110年度勞訴字第159號｜民事：確認僱傭關係等｜裁判日期：112 年 03 月 06 日

臺灣臺北地方法院民事判決 110年度勞訴字第159號原告馮婉容訴訟代理人廖晏崧律師黃品喆律師被告生華生物科技股份有限公司法定代理人胡定吾訴訟代理人廖婉君律師姜萍律師張祐寧律師上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國112年2月9日言詞辯論終結，判決如下：主文一、確認兩造間僱傭關係存在。二、被告應給付原告新臺幣69,543元，及其中新臺幣33,956元自民國109年9月6日起、新臺幣35,587元自民國110年4月21日起，並均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告應自民國109年9月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告新臺幣68,000元，及自各次月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、被告應自民國109年5月19日起至原告復職日止，按月於次月5日提繳新臺幣4,188元至原告於勞工保險局勞工退休金個人專戶。五、原告其餘之訴駁回。六、訴訟費用由被告負擔98%，餘由原告負擔。七、本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣69,543元為原告預供擔保，得免為假執行。八、本判決第三項、第四項各期清償期屆至後得假執行；但被告如以每期各新臺幣68,000元、4,188元為原告預供擔保，得免為假執行。九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號裁判先例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。貳、實體事項：一、原告主張：㈠原告於民國105年7月16日至被告公司任職，於同年月18日正式成立勞動契約，擔任臨床管理處專案經理；約定每月薪資新臺幣（下同）68,000元，並於次月5日發放。原告任職期間努力完成工作，不敢有絲毫怠慢。詎被告於109年5月以原告能力不足擔任目前之職務，而於109年5月18日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止勞動契約。然被告終止契約不合法，兩造間勞動契約關係應仍存在，爰請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求被告自109年5 月18日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告工資68,000元，及按月提繳4,188元退休金至原告於勞工保險局勞工退休金專戶。㈡兩造約定之工作時間為週一至週五上午9時至下午5時30分，原告於離職前尚有如附表1-3「原告主張及陳述」欄所載之加班，被告均未給付延長工作時間工資（下稱加班費），爰依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條規定，請求被告給付加班費110,362元。㈢聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自109年5月18日起至原告復職之日止，按月給付原告工資68,000元，及各自次月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應自109年5月18日起至原告復職之日止，按月於次月5日繳納4,188元退休金至原告勞工保險局勞工退休金專戶。⒋被告應給付原告110,362元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒌原告願供擔保，請准允宣告假執行。二、被告則以：㈠原告自105年7月18日起任職，擔任臨床管理處專案經理，負責臨床試驗專案管理、臨床專案保險管理及臨床試驗安全性通報管理等業務。原告任職期間長期績效及工作表現不佳，屢有與外部廠商往來信件之措辭不當、對專案進度掌握不佳等工作缺失，工作態度草率而不嚴謹，長期無法勝任工作，故被告自108年起逐步調整及減縮其工作項目，減少其負責之專案數量等，使原告專注於處理安全性通報工作及專案保險業務，並專設「安全性通報專員（Safety Specialist)」職務；復為使原告提升工作能力，工作績效達到其職務之標準，於109年5月7日召開績效改善會議，與原告逐一討論績效改善計畫内容。惟原告於109年5月8日下午1時40分，以電子郵件回覆被告：「Dear A1l，關於PIP我的回覆如下：本人不接受PIP 同意依法資遣」等語。被告人資經理於同日下午1時56分以電子郵件回覆：「Dear您不接受績效改善計畫(PIP)之信件已收悉，公司將據以依法辦理資遣程序。」等語，故被告於109年5月18日依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約應屬合法。如認不符上開規定，原告主動要求被告辦理資遣，經被告同意辦理，嗣復經被告多次確認同意資遣事由及離職時間，亦構成「合意以資遣之方式終止勞動契約」，兩造間僱傭關係已於109年5月18日經合意而終止。原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求給付工資、提繳退休金，均無理由。又若認原告之上開請求有理由，原告於本件訴訟中一再延滯訴訟，並兩度以有意願談和解為由，聲請合意停止訴訟程序共8個月，並由法院安排調解，原告竟稱其無和解意願，應由原告負延滯訴訟之責任，被告並無任何遲延給付之情形，則訴訟期間之本金（含工資、退休金）及遲延利息不應由被告負擔，依民事訴訟法第82條規定，應由原告全部負擔。再被告於資遣時已支付之資遣費、預告工資等共計198,560元，被告亦得依民法第334條第1項本文規定主張與原告請求給付工資為抵銷。末原告資遣後至本件訴訟終結前，轉向他處服務勞務並有所得者，亦應依民法第487條規定自原告得受領之報酬額內扣除之。㈡兩造約定週一至週五上班時間為7.5小時，並採行彈性工時制度，即出勤時間8.5小時，中間午休1小時，超過7.5小時部分方為加班。原告任職期間從未申請加班或加班費，且已於109年5月12日簽署之「資遣協議書」中確認領取所有在職期間應領取之一切法律權益，原告對被告並無未領取之工資、加班費或其他未領款項。惟被告基於促進紛爭解決之立場，願以極為寬鬆之標準就原告主張之加班費進行核對，原告之加班情形如附表1-3「被告比對之加班時數」欄所載之工時，然原告於任職期間已申請加班補休之時數，應予扣除。㈢聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。三、兩造不爭執事項：㈠兩造於105年7月18日簽立員工聘僱契約，原告任職被告公司，擔任臨床管理處專案經理；約定每月薪資68,000元，於次月5日發放，有員工聘僱契約書、新北市政府勞資爭議調解紀錄（資方主張欄）可稽（見本院卷一第75-77、127、267 頁、卷三第377頁）。㈡被告於109年5月7日為原告召開績效改善會議，並提出績效改善計畫表。原告於109年5月8日下午1時40分，以電子郵件回覆被告：「Dear A1l，關於PIP我的回覆如下：本人不接受PIP 同意依法資遣」等語。被告人資經理於同日下午1時56分以電子郵件回覆：「Dear您不接受績效改善計畫(PIP)之信件已收悉，公司將據以依法辦理資遣程序。」等語，有績效改善計畫表、電子郵件可查（見本院卷一第235-240頁）。㈢原告於109年5月12日簽署「資遣協議書」，領取資遣費130,5 60元、預告工資68,000元；最後工作日為109年5月18日，有資遣協議書、離職申請單、調離/離職移交會辦單、電子郵件、離職證明書等可參（見本院卷一第91、245-249頁）。㈣兩造約定週一至週五每日應出勤時間為8.5小時，中間休息1小時，表定工時為7.5小時，並採行彈性上班時間，超過7.5小時部分為加班（見本院卷三第377頁）。四、本院判斷：原告主張被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約不合法，兩造間亦無合意以資遣方式終止勞動契約，故兩造間之僱傭契約關係應仍存在，被告應依法給付原告薪資及提繳勞工退休金。又原告任職期間，有如附表1-3「原告主張及陳述」欄所示延長工時工作情形，但被告未依法給付加班費等語，均為被告否認，並執上詞置辯。則本件所應審究者為：㈠兩造間勞動契約關係是否已依法終止?（⒈被告依勞基法第1 1條第5款規定終止勞動契約是否合法?⒉如否，兩造是否合意以資遣方式終止勞動契約?）㈡如否，原告請求給付薪資等，是否有理?㈢原告請求給付加班費110,362元，是否有理? ㈠兩造間勞動契約關係是否已依法終止? ⒈被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約是否合法? ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號判決意旨參照）。勞工就其所擔任之工作是否確不能勝任，應有合理、客觀之評估或評比方式，非僅得依雇主主觀意志為斷。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院98年台上字第1088號民事判決參照）。再若勞工尚無不能勝任工作之事由存在，雇主即便對勞工訂定績效改善計畫，亦無得以勞工拒絕接受為由，依上開規定終止勞動契約；若雇主以此為由終止勞動契約，即難謂屬正當、合法。 ⑵被告曾於109年5月間為原告進行績效改善計畫，但為原告所拒等節，業如不爭執事項㈡所載。原告主張其並無不能勝任工作之情形，被告提出績效改善計畫無據，且該改善計畫之內容抽象模糊，復無明確標準，被告所為不啻是以此形式上提出計畫表之方式，以逼迫原告離職等語。經查： ①依被告所訂定之人事管理規則第七章「考勤、考核、獎懲與升遷」第44條（108年版為43條）規定「一、各部門主管對所屬人員之平時工作表現、專長、特性等應詳細考核及記錄，以便適時施以訓練輔導，並依此考核員工，藉以發掘其才能及適任傾向做為訓練培養及職務調整派任之依據。二、考核項目原則分為工作目標/内容與行為能力二項。三、考績之等次如下：㈠特優：在既定之期間、成本、人力及品質等要求下，工作表現特殊成果優異，足堪為表率者。㈡優良：在既定之期間、成本、人力及品質等要求下，有具體工作表現成果較標準為佳者。㈢良好：在既定之期間、成本、人力及品質要求下，達到工作要求標準者。㈣不及格：對工作不能勝任或有重大疏失，表現績劣者。」（見本院卷二第106-107、132-133、160-161、188頁）；第12條第1項第7款規定，經二次連續考核，均評定為不合格者，被告得不經預告終止契約（見本院卷二第96、121、149、177頁）。又依被告提出之「員工績效考核表」（見本院卷一第207-220頁），被告於考核表明載：⓵考核流程為：被考核人自評→部門主管初核→核決主管複核→部門主管（視需要與被考核人再溝通） →送回人資單位。⓶考核結果不合格者需進行再次考核，其考核期間至少需間隔三個月（含）以上；連續二次考核不合格辭退（見本院卷二第215、220頁）。⓷得分、等第定義為：「90分（含）以上→A（特優）；75分（含）至89分→B（優良）；60分（含）至74分→C（良好）；未達60分→D（不及格）」（見本院卷二第214、219頁）。上揭人事管理規則及員工績效考核表、考核流程、考核標準等，均係被告所制定並公告與全體員工之工作規則，自生拘束勞、雇雙方之效力。揆諸前揭說明，勞工是否已達不能勝任工作之條件，雇主所為之日常考核結果，當得作為判斷之基礎。 ②被告雖以原告自106年度開始績效考核成績不佳，經常為同部門最低或次低者，且曾列入不適任之觀察名單中等語。查，依被告所提出原告之歷年員工績效考核表及績效考評彙整等文件，被告在106、107年度各為原告考核一次，108度分上、下年度各考核一次。其中106年度考核表內並無記載具體考核成績，僅在「試用期滿考核」欄內勾選「其他」（此欄位共有4個選項，除「其他」外，尚有「合格，調整任用條件」、「合格，不調整任用條件」及「不合格辭退」等3個選項），並以手寫記載「列入觀察名單，若仍不適任，應調部門或進行職務調整」（見本院卷一第207頁）；107年度考核表內未記載具體考核分數，僅記載考核等第為「C+」等（見本院卷一第208頁）；108年度上半年考核成績為75分、「B」等（見本院卷一第214頁）；108年度下半年考核成績為71分、「C」等（見本院卷一第219頁）。而承前述，原告係於105年7月18日甫正式入職，106年度為其受考評之第一個年度，該次考核並未記載考核分數，亦沒有具體之等第評核，被告復未勾選同欄位中之「不合格辭退」項目，難認原告已不能勝任其工作。況原告在之後的107年度、108年度上半年之考核成績已逐步提升為「C+」等、「B」等，核對被告之前揭人事管理規則及考核分數區間之定義，107年度之考評結果應屬於「良好」級，且為該級中之最優；108年度上半年更已提升至「優良」級。雖108年度下半年降為71分、C等，但仍屬於「良好」級。故即令原告在全公司之考核排名中名次不佳，甚至曾經名列最末，依被告歷年對原告之考核結果及人事管理規則規定，原告並非屬「不合格」而應予辭退之員工，自難憑前揭績效考核結果，認為原告已達不能勝任其所擔任之臨床管理處專案經理工作。 ③被告雖以原告在108年7月15日受指派確認IB（即試驗主持人手冊）自第9版更新為第10版，對被告PBTC臨床試驗是否會造成影響。專案主管復於同年月16日向原告具體說明工作內容，但原告卻於同日寄信詢問專案主管：「你有第9版和第10版之間差異的變更摘要嗎?」因認原告之工作態度消極不作為等語，並提出電子郵件為證（見本院卷二第308-312頁被證30）。然即令確有其情，原告嘗試以向專案主管索取第9 版和第10版之差異變更摘要之方式，完成被告交辦之上揭任務，雖不免有取巧之嫌，但尚難遽認原告之工作態度消極而已達不能勝任其所擔任之臨床管理處專案經理工作之程度。④被告又以原告在部門每週一之固定會議中，對主管提問有關其負責之專案產品CX-5461（CA）或與合作廠商CCTG相關進程及問題，經常無法回答，或告知需要事後查詢資料回應等語。然被告並未具體敘明其詳細情節，且其據為佐證之前揭各年度考核表上，亦未載具體情節，被告復未提出其他佐證，則其對原告此部份指訴，即乏所據，難認可取。 ⑤被告再以原告在109年2月間寄發極為魯莽不禮貌之電子郵件責罵外部廠商，有損被告與合作廠商間之信賴關係及被告商譽等語，並提出電子郵件為證（見本院卷二第316-334頁被證31）。查，依上揭電子郵件，原告向對方表示「你們團隊完全根本沒有閱讀那些要求且浪費我的時間。你現可以告訴我，我信中的要求是什麼嗎?」等語（原文見本院卷二第316頁，中譯本見第327頁），其言詞或過於直接、嚴厲，而有失公務之禮儀，但就原告之上述失儀行為，加以提醒、勸諭或施以人事管理規則第45條所定之其他懲戒處分，應足令其改善，尚難憑此一措詞不當事件，即謂原告就其所擔任之臨床管理處專案經理工作已無法勝任。 ⑥被告復以原告於108年6月間就MAPI之帳單管理帳單請款程序，工作態度消極，僅將信件及帳單轉寄予專案主管，遲至隔年3月23日廠商再次寄發帳單後，方再次請專案主管審核此筆帳單等語，並提出電子郵件為證（見本院卷二第374-379 頁被證36頁）。原告則稱其已在108年6月5日通知主管，中間長達10個月主管皆未處理，並非原告之疏失等語。查，依電子郵件紀錄，MAPI是在108年6月4日寄送5月份服務帳單予「Jimmy Chen」，並副本予原告。原告則於同年月5日通知主管（見本院卷二第378、379頁中譯文），足認原告前揭所述屬實，故該遲延之責任是否在於原告，並非全無所疑，自難以上揭情由，即謂原告就其所擔任之臨床管理處專案經理工作已無法勝任。 ⑦被告另以原告於109年3月間就「CX-5431CA」案件文件，未依規定完成歸檔，其工作態度消極而不能勝任工作等語。原告則辯以被告並未提出該公司之檔案管理規則，亦未敘明原告有何不符規定流程之情形等語。查，被告就該公司之案件應如何歸檔、其規定之流程為何等事項，並未提出任何工作規則或作業守則供參，則原告在上述案件之歸檔上是否確有疏失、不當，尚難遽以判斷。即令有之，此屬內部文件管理事項，被告既無因此項缺失而受有何實際損害，則對其加以提醒、勸諭或施以人事管理規則第45條所定之其他懲戒處分亦為已足，被告憑此即謂原告就其所擔任之臨床管理處專案經理工作已無法勝任，而終止勞動契約，自難謂相當。 ⑧被告再以原告於109年3月間就資深同仁指示整理合作廠商CCT G於109年2月21日針對CX-5431藥品（IND231）提出之研究報告更新版本，兩份報告間之差異，原告卻只是將兩份文件放入電腦比較系統中，完全未顯示兩份文件之差異，工作態度消極，已不能勝任工作等語，並提出電子郵件為證（見本院卷二第364-367頁）。查，依前揭電子郵件紀錄，原告主管確實於109年3月27日指示原告完成前述工作，原告亦在109 年3月27日回覆，至於原告所完成之工作成果為何、是否不符被告之要求，因無其他資料可參，尚無從判斷，自無從據此即謂原告就其所擔任之臨床管理處專案經理工作已無法勝任。 ⑶綜上，原告於任職期間，其表現即令相較於其他同仁較為不佳，甚至曾排名在末位，且期間或有取巧、言詞失當之情形，然原告之上述缺失，對其加以提醒、勸諭或施以人事管理規則第45條所定之其他懲戒處分已屬相當，尚難認原告就其所擔任之臨床管理處專案經理工作已無法勝任，並達於無法期待兩造繼續維持勞動契約關係之程度。準此，被告於109 年5月18日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，揆諸前揭說明，自非屬正當，而為不合法。 ⒉兩造是否合意以資遣方式終止勞動契約? 被告抗辯原告在109年5月7日績效改善會議後，於翌日即8日下午1時40分，以電子郵件通知被告：「Dear A1l，關於PIP我的回覆如下：本人不接受PIP 同意依法資遣」，既經被告人資經理於同日下午1時56分以電子郵件回覆：「Dear您不接受績效改善計畫(PIP)之信件已收悉，公司將據以依法辦理資遣程序。」故兩造應已合意以資遣方式終止勞動契約等語，但原告否認兩造有以資遣方式終止勞動契約之合意等語。經查： ⑴雇主於勞工具備勞基法第11條各款所定事由，而單方經預告通知勞工終止契約時，本不待勞工之承諾，於終止契約之意思表示合法達到勞工時，即生終止契約之效力，與雇主和勞工經合意而終止契約，須經雙方之意思表示合致，始生終止效力不同。又所謂要約者，乃以締結契約為目的，而喚起相對人承諾之一種意思表示，若一方當事人之表意，並非以締結契約為目的，自非屬要約；至承諾則係對他方之要約所為同意之意思表示。 ⑵查，依兩造之前揭陳述及所提出之證據資料可知，被告於109 年5月上旬因認原告有勞基法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」情形，於109年5月7日為原告召開績效改善會議，並向原告提出績效改善計畫表（即本院卷一第235頁被證8）。原告於會議中表示尚須考慮，並詢問被告指派與會之人員，若不接受上述績效改善計畫會如何，與會人員則告以「如果不接受的話會依法處理」等節，亦據被告陳明在案（見本院卷一第430頁），足認被告指派之與會人員向原告所為「如果不接受的話會依法處理」之陳述，僅係對原告之詢問所為之回答，並非對原告提出「兩造合意以資遣方式終止勞動契約」之要約。又原告於109年5月8日傳送予被告之電子郵件，一開始即已陳明「Dear A1l，關於PIP 我的回覆如下」等語，足認原告發送該份郵件之目的，僅係回應被告於績善改會議中所提出「是否接受績效改善計畫」或「由被告依法處理」等問題之答覆，並非對被告提出「兩造合意以資遣之方式終止契約」之新要約，則被告人資經理於同日下午1時56分以電子郵件回覆：「Dear您不接受績效改善計畫(PIP)之信件已收悉，公司將據以依法辦理資遣程序。」等語，自亦非屬於承諾。是被告執兩造之前揭電子郵件抗辯兩造於109年5月8日已有「以資遣方式終止契約」之合意等語，並無可取。 ⒊綜上，被告依勞基法第11條第5款規定終止動契約不合法，且兩造間並無合意以資遣方式終止契約，故原告主張兩造間僱傭契約關係應仍存在，而請求確認，核屬有據。㈡原告請求給付自109年5月18日起至復職之日止之薪資，有無理由？ ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。而雇主違法解僱當日即要求勞工清理現務並辦理移交，拒絕勞工服勞務時，勞工在此之前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，雇主即應負受領遲延之責；又雇主於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告勞工給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，勞工無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。 ⒉查，被告於109年5月18日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約不合法，業經審認如前，則兩造間僱傭關係仍存在。被告於終止勞動契約時，立即命原告辦理工作移交，足認被告已有預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，原告無須催告被告受領勞務，而被告復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告已經受領勞務遲延，仍應給付工資予原告。兩造約定工資為每月68,000元，按月於次月5日支付。而依離職證明書及資遣協議書，原告之最後工作日為109年5月18日，被告復已結算至該日工資予原告，則原告依兩造間勞動契約請求被告自109 年5月19日起至准許原告復職日止，按月於次月5日給付原告68,000元薪資部分，自屬有據。原告請求自109年5月18日起算薪資，則無可取。 ⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。被告抗辯原告離職時領取資遣費130,560元、預告工資68,000元，合計198,560元，原告並無爭執。茲被告終止動契約既不合法，被告即無給付上述款項之義務，原告受領前揭給付自已無法律上原因，故被告主張其得請求原告返還，並與原告之前述薪資債權相抵銷，亦屬有據。 ⒋至被告雖另抗辯本件訴訟期間，曾兩度合意停止訴訟程序及移付調解，但原告嗣竟稱其無和解意願，應由原告負延滯訴訟之責任，故訴訟期間之本金（含工資、退休金）及遲延利息，依民事訴訟法第82條規定，應由原告全部負擔等語。查，本件訴訟期間確有上述停止訴訟程序及聲請移付調解情形，然不論是合意停止訴訟程序或移付調解，均是經兩造當事人之合意及聲請（見本院卷二第206-207、224-225、228頁、卷三第20頁），雖兩造未能達成協議，難認原告有何故意延滯訴訟之情形，是被告上開所辯，並無可採。 ⒌再被告雖另抗辯原告遭資遣後至本件訴訟終結前，轉向他處服務勞務並有所得者應扣除之等語。惟原告稱其自被告公司離職後，以家屬身分投保配偶任職之公司，及參加勞動部勞動力發展署北基宜花金馬分署辦理之111年度委外職前訓練「經典西點麵包烘培訓練班」課程，而由訴外人福爾摩砂美藝有限公司投保勞工保險等語，並提出福爾摩砂美藝有限公司結訓證書為證（見本院卷三第107頁）。經查，本院依被告聲請調得原告之健保、勞工保險、退休金提繳紀錄及原告109、110年度（111年度尚未申報）稅務電子閘門財產所得調件明細表等資料（見本院卷三第79-94、99-101頁），顯示於終止勞動契約後，福爾摩砂美藝有限公司曾於110年3月22日為原告投保勞工保險，並於110年6月15日退保（見本院卷三第93-94頁），投保期間與上述結訓證書上所記載之訓練期間相吻合。此外，並無其他投保勞工保險，及其他雇主提繳退休金或給付薪資之紀錄，是尚無充足之證據足以證明原告離職後，曾轉向他處服務勞務而有所得，則被告主張扣除，亦無可採。 ⒍綜上，原告依民法第487條規定，請求被告給付自109年5月19 日起至准許原告復職日止，按月於次月5日給付原告68,000 元薪資，為有理由。經與原告應予返還之資遣費130,560元及預告工資68,000元抵銷後，原告請求被告給付33,956元（即計算109年5月19日至同年8月31日期間共3個月又13天之工資{68,000元×（3+13/31）}減去前述資遣費等198,560元後之餘額），及自109年9月1日起至准許原告復職之日止，按月於次月5日給付原告68,000元薪資部分，應予准許。至原告逾上開範圍之工資請求，則屬無據，應予駁回。㈢原告請求被告按月提繳4,188元至其勞退金專戶是否有理由？ ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為勞工每月負擔提繳退休金，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。 ⒉兩造間僱傭契約既仍存在，被告即有依前揭規定為原告提繳退休金之義務。本件原告每月工資為68,000元，依月提繳金額第44級即提繳工資額69,800元計算，每月應提繳之退休金為4,188元（69,800元×6%），故原告請求被告自109年5月19日起至准許原告復職日止，按月於次月5日提繳退休金4,188元至其勞退金專戶，為有理由。原告逾上開範圍之退休金提繳請求，則屬無據，應予駁回。㈣原告請求給付加班費110,362元，是否有理? ⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。...」、「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。」、「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。...」勞基法第24條第1項第1、2款、第2項、第39條定有明文。 ⒉查，兩造約定工時為週一至週五每日應出勤8.5小時，中間休息1小時，表定工時為7.5小時，並採行彈性上班時間，超過7.5小時部分為加班等節，業如不爭執事項㈣所示。基此，即令原告有於上午9時以前提早到班參加會議，如其於同日提早下班，全日出勤未逾8.5小時，即無延長工時工作之情形，被告無庸額外給付加班費。反之，原告之下班時間縱在下午5時30分之後，但其上班時間如係在上午9時以後，全日出勤總時數未逾8.5小時，亦同樣無延長工時工作，無庸計給加班費。 ⒊又查，被告公司於106年10月方使用打卡設備，於此之前係由員工自行記錄每日出勤時間等節，為兩造所不爭執（見本院卷第二第9頁）。故原告有無延長工時工作，於106年9月以前，依原告任職期間其所自行製作之出勤紀錄即被證17（前半）、20（見本院卷一第279-281、448-459頁）判斷之；至106年10月以後，則依原告之實際打卡紀錄即被證17（後半）判斷之（見本院卷一第282-313頁）。因此，原告請求命被告另提出自109年7月16日至109年5月18日每週四被告公司固定早晨開會之會議通知及會議紀錄部分，即無調查之必要。 ⒋被告核對原告之前述出勤紀錄認列原告之加班情形如附表1-3 「被告比對加班時數」欄所載。是原告主張未逾前述範圍之加班時數部分，自屬有據。又原告任職期間有多次申請加班補休，計總補休時數為46小時35分（即46.6小時）（詳如附表4），有被告提出之調休申請單在卷可參（見本院卷二第44-90頁），各該申請單均有原告之用印，自堪信為真實。又以原告月薪68,000元及每日應出勤工作時數7.5小時計算，平均日工資為2,267元（小時數以下四捨五入，下同）、平均每小時工資為302元（68,000元÷【30×7.5】）。基此： ⑴原告平日加班總時數如附表1「本院判斷」欄下所示；原告之附表4補休總時數46.6小時，優先以原告平日前2小時之加班總時數即89.3小時扣減，被告尚未補休完畢之平日前2小時加班時數尚有42.7小時（89.3-46.6）；第3小時以上之加班時數有12小時。則原告依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，得請求被告給付平日加班費為23,244元（42.7時×403元+12時×503元）。 ⑵原告休息日加班總時數如附表2「本院判斷」欄下所示，計共 2.5小時，均是前2小時，故原告依勞基法第24條第2項規定，得請求被告給付休息日加班費共1,008元（2.5時×403元）。 ⑶原告於假日加班共有5天（詳如附表3），每次加班雖均未滿8 小時，仍應依勞基法第39條規定，各加給1日薪資，故原告依上開規定，得請求被告給付假日加班費11,335元（5天×2,267元）。 ⒋原告雖另主張其尚有其他加班時數（108年10月9日、108年10 月11日、108年11月22日以通訊軟體LINE加班除外，另詳後述）等語，核既與原告自行製作之出勤紀錄（指106年9月以前）或打卡紀錄（指106年10月以後）之紀錄不符，自難認可取。 ⒌原告主張其於108年10月9日、108年10月11日、108年11月22日有以通訊軟體LINE加班等語，並提出對話紀錄為證（見本院卷二第538-550頁）。惟為被告否認，並以各該對話紀錄內容看不出有加班做何工作，且原告是說上班再處理，自非屬加班等語置辯。查： ⑴108年10月9日部分：依對話紀錄，Meihkuo先於當日下午7：02發訊息予原告表示「下班前又收到FU3 safety 7-days....不知道妳看到了嗎?」等語，原告於7：09則回以「可以貼給我嗎」、「我星期一找葉大哥看一下手機連信箱有時候怪怪上次也是信沒有連進來」、「這幾天有急事的話先line我謝謝」等語（見本院卷二第538-540頁），雙方似僅是分享Meihkuo收到的訊息，尚難憑此認為原告確有處理何工作，故原告主張本日有加班1小時，請求給付加班費，並無可取。 ⑵108年10月11日部分：原告在12：25發訊息給Meihkuo「病人家屬有提出就會處理理賠」；Meihkuo於12：29回以「目前這個案子還有一些爭議，有待釐清」、「聽說病人是在家摔倒，腦出血、送急診、敗血症...死亡，為何可能是與CX4945有關?John認為有疑問，要請Syneosd MM再次釐清!」原告於12：58再回以「是呀我知道」、「John第一次時有跟我說」、「4945應該沒有用」等語，雙方似僅是在閒聊某一個案，惟尚難憑此認為原告有具體處理何項工作，故原告主張本日有加班，請求給付加班費，亦無可採。 ⑶108年11月22日部分：該日為週五，屬上班日，該群組中雖有人於上午3：32分在群組中留言，但原告是在上午8：20讀取，並回復「Sure」、「I'm on the way to office and will do later」（見本院卷二第544頁），尚難認原告該日上午有加班0.5小時。嗣原告於下午7：34分傳送一則會議資料之圖檔，之後於9：24分再傳送「Ok got it」、「I will do it on Monday morning」等訊息（見本院卷二第546-548頁），中間沒有任何訊息，且原告係告知會於下週一處理，尚難憑此認為原告該日晚間有具體處理工作長達2.5小時之情形，故原告主張本日有加班，請求給付加班費，亦無可採。 ⒍被告雖又以原告於109年5月12日簽署之「資遣協議書」中已確認領取所有在職期間應領取之一切法律權益，足認其對被告並無未領取之工資、加班費或其他未領款項等語。惟查，上述協議書之「資遣通知」欄中雖載有「本人已接獲資遣預告，同意支領上列資遣費用及在職期間所應領取的一切相關之法律權益，並無條件辦理離職手續」等內容（見本院卷一第245頁）。然該約款既只記載原告「同意支領」而非確認或拋棄，自難憑此認原告於簽署時已確認任職期間依法得領取之一切權益僅如資遣協議書內所記載之款項，或原告有拋棄其餘於任職期間依法得領取之其他一切報酬之意。是被告執上揭協議書抗辯原告已不得再為加班費之請求，並無可採。 ⒎綜上，原告請求被告給付加班費35,587元（23,244元+1,008元+11,335元）部分，為有理由；至逾上開金額之加班費請求，則屬無據，應予駁回。五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條定有明文。查：㈠兩造約定每月薪資應於次月5日給付，業如前述，故原告請求給付薪資33,956元（即109年5月19日至109年8月31日期間與資遣費及預告工資抵銷後之剩餘工資），自109年9月6日起，暨自109年9月1日起至准許原告復職日止之每月薪資，自各期應給付日（即次月5日）之次日（即6日）起，並均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息部分，洵屬可採。㈡加班費應與薪資一併給付，被告既未依期給付，自應負遲延責任，故原告就加班費35,587元之請求部分，請求加付自起訴狀繕本送達被告翌日即110年4月21日（見本院卷一第165 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，亦應予准許。㈢至逾㈠、㈡範圍之遲延利息請求，為無理由。六、綜上所述：㈠原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由。㈡原告依民法第487條規定，請求被告給付自109年5月19日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告薪資68,000元，經與被告之資遣費及預告工資198,560元返還請求債權抵銷後，原告請求被告給付薪資33,956元，及自109年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自109年9月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告68,000元，並自各月之次月6日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之薪資請求，為無理由，應予駁回。㈢原告依勞退條例第31條第1項規定，請求被告自109年5月19日起至原告復職日止，按月於次月5日提繳退休金4,188元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。至逾上開範圍（即5月18日部分）之請求，為無理由，應予駁回。㈢原告依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條規定，請求被告給付加班費35,587元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即110年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之加班費請求，為無理由，應予駁回。六、本件係屬勞動事件法，並為勞工即原告部分勝訴之判決，爰就原告勝訴部分，依勞動事件法第44條第1、2項規定，職權宣告假執行及同時酌定相當之金額，宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　6 　　日勞動法庭法　官　李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　6 　　日書記官　劉士筠附表1-4：

臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第159號

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