元。伊已於同年月15日將款項依其指示匯入履約專戶，惟其迄今仍未清償借款。綜上，伊得依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求謝鎧仰清償774萬元，及依消費借貸契約之法律關係請求謝鎧仰清償自身借款450萬元，合計1,224萬元。㈡謝鎧仰、王蓓蓉、徐鼎淏前為擔保劉庭妤對伊所負950萬元借款債務，提供系爭不動產為伊設定系爭抵押權以為擔保。惟渠等嗣後卻推由謝鎧仰、劉庭妤對伊誆稱為方便出售系爭不動產以償還劉庭妤之債務，請求伊塗銷抵押權云云，使伊誤信其等謊言而塗銷系爭抵押權。嗣不動產出售後，其等分毫未償還債務，致伊損失抵押權擔保債權實現之利益。伊自得依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求謝鎧仰、王蓓蓉、徐鼎淏連帶賠償950萬元。㈢謝鎧仰為住商公司南港忠孝店之店長，劉庭妤則為該店仲介員，其等藉不動產仲介工作之機會與伊結識，利用伊對其等不動產交易專業之信任，騙使伊塗銷系爭抵押權，致伊受有前述950萬元損失，對於謝鎧仰、劉庭妤利用職務上機會而為之侵權行為，住商公司應負民法第188條第1項之僱用人連帶損害賠償責任。㈣謝鎧仰前因王蓓蓉附表所示房屋之貸款40萬元無法繳付，以及裝潢費用15萬6,000元未付，請求伊代為墊付，伊基於情誼而同意幫忙，將55萬6,000元匯至王蓓蓉帳戶。王蓓蓉受有上開利益，並無法律上之原因，自屬不當得利，伊得依民法第179條前段規定請求王蓓蓉返還前揭款項。㈤為此依上開規定提起本訴，求為命㈠謝鎧仰給付原告1,224萬元(原告就借款及連帶保證1,224萬元，及損害賠償950萬元，請求擇一為有利之判決，見本院卷㈡第470頁)，及其中950 萬元自起訴狀繕本最後送達翌日起、另274萬元自110年3月9日民事變更訴之聲明狀繕本送達謝鎧仰翌日起，均至清償日止之法定遲延利息；㈡王蓓蓉、徐鼎淏就前項之950萬元本息部分，與謝鎧仰連帶給付；㈢住商公司就第一項之950萬元本息部分，與謝鎧仰連帶給付；㈣前三項給付，如任一被告為給付者，其餘被告就已給付之範圍，免其給付義務。㈤王蓓蓉給付原告55萬6,000元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保，請求准為假執行之宣告。三、謝鎧仰、王蓓蓉、徐鼎淏答辯以：㈠原告雖主張借款774萬元予劉庭妤，然其匯款對象係騰一公司，並非劉庭妤，何來交付借款。且原告就其中108年1月30日150萬元、107年8月2日200萬元之匯款，已於另案臺灣士林地方法院109年度訴字第45號給付買賣價金訴訟(下稱另案訴訟)中自承係為支付不動產買賣價金之目的而匯款，可證原告匯付騰一公司之款項，與借款無關。另原告主張108年3月5日借款64萬元，並無交付金錢的事實，自亦不成立消費借貸，原告請求謝鎧仰清償774萬元借款保證債務，並無理由。又謝鎧仰雖於108年3月12日簽署借據向原告借款450萬元，但從未收到該金錢，原告於同年月15日匯付履約專戶450 萬元，係為履行15弄6號房地買受人之給付價金義務，非交付借貸金錢，該消費借貸契約自未成立，原告不得請求謝鎧仰清償上開借款。況依108年5月17日協議書，可知謝鎧仰僅擔任一般保證人，僅於原告對主債務人劉庭妤財產強制執行無效果時，始代負履行責任。㈡原告塗銷系爭抵押權，乃因其前以保管所有權狀為名，向劉庭妤取得系爭不動產所有權狀，未經伊等之同意，逕行設定系爭抵押權，嗣因伊等欲追究刑責，原告乃與謝鎧仰進行協商，雙方簽署108年5月17日協議書，謝鎧仰同意清償劉庭妤之510萬元債務，原告方同意塗銷系爭抵押權，謝鎧仰或劉庭妤並無何詐欺情事。再王蓓蓉、徐鼎淏自始未曾與原告接觸，何來詐欺行為。原告之債權原先由系爭抵押權擔保，後變更由謝鎧仰擔保，其並未受有損害，謝鎧仰本未積欠該債務，亦未取得財產上之利益。況原告所稱「損失抵押權擔保債權實現之利益」，亦與民法第184條第1項前段規定之「權利」要件不符。原告主張伊等應負共同侵權行為損害賠償責任，並無理由。㈢原告自承係依謝鎧仰之請求，代墊王蓓蓉附表所示房屋之貸款40萬元及房屋裝潢費15萬6,000元等語，其既本於與謝鎧仰間之約定而支出房屋相關費用，顯然非無法律上之原因，原告請求王蓓蓉返還不當得利，亦無理由。四、住商公司則以：謝鎧仰、劉庭妤均非伊員工，與伊無任何僱傭關係存在。況原告所主張者，乃謝鎧仰或劉庭妤個人借款之糾紛，原告如何與謝鎧仰、劉庭妤同意塗銷系爭抵押權，根本與不動產仲介或執行職務完全無關，原告請求伊負民法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任，顯無理由等語，資為抗辯。五、本院得心證之理由：㈠原告依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求謝鎧仰清償774萬元部分： ⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而成立生效，依舉證責任分配原則，自應由貸與人就交付金錢或其代替物之事實負舉證責任(最高法院106年度台上字第2721號民事判決意旨參照)。原告主張劉庭妤邀同謝鎧仰為連帶保證人，向原告借款，先後於107年8月2日借款200萬元、107 年12月28日借款200萬元、108年1月30日借款150萬元、108 年2月14日借款160萬元，及108年3月5日借款64萬元，原告就前4筆借款，依劉庭妤之指示，將款項匯付騰一公司，就第5筆借款則以現金為借貸金錢之交付等情，為謝鎧仰所否認，並以前揭情詞置辯，依上說明，首應由原告就借貸金錢交付之事實，盡其舉證責任。 ⒉原告固主張其依借款人劉庭妤之指示，將前4筆借貸金錢匯付騰一公司，並提出匯款申請書及借款約定書為證(本院卷㈠第 361至369頁、第371至373頁)。然觀諸借款約定書內容，並無隻字提及借貸金錢之指定交付方式，原告主張其依借款人劉庭妤之指示交付前4筆借貸金錢予騰一公司云云，難逕認可採。且原告就前4筆匯款，雖執有與匯款日期、金額相同之借款約定書，然則，原告於另案訴訟表明其中第1筆、第3筆匯款乃其個人因購買不動產所支出之價款，而非借貸等情，業據謝鎧仰提出另案訴訟之民事判決為憑(本院卷㈡第255至270頁)，且為原告所不爭，並經本院調閱另案訴訟卷宗核閱明確。審酌原告於另案訴訟就相同之匯款，表明：伊原先為購買其他房屋而匯款415萬元(含本件第1筆匯款)至騰一公司帳戶，嗣因故未購買，但騰一公司未返還，伊遂指示騰一公司將該415萬元交付訴外人鄧立基作為購買臺北市○○區○○ 街000巷00號6樓房地之頭期款，並於108年1月30日匯款150 萬元至騰一公司帳戶（即本件第3筆匯款）以支付買賣價金等情，有上開民事判決可佐，應認原告所執借款約定書之借款日期、金額縱與匯款日期、金額相同，其匯付騰一公司款項，仍可能出於不動產買賣價金等其他理由，非必為與劉庭妤間之借貸，於經驗法則上，不能單憑原告就前4筆之匯款，提出與匯款日期、金額一致之借款約定書，即推論匯款原因為交付借貸金錢。另就原告主張之第5筆借貸部分，原告雖稱其交付劉庭妤借貸現金云云，然未提出交付現金之證明，此部分自亦無從認成立消費借貸契約。 ⒊原告另主張：劉庭妤於108年3月7日簽立借據記載向原告借款 950萬元，謝鎧仰亦於108年3月9日LINE訊息中坦承尚積欠原告1,250萬元，且謝鎧仰簽署108年5月17日協議書記載其積欠原告510萬元含450萬元劉庭妤債務，上開事證均足認劉庭妤積欠原告774萬元債務云云，固提出借據、LINE對話訊息截圖，及108年5月17日協議書為證(本院卷㈠第29、69、173至175頁、卷㈡第22至24頁)。然查，⑴上開借據僅載「本人劉庭妤迄今已向趙翊暄借款合計950萬元，並已收受上開金額無訛」等語，未具體列明借貸內容為何，無從特定為原告所稱之774萬元借款。⑵原告主張謝鎧仰於108年3月9日於LINE訊息中對其坦承積欠1,250萬元部分，查依原告提出之對話訊息截圖觀之，原告與謝鎧仰前後訊息內容為「(謝鎧仰)還款計畫總共積欠壹千貳佰伍拾萬元每月固定還3萬共分417個月攤還，分35年每月1日前付款目前因為前期土地作業以虛耗3個月無仲介收入進帳，以及本人之前信用過度擴張，目前入不敷出，仲介工作門檻低但時間長且失誤率大，我目前只能保證我每月固定3萬的支出，有進帳大筆我努力還快一些。目前除先變賣不動產與車子之外，縮衣節食儲備以致公司能繼續運作賺錢還錢。如果我東新街96號11樓之3房子賣掉，我願意先還50萬。每月照計」、「(謝鎧仰)我已找人清潔10:30分會去」、「(謝鎧仰) 因為我一天要打100通電話所以我要節省時間」、「(原告)東新街別寫上去」、「(謝鎧仰)我還沒傳給他」、「(原告)不然他會要看權狀」等語(本院卷㈠第173至175頁、卷㈡第22至24頁)。對話中，謝鎧仰雖將「還款計畫總共積欠壹千貳佰伍拾萬元…如果我東新街96號11樓之3房子賣掉，我願意先還50萬。每月照計」之訊息傳送予原告，然依原告收到訊息後回覆「東新街別寫上去」、「不然他會要看權狀」，及謝鎧仰稱「我還沒傳給他」等對話以觀，謝鎧仰該「還款計畫」之還款對象，當係其他債權人，而非原告，自無從以上開訊息內容，認謝鎧仰對原告承認1,250萬元債務。⑶就原告提出108年5月17日協議書部分，原告對於該協議書簽署緣由主張為：於林永欣事件中，伊依謝鎧仰、劉庭妤之指示，將林永欣匯付之450萬元，分別將其中250萬元匯至騰一公司帳戶、200萬元匯至謝阜生帳戶，謝鎧仰為騰一公司負責人，與謝阜生為父子關係、與劉庭妤為夫妻關係，對於挪用此450萬元之事非但清楚知悉，更在事後與伊簽訂108年5月17日協議書承擔此筆挪用林永欣購屋價金之債務，無從抵賴等語(本院卷㈢第37頁)，依原告所述，108年5月17日協議書之簽署，乃出於謝鎧仰與原告之其他債權債務關係，與原告所稱774萬元消費借貸無關。依上所述，原告所舉前揭事證均難認與原告主張之774萬元借款有關，自無從憑之認定劉庭妤已收受774萬元消費借貸金錢。 ⒋綜上，原告所為主張及舉證，均不足認其已對劉庭妤為消費借貸金錢之給付，自無從認其等已成立金錢借貸契約，即無由令謝鎧仰就該消費借貸負連帶保證之債務。原告依消費借貸及連帶保證契約之法律關係請求謝鎧仰清償借款，即屬無據，不應准許。㈡原告依消費借貸之法律關係請求謝鎧仰給付450萬元部分： ⒈原告主張前因劉庭妤委託，出借名義購買15弄6號房地，惟買賣價款450萬元未依不動產買賣契約之約定存入履約專戶經出賣人楊蕙華與陳秋發於108年3月7日寄發存證信函催告履行；及謝鎧仰同年月12日簽立借據向原告借款450萬元，原告並依其指示，於同年月15日將款項匯入履約專戶等情，乃提出不動產買賣契約書、書面委託文件、存證信函、借據，及匯款申請書代收入收據等件為證(本院卷㈠第343至347、35 5至359頁、卷㈡第183頁)。 ⒉謝鎧仰雖抗辯：伊固簽有借據，但並未收到借貸金錢云云，並否認原告依其指示匯付履約專戶450萬元。然查，原告主張劉庭妤請其出借名義購買15弄6號房地，惟450萬元價款未依不動產買賣契約存入履約專戶，經出賣人108年3月7日寄發存證信函催告履行；謝鎧仰同年月12日簽立借據向原告借款450萬元：及原告同年月15日將款項匯入履約專戶等情，皆未據謝鎧仰爭執。衡諸出賣人108年3月7日催告給付價款450萬元、謝鎧仰同年月12日簽署借據為同額之借款，及原告同年月15日將該款項匯付履約專戶，時間相近、金額皆同，原告主張係因謝鎧仰簽署借據向其借款支應買賣價金，而匯付履約專戶等情，非全無可採。又原告主張其勉強同意借貸450萬元予謝鎧仰後，感覺遭受謝鎧仰、劉庭妤等人設計，深感憤怒，以LINE訊息向謝鎧仰抱怨，謝鎧仰自認理虧，故向原告賠罪等情，亦據提出借據簽署之翌日，雙方互傳訊息「(原告)我的人生因你們夫妻信用破產…『昨天多背那450萬債』，我人生整個背你們害到信用破產…」、「(謝鎧仰)您等我送完小孩好嗎？我待會提頭去見您」、「(謝鎧仰)會在公司？」之LINE對話訊息截圖為證(本院卷㈠第439頁)，堪信原告主張其因謝鎧仰向其借款支付價金，方依其指示匯款450萬元至履約專戶等情，應屬可採。原告就其與謝鎧仰間之消費借貸，依借款人謝鎧仰指示匯付履約帳戶，自已完成借貸金錢之交付，謝鎧仰以其未取得借貸金錢云云置辯，核無可採。 ⒊謝鎧仰雖另抗辯：依108年5月17日協議書，可知伊僅擔任一般保證人，僅於原告對主債務人劉庭妤財產強制執行無效果時，始代負履行責任云云。然查，108年5月17日協議書記載「…甲方(謝鎧仰)『總共積欠』乙方(原告)新臺幣伍佰壹拾萬元。(450萬前妻劉庭妤債務+60萬92號8樓-2裝潢費)；甲方須於108年12月31日前償還乙方新臺幣貳佰捌拾萬元，剩餘新臺幣貳佰參拾萬元分3年攤還，109年底前還77萬，110年底前還77萬，111年底前還76萬」等語(本院卷㈠第69頁)，乃載明謝鎧仰係就自身積欠之債務與原告協議，並無任何為劉庭妤債務擔任保證之用語。且雙方於協議中約明謝鎧仰須於108年12月31日前清償280萬元，剩餘230萬元分期於111年底前攤還等語，顯非約定須待主債務人劉庭妤不能清償，謝鎧仰始負清償之責。謝鎧仰抗辯108年5月17日協議書約定其僅負一般保證人責任云云，亦非可採。 ⒋綜上，原告主張其與謝鎧仰間成立450萬元消費借貸契約等情，應屬可採。謝鎧仰並未清償此筆債務，為其所不爭，則原告本於消費借貸契約之法律關係請求謝鎧仰清償借款，即屬有據。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。原告請求係以支付金錢為標的，未約定遲延利息之利率且未主張借款定有清償期限，依上規定，謝鎧仰應自受催告而未給付時起，負遲延責任。查原告於110年1月15日言詞辯論期日追加依消費借貸之法律關係請求謝鎧仰清償450萬元(本院卷㈡第146頁)，依上說明，原告得請求之法定遲延利息，於110年1月16日起按週年利率5%計算之範圍，為有理由，其餘則屬無據。㈢原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定請求謝鎧仰、王蓓蓉、徐鼎淏連帶給付950萬元部分：原告主張謝鎧仰、王蓓蓉、徐鼎淏為原告設定系爭抵押權後，推由謝鎧仰、劉庭妤對其誆稱為方便出售系爭不動產以償還劉庭妤之債務，請原告塗銷抵押權，原告因此陷於錯誤而塗銷系爭抵押權云云，為謝鎧仰、王蓓蓉、徐鼎淏所否認，並以前揭情詞置辯。原告就前開主張，固提出其與謝鎧仰、劉庭妤及訴外人劉大成等人間108年5月9日對話錄音譯文(本院卷㈠第57至67頁)，及證人劉大成之證詞為據。然查： ⒈依原告所舉錄音譯文記載「(劉庭妤)那個我現在先講一下…就是因為那個昨天他們有簽約，他們是有講就是說如果現在按照現在這個房子，…那他們就是現在算一算大概加一加他們覺得阿，如果說像11樓大概賣到2500…，那他們大概加一加大概就是給個時間啦，他們有講公證給一個時間點還給你，他們家這三間就是250萬還給你，沒辦法承擔…」等語(本院卷㈠第62頁)；證人劉大成證稱：謝鎧仰表示他要承擔債務，希望把系爭抵押權塗銷，還她多少錢，他願意簽本票、簽借據；原告因為看他這麼有誠意，既然有要還錢，就請原告去塗銷；他們信誓旦旦說賣完系爭不動產要先還250萬，然後所有債務分4年攤還等語(本院卷㈢第52頁)，及該證人於臺灣士林地方檢察署109年度偵續字第353號詐欺案件偵查中證稱：其等債務協商第1次5月初在原告辦公室，那1次沒有結論；第2次是5月9日還是在講債務，希望塗銷抵押權，因為房子有人要買，所以塗銷掉可以賣比較好的價錢，當天決定還要再商量；第3次5月17日原告就心軟答應要塗銷抵押權，謝鎧仰就要當場寫協議書當證明等語(本院卷㈢第120至121頁)；以及原告與謝鎧仰於債務協商之108年5月17日簽署協議書約定「甲方(謝鎧仰)須於108年12月31日前償還乙方(原告) 新臺幣貳佰捌拾萬元，剩餘新臺幣貳佰參拾萬元分3年攤還，109年底前還77萬，110年底前還77萬，111年底前還76萬」等情(本院卷㈠第69頁)，謝鎧仰、劉庭妤於108年5月間債務協商時，曾表示願於房地出售後，清償若干款項等情，固堪認定。 ⒉惟依前揭錄音內容，可知劉庭妤於債務協商時已表明房地之出售價格並非明確，僅為估計，是否能如其預期還款，自屬未定。再參諸原告自承：於債務協談後，簽訂108年5月17日協議書，簽畢協議書後，伊即於同日履行協議書内容，辦理系爭抵押權塗銷等情(本院卷㈡第515頁)，益徵謝鎧仰於債務協商時係向原告提出還款承諾，以換取原告塗銷系爭抵押權。尚難僅因謝鎧仰事後未能依承諾還款，即推認其於承諾還款之際即有詐欺之意。 ⒊原告復未提出其他事證，以證明謝鎧仰基於詐欺之故意，騙使原告塗銷系爭抵押權，自難認謝鎧仰有何詐欺之不法侵權行為。再王蓓蓉、徐鼎淏抗辯其等自始未曾與原告接觸等情，為原告所不爭，原告並未提出關於王蓓蓉、徐鼎淏參與實施詐欺之積極事證，原告主張王蓓蓉、徐鼎淏應共負詐欺侵權行為之損害賠償責任云云，自亦無可採。從而原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定請求謝鎧仰、王蓓蓉、徐鼎淏連帶賠償950萬元，即屬無據。㈣原告依民法第188條第1項規定請求住商公司負連帶賠償責任部分：按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，固包括受僱人利用職務上之機會，而在客觀上足認與其執行職務有關之行為。惟受僱人之行為在客觀上倘不具備執行職務之外觀，或係受僱人受該他人委託而與執行職務無關，即無上開法條規定之適用(最高法院109年度台上字第 3173號判決意旨參照)。原告雖主張謝鎧仰、劉庭妤藉不動產仲介工作之機會結識原告，利用原告對渠等不動產交易專業之信任，騙使原告塗銷系爭抵押權，住商公司自應就受僱人謝鎧仰、劉庭妤利用職務上之機會所為侵權行為，負連帶賠償責任云云。然查，系爭抵押權之設定，原係針對劉庭妤之私人借款債務提供擔保，而與不動產仲介無關；謝鎧仰、劉庭妤請原告塗銷系爭抵押權之行為，在客觀上亦不具備執行不動產仲介職務之外觀，依上說明，自非執行職務有關之行為，並無民法第188條第1項規定之適用。原告主張住商公司就謝鎧仰、劉庭妤之行為應依上開規定負僱用人之連帶賠償責任云云，自無足採。㈤原告依民法第179條規定請求王蓓蓉給付55萬6,000元部分：按不當得利返還請求權，須以當事人間之財產損益變動，即一方受財產上之利益，致他方受財產上之損害，無法律上之原因，為其成立要件。而一方基於他方之給付受有利益，是否「致」他方受損害，應取決於當事人間是否存有給付目的及給付關係而定。在指示人依補償關係指示被指示人將財產給付領取人之指示給付關係，其給付關係係存在於指示人與被指示人及指示人與領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領取人為給付，該二人間僅發生履行關係，而不發生給付關係(最高法院109年度台上字第2508號判決意旨參照)。本件原告雖主張其匯款55萬6,000元至王蓓蓉帳戶，王蓓蓉無法律上之原因受有上開利益，係屬不當得利云云，並提出匯款申請書代收入收據為憑(本院卷㈠第177、179頁)。然依原告主張：謝鎧仰因王蓓蓉如附表所示房屋之貸款到期無法繳付，以及裝潢費用未付，請求伊幫忙代為墊付，伊基於情誼而同意幫忙，匯付上開款項至王蓓蓉帳戶等情，原告乃係基於與謝鎧仰間之代墊款項約定，為履行該約定，而將款項匯入謝鎧仰指定之王蓓蓉帳戶。依上說明，就原告提出之給付，其給付關係存在於原告與謝鎧仰之間，原告依契約法律關係而匯付款項，並非無法律上之原因；王蓓蓉帳戶僅為原告與謝鎧仰給付關係之受款帳戶，與原告間並無給付關係存在，自無不當得利可言。原告依民法第179條規定請求王蓓蓉返還55萬6,000元，並無理由。六、綜上所述，原告依消費借貸契約之法律關係，請求謝鎧仰給付450萬元，及自110年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘請求則屬無據，應予駁回。原告陳明願供擔保聲請准為假執行之宣告，經核就其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之，並依謝鎧仰之聲請，諭知其得預供相當之擔保金額免為假執行。至原告請求敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　27　　日民事第八庭法　官　鄧晴馨以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　27　　日書記官林鈞婷附表：㈠謝鎧仰名下不動產：臺北市○○區○○段○○段0000○號建物(門牌號碼臺北市○○區○○街00 號11樓之3)及所坐落同小段49地號土地(權利範圍83/10000) ㈡王蓓蓉名下不動產：臺北市○○區○○段○○段0000○號建物(門牌號碼臺北市○○區○○街00 號8樓之2)及坐落同小段49地號土地(權利範圍69/10000) ㈢徐鼎淏名下不動產：臺北市○○區○○段○○段000○號建物(門牌號碼臺北市○○區○○街000 巷00號3樓)及所坐落同小段432地號土地(權利範圍1/4)

臺灣臺北地方法院109年度重訴字第297號

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