109年度重訴字第804號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 05 月 04 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度重訴字第804號原告吳文永訴訟代理人陳昭龍律師王上仁律師參加人姚呈瑞被告楊天生被告玉禧投資股份有限公司法定代理人楊仁嫣被告楊仁甄江文國上四人訴訟代理人黃明展律師許丕駿律師被告林宗勇被告草悟道開發有限公司法定代理人吳桂桂上二人訴訟代理人王晨桓律師張雅淇律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原告先位之訴駁回。二、被告玉禧投資股份有限公司應給付原告美金1,209,562元，及自民國109年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、被告甲○○應給付原告美金72,045元，及自民國109年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。四、原告其餘備位之訴駁回。五、訴訟費用由被告玉禧投資股份有限公司負擔40％、由被告甲○ ○負擔2％，餘由原告負擔。六、本判決第二項於原告以美金403,000元為被告玉禧投資股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告玉禧投資股份有限公司如以美金1,209,562元為原告預供擔保，得免為假執行。七、本判決第三項於原告以美金24,000元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以美金72,045元為原告預供擔保，得免為假執行。八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。又按當事人合意定第一審管轄法院後，原告如拋棄其合意定管轄法院之權益，逕向被告住所地之法院起訴，被告亦無異議而為本案之言詞辯論者，該受訴法院即為有管轄權之法院，此有最高法院91年度台抗字第351號民事裁定意旨可據。至於國際管轄問題，民事訴訟法雖無明文規定，但可類推適用上述管轄之規定，以求解決。查原告與被告玉禧投資股份有限公司（下稱玉禧公司）、甲○○、丁○○所簽訂〈朝陽人壽股權交易契約書〉第十條第2項雖約定：「若因本契約涉訟者，除專屬管轄外，雙方合意以香港初級法院民事庭，為第一審管轄法院。」（見本院卷一第57、62-63、69頁）。然而，原告向本院起訴，顯已拋棄其合意定管轄法院之權益，而被告均未抗辯本院無管轄權，於本院民國110年1月6日準備程序期日逕為實體答辯（見本院卷二第29-34頁），已生應訴管轄效力，本院就本件訴訟有管轄權。二、原告起訴後，於訴訟繫屬中追加被告草悟道開發有限公司（下稱草悟道開發），並多次追加變更訴之聲明，最終訴訟標的、訴之聲明如主張欄所載（見本院卷四第61-63頁）。原告追加之訴，仍是爭執兩造間因富有國際開發股份有限公司（下稱富有公司）股份交易所生之法律責任，其事實大部分重疊，證據可相互流用，核其追加前後基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。又民事訴訟法第255條第1項第2款規定得適用於當事人之變更或追加，有最高法院106年度第13次民事庭會議決議意旨可據，被告抗辯原告不得據以追加被告，尚有誤會。再者，原告於起訴時已敘明：被告玉禧公司、甲○○就富有公司之股份因減資而消滅，陷於給付不能之情事，其於本院110年12月7日裁定再開辯論後，追加不可歸責於債務人致給付不能之相關規定（民法第266條第2項）等（見本院卷三第719頁），不甚延滯訴訟，依民事訴訟法第276條第1項除書第2款、第4款規定，亦不應禁止其追加。三、按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之；法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，惟應令當事人有陳述意見之機會，民事訴訟法第199條第1項、第199條之1第1項、第288條第1項、第2項定有明文。本院於110年12月7日裁定再開辯論，命當事人就草悟道開發與其他被告間之關係、富有公司減資又增資之必要性與迫切性再為辯論，同時依原告主張之事實，闡明相關之法律關係（見本院卷三第631-632頁），是為了顧及當事人的程序權，促使兩造辯論，進而探求客觀真實。至於原告追加草悟道開發為被告，是原告自己的決定，並非本院「諭知」原告追加。被告主張本院之闡明有違辯論主義，容有誤會。四、兩造就原告曾否在起訴前將本件訴訟標的之法律關係讓與參加人一節，既有爭執，本院認定其債權歸屬後，將影響參加人之權利義務，參加人自與本件訴訟有利害關係，其依民事訴訟法第58條第1項規定，聲明參加訴訟以輔助原告（見本院卷三第649-653頁），與法相符，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：㈠被告庚○○為朝陽人壽股份有限公司（下稱朝陽人壽）之實質負責人，透過富有公司控制朝陽人壽83.5％股份。庚○○之侄孫女即被告己○○曾為玉禧公司之董事長，玉禧公司與被告甲 ○○、丁○○、訴外人立愷投資股份有限公司（下稱立愷公司）均為富有公司之股東。又立愷公司之董事有朝陽人壽原任總經理、董事長栗志中及其家人，被告草悟道開發之董事則為栗志中之配偶丙○○，其股東另有立愷公司、栗志中及其家人。上述被告公司均為庚○○所實質控制，自然人被告亦聽從庚 ○○之指示行事。㈡庚○○於104年底代理玉禧公司、立愷公司、甲○○、丁○○與原告於臺中市議約，當時被告均明知朝陽人壽之資本適足率未達法定標準，且消極不履行原定增資計畫，隨時可能被金融監督管理委員會（下稱金管會）接管，仍向原告詐稱：願將富有公司全部股份賣予原告，使原告取得朝陽人壽經營權，且朝陽人壽絕對不會被接管云云，並隱瞞金管會於104年9月間曾駁回其他外部人增資計畫之事實，原告因而陷於錯誤，於104年12月30日與立愷公司、玉禧公司、甲○○、丁○○簽署〈朝陽人壽股權交易契約書〉，約定原告買受富有公司全部股份，藉由富有公司持有之朝陽人壽83.5％股份，取得朝陽人壽之經營權。原告並依庚○○之指示，於105年1月18日將部分價金美金2,974,951元，匯入訴外人巨獅實業股份有限公司（下稱巨獅公司）設於兆豐銀行香港分行之帳戶內，此金額按當日匯率美金兌新臺幣1：33.66，折合為新臺幣100,136,851元，扣除玉禧公司之後自願返還的新臺幣8,000,000元，尚餘新臺幣92,136,851元。各出賣人於締約時之持股、約定之價金、分配取得之價金金額與比例均如附表一所示。附表一富有公司104年12月30日股份買賣概要出賣人持股數量持股比例約定之買賣價金（新臺幣元）價金分配比例分得價金金額（新臺幣元）玉禧公司 9,250,000 46.25％ 115,625,000 48.684％ 44,855,904 立愷公司 9,250,000 46.25％ 115,625,000 48.684％ 44,855,904 甲○○ 500,000 2.50％ 6,250,000 2.632％ 2,425,043 丁○○ 1,000,000 5.00％ 20,000,000 0％ 0 總額 20,000,000 100％ 257,500,000 100％ 92,136,851元註1：富有公司於當時已發行20,000,001股，實收資本額為200,000,010元。註2：上述持股比例，均四捨五入至小數點下2位。㈢詎原告付款短短8日後，金管會隨即於105年1月26日公告接管朝陽人壽，原告取得經營權之投資計畫因而落空。被告均為實質控制朝陽人壽之人，明知朝陽人壽即將被接管，卻隱瞞內情，自始即有騙取原告金錢之詐欺故意。其後，被告進一步主導富有公司106年9月27日董事會、106年10月30日股東會，通過減資決議，將原有股份20,000,001股減為10,000股，再增資為500,000股，由草悟道開發前來認股，以此惡意減資故意使原告之股份移轉請求權淪於給付不能。㈣先位請求：因中華民國仲裁協會106年度仲聲義字第101號仲裁判斷（下稱前案仲裁判斷）已命立愷公司返還所受領之價金新臺幣44,855,904元本息，爰先位依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項、第2項規定，請求被告連帶賠償原告之損害新臺幣47,280,947元（92,136,851－44,855,904＝47,2 80,947）本息，或依原告先前給付時之匯率折算美金1,404,662元本息。茲聲明： ⒈先位聲明一：⑴庚○○、玉禧公司、己○○、甲○○、丁○○、草悟道開發應連帶給付原告新臺幣47,280,947元，及自106年10月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉先位聲明二：⑴庚○○、玉禧公司、己○○、甲○○、丁○○、草悟道開發應連帶給付原告美金1,404,662元，及自106年10月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒊上述先位聲明一、二，請擇一為勝訴判決。㈤備位請求：原告另備位依民法第226條第1項、第2項、第256條、第259 條第1款、第2款、第260條、第266條第2項規定，請求玉禧公司返還受領之價金新臺幣44,855,904元，或依原告先前給付時之匯率折算美金1,332,617元；請求甲○○返還受領之價金新臺幣2,425,043元，或依原告先前給付時之匯率折算美金72,045元。同時，原告再依民法第184條第1項後段、第185條第1項、第2項規定，請求草悟道開發賠償損害47,280,947元，或依原告先前給付時之匯率折算美金1,404,662元，該公司與玉禧公司、甲○○間構成不真正連帶之債。茲聲明：⒈備位聲明一：⑴玉禧公司應給付原告新臺幣44,855,904元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵甲○○應給付原告新臺幣2,425,043 元，及自1 05年1月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶ 草悟道開發應給付原告新臺幣47,280,947元，及自原告111年1月11日民事陳述意見暨追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑷上開⑴、⑵、⑶所命給付，如有玉禧公司、甲○○已為給付，草悟道開發於該給付範圍內免除給付義務，反之亦然。⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉備位聲明二：⑴玉禧公司應給付原告美金1,332,617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵甲○○應給付原告美金72,045元，及自105年1月1 8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶草悟道開發應給付原告美金1,404,662元，及自原告111年1月11日民事陳述意見暨追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑷上開⑴、⑵、⑶所命給付，如有玉禧公司、甲○○已為給付，草悟道開發於該給付範圍內免除給付義務，反之亦然。⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒊上述備位聲明一、二，請擇一為勝訴判決。二、被告答辯：㈠庚○○、玉禧公司、己○○、甲○○辯稱： ⒈就本件股份買賣糾紛，前案仲裁判斷已論斷明白，並命立愷公司返還原告價金44,855,904元本息，駁回原告對被告之請求確定在案。原告以前案仲裁判斷中所得提出之主張提起本件訴訟，顯然牴觸前案仲裁判斷之既判力。 ⒉原告嗣於108年12月20日與參加人簽訂債權讓與契約書，將對於被告之全部債權均讓與參加人，參加人隨即夥同他人開始騷擾庚○○，並侵入其親屬之住宅內。原告既已將本件請求讓與參加人，自不得起訴請求被告給付。 ⒊原告身為精算師，從事保險業年資超過30年，顯然知悉保險業受政府監管，如經營不善有被接管之虞。朝陽人壽之資本適足率長年揭露於保險業公開資訊觀測站網站，可供查詢，且早在103年間起即陸續有新聞報導朝陽人壽可能被接管之消息，原告當亦知悉。況且，被告顯然無權決定政府是否、何時接管朝陽人壽，庚○○自然不可能保證朝陽人壽絕對不會被接管，原告主張其聽信庚○○之保證而誤信朝陽人壽不會被接管云云，更是違背常理。原告基於專業精算評估後，購買富有公司股份，意圖藉此取得朝陽人壽經營權，應負擔投資風險，不能以其投資失敗，誣指被告有何詐欺之侵權行為。又原告與玉禧公司、甲○○間之買賣標的為富有公司股份，並非朝陽人壽股份，縱使朝陽人壽被接管，富有公司股份仍得移轉，並無給付不能之情事。⒋原告見朝陽人壽被接管，即違約拒絕受領所購買之富有公司股份，陷於受領遲延。富有公司長年虧損，至105年底累積虧損已高達1,900,000,000元，透過減資彌補虧損，不影響公司淨值，屬於正當之經營行為。且富有公司106 年9月27日董事會中，玉禧公司之法人代表董事曹維熙已經反對減資，惟其餘董事栗志中、陳威宇（均為立愷公司之法人代表）均已表示贊成，因而通過減資議案。其後，在106年10月30日股東會中，玉禧公司、甲○○雖未表示異議，但該2人股份僅占48.75％，縱使投票反對，其餘持股5 1.25％之股東亦將贊成減資議案，作成決議。被告並無侵害原告之故意、行為，且玉禧公司、甲○○在股東會之表決亦非最終減資決議成立所不可或缺之條件，無因果關係存在。 ⒌栗志中因對於繼續經營富有公司具有高度興趣，因此提案希望先減資、再增資，以注入新資金，但玉禧公司、甲○○ 認為富有公司主要投資的朝陽人壽已被接管，不認同栗志中的經營策略，為免針鋒相對，才會以股份已出售原告為由反對減資案，且並未投入新資金參與增資。玉禧公司、甲○○亦無參與富有公司認股之義務。 ⒍原告依侵權行為、債務不履行之規定請求被告賠償損害、返還價金，均不可採。又原告早於105年1月間知悉朝陽人壽被接管之事實，於106年11月2日已知悉富有公司減資之事實，遲至109年6月18日始於本件訴訟請求侵權行為之損害賠償，顯已罹於侵權行為之2年時效。再者，原告誤判投資風險，且遲延受領富有公司股份，導致損害擴大，亦與有過失。原告先聲請前案仲裁，於敗訴後重新提起本件訴訟，又將債權讓與參加人，令被告重複應訴，有悖於誠信原則，且屬權利濫用，應依權利失效原則駁回原告之訴。況且，原告既以美金給付價金，自不得請求返還新臺幣，故原告之請求為無理由。㈡丁○○辯稱：丁○○並未受領原告給付之價金。原告本件原因事實、聲明請求內容與前案仲裁判斷相同，牴觸前案仲裁判斷之既判力。本件買賣之標的為富有公司股份，丁○○於締約時本毋庸說明朝陽人壽之財務狀況，亦無確保原告得以買受富有公司股份取得朝陽人壽經營權之義務。原告所稱給付價金之損害，核屬純粹經濟上損失，並非權利侵害，且原告明知朝陽人壽因資本適足率不足而有遭接管之虞，丁○○並無任何詐欺之侵權行為。又丁○○多次催告原告給付價金並受領富有公司股份，原告均惡意拒絕，丁○○隨於106年5月間將股份全數移轉予訴外人高志宏，高志宏於106年10月30日股東會贊成減資、增資，均與丁○○無涉等語。㈢草悟道開發辯稱：該公司是在原告遲延受領富有公司股份，其餘股東亦不願認股之情形下，依公司法第267條第3項規定參與增資認股，並無違反善良風俗，尤無合謀侵害原告之故意等語。㈣均聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：㈠本件起訴並未牴觸前案仲裁判斷之既判力： ⒈按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力；確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第400條第1項定有明文。既判力之客觀範圍，應僅及於原告請求且經裁判之訴訟標的，且該訴訟標的法律關係，必須依原告起訴主張之原因事實而加以特定，此有最高法院106年度台上字第931號、107年度台上字第1193號、108年度台上字第895號民事判決意旨可據。申言之，既判力之遮斷效，是指在原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係下，於言詞辯論終結前得提出而未提出之攻擊防禦方法，當事人縱使未於前訴訟提出，亦不得於後訴訟再行爭執。但是，如果當事人在後訴訟主張的是不同的原因事實、訴訟標的，本來就不在前判決既判力的客觀範圍內，亦不受前判決遮斷效之影響，自應容許當事人在後訴訟請求審判。是以，原告在前、後訴訟以被告不同的違約情節，分別請求債務不履行之損害賠償、或是解除契約請求回復原狀，應屬不同的原因事實、訴訟標的，原告提起後訴訟，並未牴觸前判決之既判力。關於仲裁判斷之既判力、遮斷效範圍，亦應作相同解釋。 ⒉前案仲裁判斷之概要： ⑴原告在前案仲裁程序中，是以：原告與立愷公司、玉禧公司、甲○○、丁○○於104年12月30日簽署〈朝陽人壽股權交易契約書〉，約定原告買受富有公司全部股份，藉由富有公司所有之朝陽人壽82.5％股份，取得朝陽人壽之經營權。其中，原告與立愷公司所簽契約第8條特別約定，雙方應於105年1月5日另行簽立合約，始生效力，但雙方嗣後並未另行簽立，停止條件不成就。因朝陽人壽遭接管，原告無從取得買賣標的「朝陽人壽股權及經營權」接手之實益，是可歸責於債務人立愷公司、玉禧公司、甲○○、丁○○等之給付不能、不完全給付。又庚○○ 於105年2月4日簽署〈補充協議書〉，與上開4名債務人成立併存之債務承擔關係，應與彼等負連帶給付之責等語為由，依民法第179條、第255條第1項、第226條第1項、第2項、第227條第1項、第256條、第259條第2款、第266條規定，先位請求立愷公司、玉禧公司、甲○○、丁○ ○連帶給付原告新臺幣92,136,851元本息，備位請求立愷公司、玉禧公司、甲○○分別返還如附表一「分得價金金額」欄所示金額本息（見本院卷一第126-152頁）。 ⑵仲裁庭則認定：①立愷公司並未依〈朝陽人壽股權交易契約書〉第八條第3點約定，於105年1月5日與原告另行簽立正式有效之合約，該契約因停止條件未成就而確定不生效。②〈朝陽人壽股權交易契約書〉約定之買賣標的為富有公司之全部股份，並非朝陽人壽之股份或經營權，故朝陽人壽遭接管一節，並未使玉禧公司、甲○○移轉富有公司股份之義務陷於給付不能。③訴外人涂錦樹已經代理原告於105年2月4日與玉禧公司、甲○○、丁○○等人簽立〈補充協議書〉，約定該3名出賣人退還原告新臺幣8 ,000,000元後，以所受領之價金作為買賣富有公司全部股份之價金，原告知情而不為反對之意思表示，應負表見代理之授權人責任，不容原告再行主張給付不能等語為由，依民法第179條規定，命立愷公司返還其自承已受領之價金新臺幣44,855,904元本息，並駁回原告其餘請求（見本院卷一第185-199頁）。 ⒊原告在前案仲裁程序雖敘及「朝陽人壽被接管」之事實，與本案所述原因事實部分相同，但就此接管事實，原告在前案仲裁程序是主張給付不能、不完全給付之債務不履行責任，在本件先位請求則是主張被告有詐欺之共同侵權行為，兩者訴訟標的之法律關係不同。至於原告在本件主張「惡意減資消除富有公司股份」部分，原告訴訟代理人雖曾在前案仲裁程序口頭陳述、或在書狀中提及（見本院卷一第90、296-297頁、卷二第160-161、403-411頁），但原告並未以之作為請求之原因事實，因此最後並未記載於仲裁判斷之聲請人（即原告）主張項下（見本院卷一第126-152頁），判斷理由項下亦未見仲裁庭有何判斷（見本院卷一第186-199頁），可見此部分原因事實、訴訟標的之法律關係未經仲裁庭審理、裁判，不在前案仲裁判斷的既判力客觀範圍內，也不發生遮斷效。因此，原告提起本件訴訟，並未牴觸前案仲裁判斷之既判力。㈡原告未將本件請求之訴訟標的法律關係讓與參加人： ⒈查原告於108年12月10日與參加人簽署〈債權轉讓契約書〉，內載（見本院卷三第135-137頁）：「【壹】契約前置說明：㈠緣甲方（即原告）前與庚○○等人，簽訂朝陽人壽股權買賣契約書，約定由甲方向庚○○等人，購買部分之朝陽人壽股權，當時社會傳聞，金管會保險局將會出手接管朝陽人壽，甲方向庚○○等人查詢，楊氏明知公司即將被保險局接管，所購買股票將形同廢紙，卻以欺瞞之方式，仍殷懃說服甲方購買上揭股權，甲方簽署契約並交付定金美元2,974,951元之後，不到10天之內，朝陽人壽果如市場傳聞，被保險局接管，甲方至此方知被騙，甲方依法聲請仲裁，最終仲裁判斷，庚○○等人應賠償甲方新臺幣4485萬元… 。㈡就法律上而言，甲方未獲得完全之正義支持，所以甲方只得到受償4485萬元之【貳】結果，如依社會道德觀之，庚○○等人，除了本金之外，應另行支付超過6年之利息，另外尚須賠償甲方精神上之損失，是故以社會道德良知而言，庚○○等人應賠償甲方超過相當新臺幣1億2000萬元。【貳】買賣標的物甲方同意將其對庚○○等人之債權，全部轉讓給戊○○先生，包括但不限於法律上已經勝訴確定之債權金額新臺幣4485萬元。【叁】買賣價金甲、乙（即參加人）雙方同意上揭債權全部出售給戊○ ○，約定債權買賣之價金為新臺幣3300萬元。（下略）」 ⒉惟參加人於108年12月12日另簽署〈協議書〉交予原告，內載（見本院卷三第191-192頁）：「一、服務目的在本協議委託有效期限內，甲方（即原告）委託乙方（即參加人）按（仲裁判斷書）之內容對立愷投資股份有限公司（法定代理人：栗秀蓮）以合法方式及行為為甲方進行債權管理，涉案標的總金額為新台幣肆仟肆佰捌拾伍萬伍仟玖佰零肆元及民國一百零六年九月二十一日起至清償日止按年利率5％計算之利息，以實現甲方的合法權益。二、服務內容（中略）㈢債權管理內容 ⒈（略） ⒉還款或付款的金額應與本協議書涉案標的總金額相同，如有不同，須經甲方同意。 ⒊甲、乙雙方另訂「債權讓與契約書」，乙方尚未支付甲方受讓債權之任何價金，故乙方應依本協議書履行支付義務，上揭「債權讓與契約書」內容與本協議書有牴觸時，以本協議書為準。三、委託期限甲方委託乙方的債權管理服務時間為自雙方簽訂本協議書之日起六個月。（略）四、費用及服務費支付辦法甲方在收到債務人清償還款且經甲方確認後，甲方應按收回金額的25％支付乙方作為服務費。除前項服務費外，乙方不得向甲方請求其他任何費用或報酬。甲方同意於簽訂本協議書後，乙方得向甲方預支新臺幣貳佰萬元，本項預支款乙方應負清償責任。乙方應以本協議書服務費優先扣抵清償甲方前項預支款，若乙方服務費有不足清償情形，乙方應於本協議書屆期或終止之日，向甲方一次清償餘額。（下略）」此〈協議書〉上參加人之簽名字跡與前述〈債權轉讓契約書〉上的簽名字跡相符，堪信為真實。 ⒊綜觀上述2份文書可知，原告雖然先於108年12月10日與參加人簽署〈債權轉讓契約書〉，但隨即與參加人就債權管理之範圍、報酬之計算、給付方式另作約定，將債權之買賣改為委任管理，由參加人於同年月12日簽署〈協議書〉交付予原告，原告雖未簽名於其上，但從原告收受該協議書之行為來看，已有默示同意之意思表示，原告與參加人確實另行合意變更契約書內容。〈協議書〉二、㈢、⒊既已註明：「上揭『債權讓與契約書』內容與本協議書有牴觸時，以本協議書為準」，原告讓與債權之範圍亦應參酌〈協議書〉「一、服務目的」之約定，以原告在前案仲裁判斷中對立愷公司勝訴之44,855,904元本息為限，至於前案仲裁判斷所未認定之訴訟標的法律關係，則未經原告讓與參加人。㈢朝陽人壽被接管部分： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項前段、第2項定有明文。法人既藉由其組織活動，追求並獲取利益，復具分散風險之能力，自應自己負擔其組織活動所生之損害賠償責任，認其有適用民法第184條規定，負自己之侵權行為責任，俾符公平，此有最高法院108年度台上字第2035號民事判決意旨可據。又所謂詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，該不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷，此有最高法院100年度台上字第858號、103年度台上字第1384號民事判決意旨可據。依民事訴訟法第277條規定，就侵權行為之存在，應由原告負舉證責任。 ⒉查原告於104年底與庚○○協商後，於同年12月30日與立愷公司、玉禧公司、甲○○、丁○○簽署〈朝陽人壽股權交易契約書〉，約定原告買受富有公司全部股份，並於105年1月18日，依庚○○之指示，將部分價金2,974,951美元（按當日匯率美金兌新臺幣1：33.66，折合新臺幣100,136,851元）匯入巨獅公司設於兆豐銀行香港分行之帳戶內，各出賣人於締約時之持股、約定之價金、分配取得之價金比例均如附表一所示等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第30-31頁、卷三第173頁），並有〈朝陽人壽股權交易契約書〉4 份（見本院卷一第47-69頁）、中國建設銀行（亞洲）匯款紀錄（見本院卷一第71頁）、巨獅公司與玉禧公司、立愷公司、甲○○間〈富有國際開發股份有限公司股權交易委託書〉（見本院卷一第73頁）在卷可佐，堪予認定。 ⒊查〈朝陽人壽股權交易契約書〉中「契約前置說明」項下記載：「甲方即股權買受人（即原告），及其所引進之海外投資團隊，基於接手營運臺灣朝陽人壽股份有限公司之合意，向乙方（即玉禧公司、立愷公司、甲○○、丁○○）洽購朝陽人壽股權，經乙方洽詢朝陽人壽主要控股公司【富有國際開發股份有限公司】（以下簡稱富有公司）之主要股東，同意將富有公司股權出讓於買方乙○○，並由買方洽約特定海外投資人，在臺灣金管會的許可下，辦理私募增資新臺幣50億元，使朝陽人壽變成為RBC超過300以上，體質健全的保險公司」（見本院卷一第47、53、59、65頁），可見原告買受之標的雖為富有公司之股份，但其目的在於藉由富有公司所持有之朝陽人壽股份，進一步取得朝陽人壽之經營權，此為兩造所明知。因此，能否藉由買受富有公司股份來取得朝陽人壽的經營權，是足以影響雙方影響意思形成的重要事實。 ⒋朝陽人壽未在104年12月31日前完成原定財務改善計畫，金管會已依法接管： ⑴104年2月4日修正公布、自105年1月1日施行之保險法第1 49條第3項第1款規定：「主管機關應依下列規定對保險業為監管、接管、勒令停業清理或命令解散之處分：一、資本適足率等級為嚴重不足，且其或其負責人未依主管機關規定期限完成增資、財務或業務改善計畫或合併者，應自期限屆滿之次日起九十日內，為接管、勒令停業清理或命令解散之處分。」又所謂「資本適足率等級為嚴重不足」，參照同時增訂之保險法第143條之4第3項規定，指「資本適足率低於百分之五十或保險業淨值低於零」之情形。上開保險法第149條第3項第1款規定之立法理由略以：「保險業於淨值為負或資本適足率低於百分之五十列為資本嚴重不足者，明顯存在不能支付其債務，或無法履行契約責任或有損及被保險人權益之情事，若未於主管機關規定期限內完成增資、其他財務或業務改善計畫或合併者，將使其被保險人權益或金融市場安定面臨更為不利之影響，爰有必要由主管機關儘速作成接管、勒令停業清理或命令解散等處分，以避免上開不利影響之情事持續惡化，爰 …增訂保險業資本適足率列入嚴重不足之立即糾正措施。」 ⑵朝陽人壽早在102年12月13日即因101年度資本適足率未達法定標準200％而遭金管會裁罰，其後歷年資本適足率亦均未達150％，104年度更降至-207％，有金管會102年1 2月13日新聞稿、保險業公開資訊觀測站之資訊公開說明文件等件在卷可查（見本院卷二第5、9頁）。 ⑶朝陽人壽固然曾在103年間向金管會提報〈資本適足率達法定標準之整體財務、業務改善及增資計畫〉，分為二階段進行，第一階段103年至104年之改善期間，「主要方案」為103年12月底辦理現金增資200,000,000元，並於104年12月底前辦理臺中交六用地資產作價增資3,779,000,000元；「替代方案」則為103年12月底辦理現金增資200,000,000元、104年9月底辦理現金增資300,000,000元，如臺中交六用地資產作價增資無法如期於104 年底前完成時，則採臺中霧峰土地作價增資1,230,000,000元，規劃於104年12月底前辦理（見本院卷二第539-566頁）。 ⑷金管會雖以103年12月30日金管保財字第10302149630號函核定准予辦理，但要求：①指定104年起每年12月31日為財務改善計畫檢視日。②朝陽人壽就臺中交六用地資產作價增資一節，應促請大股東加速處理相關法律訴訟問題，並於確定增資人為土地所有權人時，重行檢具資產作價增資相關文件報會審查；就臺中霧峰土地作價增資一節，應要求委請會計師就鑑價報告提出評估意見。③朝陽人壽於104年第三季前應陳報大股東適格性（見本院卷二第535-537頁）。 ⑸然而，就現金增資部分，朝陽人壽雖於104年9月23日陳報覓得外部出資者香港商偉章有限公司（Grand Seal Limited，下稱偉章公司）願意出資300,000,000元（見本院卷二第603-607頁），但金管會於同年9月25日以該大股東適格性有待釐清為由，不予同意（見本院卷二第609-610頁）。至就土地作價部分，因臺中交六用地訴訟未解決，大股東未能取得土地登記，朝陽人壽擬改用替代方案，以臺中霧峰土地作價增資（見本院卷二第589頁），但資誠聯合會計師事務所就臺中霧峰土地估價報告之覆核意見僅表示：「有關上述鑑價報告……本會計師不表示意見。」「本會計師……對上述臺中霧峰土地之價格是否允當不提供任何程度之確信」（見本院卷二第569頁），未評估鑑定價格之正確性，不符金管會103年12月30日函文要求（見本院卷二第583-586頁）。其後，朝陽人壽遲未重新提報改善計畫，未依法完成增資，經金管會多次命令仍未補正（見本院卷二第611-614頁）。 ⑹原告與被告簽約後，富有公司曾於105年1月14日向金管會提出〈預計取得朝陽人壽已發行有表決權股份總數超過百分之五十申請書〉，申報欲以富有公司原有之臺中霧峰土地作價增資1,500,000,000元，另由原告現金增資1,500,000,000元、訴外人尹焰強（香港地區人民）現金增資2,000,000,000元，以此募集5,000,000,000元，由富有公司增資發行500,000,000股後，以該資金為朝陽人壽辦理增資（見本院卷二第615-672頁）。原告（由涂錦樹代理）、庚○○、尹焰強並於同年1月25日簽署〈三方合作增資協議書〉，約定依上述金額、方式出資，三方應於同年3月25日前給付資金、移轉土地所有權予朝陽人壽（見本院卷二第243-245頁）。 ⑺然而，金管會以105年1月25日金管保財字第10500005001 號函回復：上開增資規劃未就各階段增資提出具體完成期程，無法確認可行性，且富有公司未檢具完整書件提出申請，包括未提出完成現金增資及資產作價增資之具體時程規劃及佐證資料、未完整說明現金增資之資金來源是否涉及陸資或外資並提出最終受益人之相關證明文件、未檢具具法律拘束力之長期經營承諾書、各層投資架構股東會及董事會同意增資之議事錄、簽證精算人員對於朝陽人壽未來10年增資需求簽署出具評估意見書，以及未證明未來經營團隊具有專業經營能力、引資對象有長期經營承諾之決心及財務能力，礙難認定資金來源是否符合我國法令規定、是否有專業能力經營及因應未來朝陽人壽增資需求之財務能力等（見本院卷二第673-674頁）。 ⑻隨後，金管會依保險法第149條第3項第1款、第5項、第1 49條之1、第149條之3第1項規定，於105年1月26日以金管保財字第10502501261號公告自同日下午5時30分起接管朝陽人壽，並委託財團法人保險安定基金為接管人（見本院卷二第15-26、677-679頁）。朝陽人壽、栗志中（即接管時朝陽人壽董事長）提起訴願，經行政院以105年10月26日院臺訴字第1050180385號決定駁回（見本院卷二第481-483頁）。臺北高等行政法院以105年度訴字第1901號判決亦已駁回栗志中之撤銷訴訟（見本院卷二第485-512頁），且經最高行政法院以108年度判字第213號判決駁回栗志中之上訴而告確定（見本院卷二第513-527頁）。因此，上述接管處分已告確定。 ⒌在朝陽人壽被接管之前，原告顯可預見朝陽人壽被接管之風險： ⑴原告具有精算師資格，曾任中國人壽精算師、國寶人壽協理暨首席精算師、中興人壽協理暨首席精算師，現為永達保險經紀人股份有限公司董事長，有公司網頁介紹頁面在卷可查（見本院卷一第531頁），可見原告身負保險業之專業智識經驗，顯非常人可比，必然知悉上述保險法之規定，了解接管制度之運作。 ⑵103年9月22日，時任金管會主委曾銘宗即曾公開表示：朝陽人壽的保險資本適足率（RBC）仍未達標準，若財務持續惡化將被立即接管等語，有自由時報於同年月23日〈金管會點名朝陽、宏泰人壽：若財務惡化便接管〉報導在卷可稽（見本院卷二第287-288頁）。在保險法上開接管規定修正公布後，現代保險雜誌曾在104年6月1 日報導稱：103年度負值大於淨值的保險公司只剩朝陽人壽1家（見本院卷二第289頁），公視新聞網也在同年12月9日刊出〈資金嚴重不足朝陽人壽面臨接管〉報導，指出：朝陽人壽資本適足率低於50％，雖已提出增資計畫，如果在90天內資本適足率無法破50％，明年第一季就可能遭金管會接管等情（見本院卷二第291頁）。 ⑶因為在104年12月間坊間盛傳朝陽人壽將被接管，金管會在104年12月9日雖曾發布新聞稿稱：「朝陽人壽雖資本適足率未達法定標準，惟該公司已提出財務改善即增資計畫，並召開董事會、股東會通過擬辦理增資，金管會正持續督促該公司積極自救、按其所提計畫確實執行以有效改善公司財務狀況，並要求該公司強化內部控制、法令遵循及風險管理等機制，以維護保戶權益。金管會將持續追蹤朝陽人壽經營情形，並積極督促該公司盡速完成增資，目前尚無媒體報導所稱該公司被接管及保戶權益打折情事」（見本院卷二第11頁），然而，這是因為朝陽人壽上述財務改善計畫之首次檢視日訂在104年12月31日，尚未屆至，並未排除朝陽人壽在檢視日後仍不能完成計畫、財務狀況繼續惡化之情形下，有被接管之可能。 ⑷其後，中國時報在104年12月26日〈接管朝陽人壽？曾銘宗：不用等到90天〉之新聞，報導：「朝陽人壽不動產作價增資昨確定破局，若無法在12月31日前完成增資，待明年保險業立即糾正措施上路後，將成為新法上路後首個被接管的壽險業，金管會主委曾銘宗說，新法雖然有90天的改善期，但如朝陽人壽沒有積極自救，金管會不用等到90天才接管，『10天也可以接管』。」（見本院卷二第299-300頁）。自由時報同日〈增資破局！朝陽人壽明年初恐遭接管〉報導，亦刊載相同內容（見本院卷二第297-298頁）。 ⑸據此，朝陽人壽遲未完成增資計畫，有被接管之虞，早已公諸於世，原告在締約、付款前只需檢索網路新聞即可獲知，遑論原告身為保險專業人士，於併購前一定會先調查朝陽人壽的經營狀況，因此，原告諉稱不知朝陽人壽將被接管云云，顯然不可信。 ⒍原告不可能因為聽信庚○○說詞，就誤信朝陽人壽不至於被接管： ⑴庚○○雖在前案仲裁程序中供陳：在105年1月18日以前，「曾先生（即時任金管會主委曾銘宗）在接管前有找我們去開會，他（即原告）派吳炳忠先生跟他的律師參與，在當場曾先生講說剩下40天，你要快，我說不對，三個月90天，現在還剩下70天」，「曾先生叫我們去開會，確定之後還剩70天，後來他（即原告）收到這個消息才給錢。」（見本院卷一第93頁），而訴外人即原告當時之代理人涂錦樹在前案仲裁程序中供陳：「因為當時楊董事長（即庚○○）他親自在電話中告知我絕對不會被接管，我也把這句話轉達給吳董事長（即原告），結果還是在一個禮拜之後，繳款一週之後就很不幸的被接管了」（見本院卷二第113頁）。 ⑵然而，在104年12月以前，已有許多報導指出朝陽人壽恐被接管，朝陽人壽又未依限於104年12月31日完成財務改善計畫，已構成接管之要件，業經論述如前。庚○○所述105年1月間會議中討論的剩餘天數，應該是指距離保險法第149條第3項第1款所定「自主管機關所定應完成增資、財務或業務改善計畫或合併之期限屆滿次日起90日內」屆滿時之日數，但法條既規定金管會應在該90日「內」為接管、勒令停業清理或命令解散之處分，而非在90 日「後」，可見該90日期間之意旨在於課與金管會接管的最後期限，並非給予保險業者暫緩接管的寬限期。因此，金管會在該90日期間內之任何時間均有可能為接管處分，此為保險法之明文規定，上述自由時報、中國時報104年12月26日報導中也明白刊載曾銘宗的說明（見本院卷二第297-300頁）。原告身為保險專業人士，熟悉保險事務及相關法令，顯可預見朝陽人壽在104年底時已有被接管之可能，其主張自己聽信庚○○片面聲稱，即誤信朝陽人壽不至於被接管，因而締約並給付價金，顯然不符常情，無法採信。原告既可預見朝陽人壽被接管之風險，玉禧公司、己○○、甲○○、丁○○顯無隱瞞原告以為消極詐欺之餘地。 ⑶原告雖請求傳訊證人栗志中，以證明庚○○曾保證朝陽人壽不會被接管等事實，但原告此節主張縱使屬實，仍無法證明原告確實有陷於錯誤之情事，不足以動搖結論，並無調查必要。 ⒎原告稱被告刻意隱瞞金管會曾駁回外部人增資計畫之事實，消極詐欺云云，亦不可採： ⑴按保險法第139條之1第2項：「同一人或同一關係人擬單獨、共同或合計持有同一保險公司已發行有表決權股份總數超過百分之十、百分之二十五或百分之五十者，均應分別事先向主管機關申請核准。」而金管會制定之同一人或同一關係人持有同一保險公司已發行有表決權股份總數超過一定比率管理辦法第2條第2項亦規定：「主管機關審查本辦法申請案件，應按申請擬持股之比率分別審酌申請人之誠信、正直、守法性、財務狀況、經營管理經驗能力、與保險公司之利害關係及所提經營計畫是否有助於保險公司之長期健全發展。」 ⑵原告、尹焰強之增資計畫是因為未能明白交代資金來源合法、有能力經營等因素，才被金管會駁回。上開保險法及子法規定，為公開之法令，投資人欲投資保險公司，本應注意投資計畫之完整性、適法性，若不合法規，金管會本來就不應核准。原告富有保險業之專業經驗，當已知悉上述法規，無待被告告知。因此，被告就算未曾告知原告：金管會曾於104年9月間駁回偉章公司之增資計畫，亦不足以構成侵權行為。 ⒏是以，原告主張被告合謀詐欺，使之誤信朝陽人壽不會被接管，因而締約付款等情，先位依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項、第2項規定，請求被告連帶賠償原告之損害新臺幣47,280,947元本息，均屬無據。㈣富有公司減資、增資部分： ⒈原告與玉禧公司、甲○○、丁○○在〈朝陽人壽股權交易契約書〉之「契約前置說明」約定：「甲方即股權買受人（即原告），…基於接手營運臺灣朝陽人壽股份有限公司之合意，向乙方（即玉禧公司、立愷公司、甲○○、丁○○）洽購朝陽人壽股權，經乙方洽詢朝陽人壽主要控股公司【富有國際開發股份有限公司】（以下簡稱富有公司）之主要股東，同意將富有公司股權出讓於買方乙○○」，第三條第1項則約定：「乙方謹代表【富有國際開發股份有限公司】股東，聲明出售該公司股權予甲方即買受人（即原告），並於甲方支付全部買賣價金後，立即無條件移轉【富有國際開發股份有限公司】之全部股權於甲方或其指定之第三人」，第六條第1項則約定：「甲乙雙方同意以交易日當天之公司現況，點交給甲方，未經甲方同意，乙方不得擅自變動公司現況」（見本院卷一第53-69頁）。因為該契約並未具體約定乙方應移轉富有公司股份之清償期，所謂「交易日」如指「移轉富有公司股份」之日，將難以特定日期，所謂「公司現況」亦無法明確界定，第六條第1項約定將淪為具文。因此，應以「締約日」作為「交易日」，始能明確界定富有公司之股權分布狀態，並切合於兩造之真意。據此，玉禧公司、甲○○、丁○○依約應將104年12月30日締約當時所持有之富有公司股份全部轉讓予原告，其持股數量、比例應該與締約當時相同。 ⒉〈朝陽人壽股權交易契約書〉之「契約前置說明」約定：「甲方即股權買受人（即原告），…基於接手營運臺灣朝陽人壽股份有限公司之合意」之約定，只是說明雙方締約之動機，並未將朝陽人壽之股份或經營權界定為買賣標的。因此，朝陽人壽雖於105年1月26日遭金管會接管，並未使玉禧公司、甲○○移轉富有公司股份之義務陷於給付不能，前案仲裁判斷已認定明白（見本院卷一第193-195頁）。 ⒊原告（由涂錦樹代理）、玉禧公司、甲○○、立愷公司、丁○○（由庚○○代理）於105年2月4日簽訂〈增補協議〉，約定：「如（朝陽人壽接管處分之）行政訴願失敗，甲方等四人（即玉禧公司、甲○○、立愷公司、丁○○）同意將富有公司之全部股權讓與乙○○…，乙方（即原告）已付清之款項，作為買受富有公司全部股權之價金，甲方等四人均不得再請求乙方支付其他價金」（見本院卷一第119頁）。此外，原告並於同日與玉禧公司簽訂〈補充協議書〉，約定玉禧公司應退還價金美金358,000元予原告，嗣涂錦樹代理原告與玉禧公司約定將應退還價金之金額改為新臺幣8,000,000元，並由涂錦樹手寫加註（見本院卷一第523頁、卷二第193頁）。前案仲裁判斷既已認定：涂錦樹最初是無權代理原告簽署〈增補協議〉、並無權代理更改〈補充協議書〉中價金金額之約定，但涂錦樹已經告知原告，原告並未對被告為反對之意思表示，對於玉禧公司、甲○○應負表見代理之授權人責任（見本院卷一第195-197頁），此項認定具有爭點效，本院亦應為相同認定，上開〈增補協議〉、〈補充協議書〉之約定確有拘束原告、玉禧公司、甲○○之效力。朝陽人壽之接管處分既已告確定，原告與玉禧公司、甲○○上述〈增補協議〉約定的條件已經成就，雙方已合意將富有公司股份之買賣價金變更為原告已給付之金額，應認原告已經將價金給付完畢，玉禧公司、甲○○應轉讓富有公司股份。 ⒋原告拒絕受領玉禧公司、甲○○之富有公司股份，構成受領遲延： ⑴按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234條、第235條定有明文。 ⑵玉禧公司於106年6月1日寄發存證信函予原告，表示免除原告其他未付價金之給付責任，並催告於106年6月15日以前辦理富有公司股份交割（見本院卷一第120-122、525-527頁）；玉禧公司、甲○○再於同年8月4日寄發律師函予原告，催告於函到10日內辦理富有公司股份交割（見本院卷一第115-116、529-530頁）。因股份有限公司之股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票，且非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，公司法第164條、第165條第1項已有明定，可見股份轉讓之生效要件、對抗要件包含背書、交付、辦理過戶手續，屬於需要原告協力之行為，玉禧公司、甲○○ 上述催告已發生言詞提出給付之效力。 ⑶原告雖於106年8月1日寄發律師函予玉禧公司、甲○○、丁 ○○，於同年月9日寄發律師函予玉禧公司、甲○○，以朝陽人壽業經接管為由，催告返還買賣價金（見本院卷二第181-189頁），但雙方約定之買賣標的本為富有公司股份，至於原告欲以取得富有公司股份之方式，進而取得朝陽人壽之經營權，只是雙方締約之動機，並不影響買賣標的之構成。玉禧公司、甲○○既已言詞提出富有公司之股份，即是依債之本旨提出給付。原告請求返還價金，拒絕受領富有公司股份，已陷於受領遲延。 ⒌其後，玉禧公司、甲○○陷於給付不能： ⑴富有公司於106年9月27日召開董事會，當時董事有栗志中、陳威羽（均為立愷公司指定代表人）、曹維熙（玉禧公司指定代表人）等3人，討論案由一（下稱減資案）：「本公司為彌補虧損擬先減資新台幣（以下同）199,900,010元，銷除股數19,990,001股，每股10元；減少已發行股本後，額定股本總額仍為1,246,000,000元，分為124,600,000股，每股10元，分次發行；實收股本總額變更為100,000元，分為10,000股，每股10元。」董事曹維熙表示：「本人係代表玉禧公司委任之董事，因玉禧公司已將本公司全部之股份出售予第三人乙○○ ，因尚未辦理交割，因此基於維護乙○○之權益，本人必須對減資案表示反對之立場」，因其餘董事即立愷公司代表人栗志中、陳威羽均無異議，照案通過。又討論案由二（下稱增資案）：「為改善本公司財務結構，減少股本後擬再增資4,900,000元，發行新股490,000股，每股10元；減少股本後再發行新股，額定股本總額仍為1,246,000,000元，分為124,600,000股，每股10元，分次發行；實收資本總額變更為5,000,000元，分為500,000股」，曹維熙以減資案之相同理由表達反對，其餘董事栗志中、陳威羽均無異議，照案通過（見本院卷二第739-741頁）。 ⑵富有公司於106年10月30日股東會時，富有公司之股東、開會前股份數、比例如附表二「原持有股份」欄所示，當日出席之股東為甲○○、玉禧公司（曹維熙代表）、立愷公司（栗志中代表）、高志宏（陳威羽代表），有股東簽到表在卷可憑（見本院卷二第749頁）。其中，高志宏前於106年5月間受讓丁○○之股份，業據丁○○所陳明（見本院卷二第305頁），原告亦未爭執，堪予採信。當日股東會中，到場股東全體無異議通過上述減資案、增資案，減資後之股份數與比例如附表二「減資後」欄所示，有議事錄在卷可詳（見本院卷一第113-114頁、卷二第745-747頁）。富有公司並於同日發函予股東甲○ ○、玉禧公司、立愷公司、高志宏，限於同年11月8日前認股，逾期未認股者視為棄權（見本院卷一第111-112 頁），玉禧公司則於同年11月2日將上述富有公司認股通知書轉知原告（見本院卷一第109-110頁）。 ⑶其後，立愷公司、高志宏分別認股，玉禧公司、甲○○則未認股，未認足部分由草悟道開發認股投資，至106年11月10日，富有公司之股東持有股份數、比例變更如附表二「增資後」欄所示。之後，立愷公司再將部分持股讓與訴外人草悟道建設股份有限公司（下稱草悟道建設），現今之持股狀態如「現今」欄所示。上述各情，有富有公司106年11月10日、107年12月6日、109年10月12日股東名簿在卷可詳（見本院卷二第717、719、721頁）。至此，經過減資、增資後，玉禧公司持股從締約時之9,250,000股（46.25％），變成4,625股（0.925％）；甲○○持股從締約時之500,000股（2.5％），變成250股（ 0.05％），其等股份之數量、比例與締約時相較已經大幅削減，消滅之股份顯然陷於給付不能。附表二　富有公司股東持股變化股東原持有股份（106年10月30日開會前）減資後（106年10月30日開會後）增資後（106年11月10日）現今（107年12月6日以來）股份數比例股份數比例股份數比例股份數比例富有土地開發股份有限公司 1 - - - - - - - 甲○○ 500,000 2.50％ 250 2.5％ 250 0.05％ 250 0.05％玉禧公司 9,250,000 46.25％ 4,625 46.25％ 4,625 0.925％ 4,625 0.925％立愷公司 9,250,000 46.25％ 4,625 46.25％ 247,125 49.425％ 47,125 9.425％高志宏 1,000,000 5.00％ 500 5％ 48,000 9.6％ 48,000 9.6％草悟道開發 - - - - 200,000 40％ 200,000 40％草悟道建設 - - - - - - 200,000 40％總和 20,000,001 100％ 10,000 100％ 500,000 100％ 500,000 100％ ⒍給付不能之請求： ⑴按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，依民法第225條第1項規定、第266條規定，債務人免給付義務，債權人亦免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，其已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，依民法第226條第1項、第256條、第259條第1款、第2款、第260條規定，債權人得請求賠償損害，並得解除契約；給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。再按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任，民法第237條定有明文。據此，債權人受領遲延中，債務人之責任已然減輕，只就故意或重大過失負責。 ⑵所謂因不可歸責於債務人之事由「致」給付不能，是指給付不能之情事與該事由間具有相當因果關係。所謂相當因果關係，是以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。換言之，必須「無此行為，必不生此結果」，而具備條件關係，同時「有此行為，按諸一般情形即足生此結果」，而具備相當性，才能承認相當因果關係存在，此有最高法院84年度台上字第2170號、86年度台上字第224號民事判決意旨可供參考。股東會決議雖為合同行為，由各股東向公司為意思表示，經多數決作成一個法律行為，但在追究因果關係時，仍應分別觀察各股東的動向（例如出席、同意、不同意或棄權等）。倘若股東會中其他股東的表決權數已經足以通過某項議案，債務人作為股東，其不論採取何等行為，均不足以影響決議者，該決議之作成即與債務人之行為欠缺因果關係，此參最高法院93年度台上字第1539號民事判決意旨即明。又債務人之故意、過失與相當因果關係，屬於不同的構成要件，領域各不相同，不能以債務人有故意、過失，直接認定因果關係存在，此觀最高法院84年度台再字第9號民事判決意旨即明。 ⑶按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第267條定有明文。在債權人受領遲延之情形，學說上固然有認為，債權人及時受領如可避免標的物滅失，其受領遲延後標的物滅失者，除非是出於債務人之故意或重大過失，否則均可歸責於債權人，標的物滅失之危險應移轉由債權人承受負擔，債務人得依民法第267條規定請求對待給付（參史尚寬《債法總論》、孫森焱《民法債編總論（下冊）》）。然而，目前的判決先例並未全面採取上述見解，而是依照個案情節，衡量當事人間的利害關係，妥為分配危險。最高法院99年度台上字第1753號民事判決中，在標的物鋼筋鏽蝕變質，無法使用，出賣人因而不得已以廢鐵變賣，陷於給付不能之案件事實下，最高法院認為這是可歸責於買受人之事由，依民法第267條規定，債務人仍得請求對待給付。這是因為給付不能是源於標的物的自然變化，買受人受領遲延時，應可預見標的物有變質、腐朽而滅失的可能，卻遲不受領而放任標的物滅失，自可歸責。但是，最高法院104年度台上字第66號民事判決中，在買受人遲不依約給付價金回購股份，嗣因公司減資導致股份消滅而淪為給付不能的案件事實下，最高法院卻認為，「債權人受領遲延，僅為權利之不行使，並使債務人之責任減輕，債務人所負債務並不因而消滅」，並引用民法第373條規定，認為並未發生危險負擔移轉之效果，減資之危險不應由買受人負擔，同時，最高法院亦認為此滅失不可歸責於買受人，不適用民法第267 條規定，出賣人不得在給付不能後繼續請求給付價金。這是因為股份被減資消滅，並不是出於股份自然的變化，而是第三人行為介入所導致，此第三人之介入並非買受人所能預見，不可歸責於買受人，同時，最高法院也沒有單純因為買受人受領遲延，就將標的物滅失的危險移轉予買受人負擔。 ⑷查富有公司上述減資、增資案前，章程規定之授權資本額為1,246,000,000元，實收資本額為200,000,010元，其減資、增資均在授權資本額度內進行，毋庸變更章程，依公司法第168條之1規定，僅經股東會普通決議即為已足（此參最高法院110年度台上字第894號民事判決意旨即明），換言之，只須依照公司法第174條規定，有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。富有公司在106年10月間決議減資、增資時，董事會中贊成的董事有栗志中、陳威羽（均為立愷公司指定代表人），占3分之2，股東會中除去玉禧公司、甲○○以外，贊成的股東有立愷公司、高志宏，占已發行股份總數51.25％，單憑上述董事、股東出席、同意即可通過減資、增資議案，不論玉禧公司、甲○○有無同意，均不足以影響結論。據此，玉禧公司、甲 ○○雖在股東會表示同意，其行為並非給付不能所不可或缺的條件，與減資並無因果關係。而玉禧公司、甲○○在之後的增資中，也沒有重新認股的義務。因此，原告股份移轉請求權陷於給付不能，是立愷公司、高志宏等股東同意減資、增資案所致，屬於不可歸責於債務人玉禧公司、甲○○之給付不能。而且，此項減資案導致玉禧公司、甲○○的股份消滅，是因為富有公司股東會決議所致，與最高法院104年度台上字第66號民事判決之案例事實較為接近，與最高法院99年度台上字第1753號民事判決中鋼筋鏽蝕之情形則有不同，本件應遵循前者之見解，不能認為發生危險移轉的效果，玉禧公司、甲○○不得依民法第267條規定請求對待給付，應回歸適用民法第266條第2項規定。 ⑸在減資後，玉禧公司之股份從9,250,000股變為4,625股，甲○○之股份從500,000股變為250股，僅剩5/10,000，其餘9,995/10,000之股份既已消滅而淪為給付不能，原告亦同免對待給付，得依民法第266條第2項規定，請求玉禧公司、甲○○返還已受領價金之9,995/10,000。 ⑹按在契約解除回復原狀之情形，當事人之一方受領之給付為外國通用貨幣時，除該為債務人之當事人依民法第202條前段規定，得按給付時給付地之市價，以我國通用貨幣給付外，為債權人之他方當事人請求給付時，須依債之本旨，請求債務人以該外國通用貨幣給付之，不得逕行請求給付我國通用貨幣，有最高法院83年度台上字第1030號民事判決意旨可據，在返還不當得利之情形，亦應同此解釋。原告、玉禧公司、甲○○雖於〈朝陽人壽股權交易契約書〉第四條以新臺幣約定給付價金（見本院卷一第54-55、60-61頁），但原告給付價金時，是依照第五條第2項約定，與玉禧公司、甲○○之代理人庚○ ○達成合意，以美金於境外給付。原告給付價金時，既然是以美金給付，則請求返還不當得利時，也只能請求返還美金。 ⑺原告105年1月18日給付美金2,974,951元，依附表一所示價金比例核算，玉禧公司應返還之價金為美金1,447,601元（2,974,951×48.684％×9,995/10,000≒1,447,601）。玉禧公司前於105年2月4日同意退還原告美金358,000元，嗣改為退還新臺幣8,000,000元並給付完畢（見本院卷ㄧ第523頁、卷三第174頁），如依105年2月4日匯率 1：33.608計算，應折合為美金238,039元，此部分應予扣除。故玉禧公司應返還美金1,209,562元。又此項不當得利之債，屬於無確定期限之給付。原告請求玉禧公司自起訴狀繕本送達翌日起即109年8月8日起（見本院卷一第233頁），按週年利率5％給付遲延利息，核與民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定相符，應予准許。 ⑻至於甲○○應返還之價金則為美金78,262元（2,974,951×2 .632％×9,995/10,000≒78,262），原告只請求返還美金7 2,045元，並無不合。惟此項不當得利與契約解除後之回復原狀請求不同，並不適用民法第259條第2款規定，原告主張應自受領時起算利息，尚屬無據，應自起訴狀繕本送達翌日即109年8月8日（見本院卷一第237頁）起算，始為有據。 ⑼按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項固有明文規定。然而，上述與有過失之規定僅適用於損害賠償之債，並不適用於不當得利之法律關係，此參最高法院101 年度台上字第1128號、102年度台上字第87號、110年度台上字第1262號民事判決意旨即明。本件請求是依民法第266條第2項規定所為不當得利之請求，並非損害賠償之債，並不適用與有過失之規定。 ⑽按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。至審酌上開構成權利失效之要素，得依具體個案為調整，此固有最高法院102年度台上字第1766號民事判決意旨可據。惟查，原告與被告發生爭議後，先後提起仲裁並多次發函予被告請求返還價金，並無足使被告正當信賴其不再行使權利之情事。原告於前案仲裁中雖未將本件所主張之原因事實、訴訟標的全部提付仲裁，但這是原告行使程序選擇權的結果，並未違反誠信。至於原告將前案仲裁勝訴部分之債權委託參加人為「債權管理」，亦是原告之自由，參加人催繳時自應依法為之，如有違法之處，被告亦可另行請求救濟，此與原告本件請求無涉。被告主張原告本件請求違反誠信原則、構成權利濫用、且有權利失效之情事等語，並不可採。 ⒎侵權行為之請求： ⑴按債務人不履行債務，第三人加以幫助或相與合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，債權人就此所受損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償，此有最高法院105年度台上字第860號民事判決意旨可據。然而，原告應負舉證責任，證明第三人有合謀、幫助之故意。又債務人因債務不履行侵害債權人之債權（履行利益）者，應優先適用債務不履行之規定，無侵權行為規定之適用，此有最高法院98年台上字第1961號民事判決意旨可據。 ⑵在減資、增資之後，富有公司主要的股東變成立愷公司、草悟道開發、草悟道建設。其中①立愷公司的董事長是栗秀蓮（栗志中之姐）、董事為栗志中、丙○○（栗志中之妻）、監察人則為栗秀英（栗志中之妹），有商工登記公示資料、公司變更登記表、戶籍資料在卷可詳（見本院卷三第401-409頁、限閱卷第37-39頁）。②草悟道開發於認股時唯一的股東兼董事是丙○○，嗣後陸續增資而加入股東立愷公司、栗志中、栗丁千代（栗志中之母）、栗秀蓮，有商工登記查詢資料、公司變更登記表、戶籍資料在卷可查（見本院卷三第451-468頁、限閱卷第37-39、41頁）。③草悟道建設之董事長為甲○○（草悟道開發之法人代表），董事則為栗志中等人（見本院卷三第433-449頁）。可見在減資、增資之後，富有公司的股份是由栗志中及其家人掌握的立愷公司、草悟道開發、草悟道建設所持股、控制。 ⑶庚○○雖曾為朝陽人壽之實質負責人，栗志中則曾擔任朝陽人壽之總經理，且立愷公司在104年間與原告簽約時，是由庚○○代表與原告議約，可見在104年間庚○○確實占有主導地位，栗志中、立愷公司於朝陽人壽營業期間常配合庚○○之指示行事。然而，隨著朝陽人壽被接管，富有公司最主要的投資已經失敗，據富有公司105年及104年12月31日資產負債表顯示，富有公司於105年底之未分配盈餘為-229,800,077元，法定盈餘公積30,558,029元，保留盈餘總計為-199,242,048元（見本院卷二第695頁），顯然虧損甚鉅。此時庚○○一家、栗志中一家可能各有不同的考量與計畫，未必會繼續合作關係，栗志中及其家人控制有立愷公司、草悟道開發、草悟道建設等公司，也不一定只聽從庚○○的指示行事，可能自有主張。被告所辯：栗志中因希望繼續經營富有公司，故出資認股，但玉禧公司、甲○○並不認同，故不再認股等情（見本院卷四第26-27頁），似非虛構。目前並無證據顯示栗志中與庚○○為親戚關係，亦無證據顯示庚○○在 107年以後仍可實質控制上述栗志中一家控制的立愷公司、草悟道開發、草悟道建設。如此，草悟道開發認購富有公司股份，可能是出於栗志中一家的投資策略，不一定是為了聯合其他被告來坑殺原告。至於甲○○在107 年以後是以草悟道開發之法人代表身分，出任草悟道建設之董事長，依公司法第27條第3項規定，草悟道開發得隨時改派代表，故對於富有公司而言，甲○○之地位、利害關係已有不同。據此，在朝陽人壽被接管之後，富有公司經過減資、增資，各股東之股份比例、地位確實隨之改變，這是各股東投資決策不同造成的改變，目前並無證據顯示此項股權結構的變更純屬虛構，亦不能認定被告必定是利用上述減資、增資，來侵害原告的股份移轉請求權。 ⑷公司為改善財務結構，以減資彌補虧損，引進新資金，本得依公司法第168條之1第1項規定，同時辦理減少資本及增加資本，以彌補當年度期中之虧損，而利企業運作。富有公司至105年底時已有鉅額虧損，其以減資再增資之方式彌補虧損並吸收新資金，是合法、合理的手段。在減資、增資決議之前，玉禧公司、甲○○已多次催告原告受領富有公司股份，玉禧公司在富有公司董事會中並已明確表示反對減資，且在減資、增資決議通過後，隨即將認股通知書轉知原告。玉禧公司已多次通知原告，使原告有足夠的時間可以應變，倘若被告共謀侵害原告之股份移轉請求權，玉禧公司應不至於有上述舉動。況且，原告當時對於富有公司而言，只是股東的債權人而已，不能因為遲不受領股份，就禁止富有公司另為減資、增資。因此，被告並無背於善良風俗之行為。 ⑸據此，目前證據不足以證明被告有侵害原告股份移轉請求權的故意、共謀，單憑減資、增資之行為來看，並未背於善良風俗。況且，玉禧公司、甲○○作為契約當事人，就原告之股份移轉請求權陷於給付不能一節，只適用債務不履行之規定，不適用侵權行為之規定。是以，原告以富有公司減資、增資決議侵害其股份移轉請求權為由，先位依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項、第2項規定，請求被告連帶賠償損害，備位依民法第184條第1項後段、第185條第1項、第2項規定，請求草悟道開發賠償損害，均屬無據。四、綜上所述：㈠原告先位依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項、第2項規定，請求被告連帶賠償原告之損害新臺幣47,280,947元或美金1,404,662元本息，均無理由，應予駁回。㈡原告備位依民法第266條第2項規定，請求玉禧公司給付美金1 ,209,562元，及自109年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，請求甲○○給付美金72,045元，及自109年8月8 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之部分為無理由，應予駁回。原告備位另依其他規定對玉禧公司、甲○○所為請求，無從獲得更有利之判決，不予論究。㈢原告備位同時依民法第184條第1項後段、第185條第1項、第2 項規定，請求草悟道開發賠償新臺幣47,280,947元或美金1,404,662元本息，亦無理由，應予駁回。五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准予、免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。七、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　4 　　日民事第三庭審判長法　官　方祥鴻法　官　薛嘉珩法　官　王沛元以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　4 　　日書記官顏莉妹

臺灣臺北地方法院109年度重訴字第804號

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