111年度訴字第2911號｜民事：返還溢領價金等｜裁判日期：113 年 01 月 19 日

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度訴字第2911號原告交通部航港局法定代理人葉協隆訴訟代理人陳昶安律師蘇怡文律師謝佳縈律師被告陳瑞貞建築師事務所即陳瑞貞訴訟代理人李仁豪律師上列當事人間請求返還溢領價金等事件，本院於民國112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾伍萬貳仟貳佰陸拾元，及自民國一百一十一年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣伍拾伍萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬貳仟貳佰陸拾元或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、原告主張：伊就臺中港、芳苑、安平、琉球嶼、七美嶼、東吉嶼、北椗島、東椗島燈塔整建工程（下合稱系爭8座燈塔整建工程），與被告簽訂公共工程技術服務契約（下稱系爭契約），委託被告辦理系爭8座燈塔整建工程之設計及監造技術服務，約定總價為新臺幣（下同）517萬2,800元，履約期間自民國106年6月27日起至工程驗收合格日止。伊嗣依政府採購程序，就臺中港、芳苑、安平、琉球嶼4座燈塔整建工程（下稱臺中港等燈塔整建工程）與訴外人蘭陽營造有限公司（下稱蘭陽公司）訂立契約，就七美嶼、東吉嶼2座燈塔整建工程（下稱七美嶼等燈塔整建工程）與訴外人永晟營造有限公司（下稱永晟公司）訂立契約，就北椗島、東椗島2座燈塔整建工程（下稱北椗島等燈塔整建工程）與訴外人旺達土木包工業有限公司（下稱旺達公司）訂立契約，上開三工程標均於107年5月7日開工，依續分別於108年6月5日、108年10月2日、109年6月10日驗收合格。依系爭契約第8條第13項第1款約定，被告自系爭8座燈塔整建工程開工至伊驗收完成期間，應指派專任工地監造工程人員至少1人，而被告就系爭8座燈塔整建工程所登錄之監造單位現場人員為訴外人張家寧，然張家寧於108年2月11日離職，被告均未申請變更監造人員，是被告指派之專任工地監造工程人員張家寧自108年2月11日起即未依約到工執行監造業務，依系爭契約第9條第5項約定，被告應給付自108年2月11日起至109年6月10日止，按日以5,000元計算之懲罰性違約金共243萬元，然因系爭契約所定懲罰性違約金以系爭契約價金總額20％即103 萬4,560元為上限，是以此上限金額扣除驗收時被告已給付之懲罰性違約金1萬5,000元，被告仍應給付共計101萬9,560元之懲罰性違約金，且被告所得請領之設計及監造費用應扣除張家寧未至現場執行監造職務日數之薪資共計63萬2,700 元。又伊已給付被告系爭契約之價金，然依系爭契約第5條第13項約定，上開懲罰性違約金及應扣除之薪資共計165萬2,260元本應自伊給付之價金中扣除，是被告受領此部分金額，無法律上原因，致伊受有損害，伊得請求被告返還不當得利。爰依系爭契約第9條第5項、第5條第13項約定及民法第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1 65萬2,260元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：系爭契約為承攬契約，原告請求張家寧未到工之懲罰性違約金及扣除薪資，性質上屬於損害賠償或報酬減少請求權，依民法第514條第1項規定，應於瑕疵發現後1年內行使，系爭契約於109年9月17日完成驗收，原告遲至111年5月2日方提起本件訴訟，已罹於上開時效。又系爭契約第9條第5項所定之「監造人力計畫表」係指伊於106年7月提出之服務實施計畫書所載之計畫組織及工作人力計畫，故訴外人梁家駿及蕭百泉均為監造人力計畫表所列之人員，伊於張家寧離職後，已由梁家駿及蕭百泉接替張家寧履行監造業務，且原告於履約期間已同意伊毋庸履行系爭契約第8條第13項第2款所定監造人員於施工時應在工地執行職務之義務，伊並未違反系爭契約第9條第5項約定。縱認伊有違反前揭約定，系爭契約第9條第5項所定未到工日數應係指監造工程人員未於施工廠商施工時在工地之日數，而非原告所指自張家寧離職日起至系爭8座燈塔整建工程全數驗收通過之日止之全部日數。又因北椗島等燈塔整建工程實際施工日超出原定工期280日，而增加監造服務期間，依系爭契約第4條第10項約定，原告應給付伊增加監造服務費用共148萬2,067元，伊得以此金額與原告之請求為抵銷。另伊未及更換登錄之監造人員，係遵照訴外人即原告承辦人盛景俠之指示，原告應就其使用人之過失負與有過失責任，依民法第217條規定，原告請求之金額應予酌減。再者，伊於張家寧離職後，已指派梁家駿及蕭百泉接替履行監造業務，原告因此受有更專業人力服務之利益，依民法第216條之1規定，原告請求金額應扣除自張家寧離職之日起至系爭8座燈塔整建工程全數驗收通過之日止系爭契約之價金63萬2,700元。此外，張家寧之離職並未加害於原告對自身財產之固有利益，原告亦未喪失依系爭契約所期待之履行利益，故原告未受有實際損害，系爭契約第9條第5項所定之懲罰性違約金過高，應酌減至零等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或同面額之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：（見本院卷四第6至8頁）㈠原告委由被告辦理系爭8座燈塔整建工程之設計及監造技術服務，契約總價517萬2,800元。（見本院卷一第23至56頁、第103至115頁）㈡原告就臺中港等燈塔整建工程與蘭陽公司訂立契約；就七美嶼等燈塔整建工程與永晟公司訂立契約；就北椗島等燈塔整建工程與旺達公司訂立契約。上開工程均於107年5月7日開工，嗣分別於108年6月5日、108年10月2日、109年6月10日驗收合格。（見本院卷一第57至61頁）㈢被告曾以107年5月11日瑞航字第031號函檢送系爭8座燈塔整建工程之監造單位現場人員登錄表，該登錄表上登載現場人員為張家寧，嗣經原告以107年5月14日航安字第1070002885號函復同意備查。（見本院卷一第93至102頁）㈣張家寧自108年2月11日起離職，並未履行系爭8座燈塔整建工程專任監造人員之職務。（見法務部廉政署110年度廉查北字第27號非供述證據卷第207至213頁）㈤張家寧離職後，被告並未向原告以書面變更專任監造人員。㈥七美嶼等燈塔整建工程、北椗島等燈塔整建工程之公共工程監造報表，自108年6月1日起至000年0月00日間，係由梁家駿填載並交由蕭百泉於監造單位簽章欄簽名、用印。（見本院卷二第260至326頁、第478至787頁）㈦被告就系爭8座燈塔整建工程編列之監造人員日薪為333元。（見本院卷一第103至114頁）四、本院之判斷：原告主張被告就系爭8座燈塔整建工程所登錄之監造單位現場人員張家寧於108年2月11日離職後，被告均未申請變更監造人員，是被告指派之專任工地監造工程人員自108年2月11日起即未依約到工執行監造職務，依系爭契約第9條第5項約定，被告應給付懲罰性違約金101萬9,560元，且被告得收受之價金應扣除張家寧未到工執行監造職務日數之薪資共計63萬2,700元，上開懲罰性違約金及應扣除薪資共計165萬2,260元本應自其給付之價金中扣除，是被告受領此部分金額，無法律上原因，致其受有損害，其得依民法第179條規定，請求被告返還等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件應審酌者厥為：㈠系爭契約之定性為何？㈡原告主張依系爭契約第9條第5項約定，被告應給付懲罰性違約金及應扣除薪資，有無理由暨數額為何？⒈被告有無指派梁家駿、蕭百泉接替張家寧履行工地監造職務？是否係合於系爭契約本旨之給付？⒉原告得請求懲罰性違約金及扣除薪資之日數為何？即系爭契約第9條第5項約定「未依契約約定到工」所指為何？⒊被告抗辯依系爭契約第4條第10項約定，以148萬2,067 元與原告請求數額抵銷，有無理由？即北椗島等燈塔整建工程超過原定完工日280日始完工，是否係因不可歸責於被告之事由所致？如是，原告應給付被告之增加監造服務費用金額為何？⒋被告抗辯原告對被告未依約指派「專任工地監造工程人員」執行監造作業與有過失，有無理由？⒌被告辯稱得依民法第216條之1規定，以63萬2,700元為損益相抵，有無理由？⒍被告辯稱依民法第252條規定，本件懲罰性違約金應酌減至0元，有無理由？㈢原告依民法第179條規定，請求被告返還165萬2,260元之不當得利，有無理由？茲分述如下：㈠系爭契約之定性為何？ ⒈按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況，不以有報酬之約定及有一定之結果為必要；而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約，而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意（最高法院104年度台上字第1606號、103年度台上字第560號判決意旨參照）。 ⒉經查，系爭契約開頭載明「茲為辦理臺中港、芳苑、安平、琉球嶼、七美嶼、東吉嶼、北椗島、東椗島等8座燈塔整建工程委託規劃設計監造技術服務案，甲乙雙方同意共同遵守訂立本委託契約」（見本院卷一第23頁），關於履約標的則以契約附件約定為規劃、設計及監造三大項（見本院卷三第173頁至176頁），且被告就規劃、設計、監造部分分別列具服務費用，此有系爭8座燈塔整建工程檔案管理系統頁面、委託規畫設計監造技術服務標單存卷可考（見本院卷一第57至60頁、第106至114頁），可見被告就系爭契約之受託事務包含規劃、設計及監造服務。次觀諸系爭契約之附件，足徵系爭契約之標的包括「完成一定之工作」（如系爭8座燈塔整建工程整體規劃、提出評估報告、細部設計圖文資料等）及「辦理一定之事務」（如申請建築執照、協辦招標及決標、監造），堪認兩造約定被告依系爭契約服務之內容除完成一定工作外，並有一定事務之處理，且重視彼此之信賴關係，是系爭契約應係由委任之構成分子與承攬之構成分子混合而成，且各具一定之份量之委任與承攬混合而成之無名勞務契約，尚非純粹典型之承攬契約，揆諸上開說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造權利義務關係之依據。㈡原告主張依系爭契約第9條第5項約定，被告應給付懲罰性違約金及應扣除薪資，有無理由暨數額為何？ ⒈依系爭契約第9條第5項約定：「前條第17款之監造人力計畫表所列乙方（即被告）派遣人員未依契約約定到工者，除依契約金額扣除當日應到工人員薪資外，每人每日懲罰性違約金5,000元。上開懲罰性違約金之總額，以契約價金總額20％為上限。」（見本院卷一第44頁），可知被告依系爭契約所指派之監造人員如未依約到工，被告即應於系爭契約價金總額20％即103萬4,560元（計算式：517萬2,800元×20％＝103萬4 ,560元）之上限內，給付按日以5,000元計算之懲罰性違約金，且被告可得之價金應扣除該監造人員未到工期間之薪資。 ⒉查被告既曾以107年5月11日瑞航字第031號函檢送系爭8座燈塔整建工程之監造單位現場人員登錄表，將張家寧登錄為監造單位現場人員，經原告以107年5月14日航安字第1070002885號函復同意備查，業如前述，且被告就系爭8座燈塔整建工程所提之施工監造計畫中，監造組織之行政、現場、勞工安全衛生人員亦載有張家寧（見本院卷三第180至181頁、第428至429頁、第434至435頁），足見張家寧確實為被告依系爭契約所派遣之監造人員。而張家寧於108年2月11日起自被告事務所離職，且被告並未向原告以書面變更專任監造人員，亦如前述，可徵張家寧自108年2月11日起即未履行系爭契約之監造業務，自已合於系爭契約第9條第5項所定被告所列派遣監造人員未依約到工之情形，被告即應依約給付懲罰性違約金並自價金中扣除張家寧未到工期間之薪資。 ⒊被告固辯稱梁家駿及蕭百泉均為其依監造人力計畫表所派遣之監造人員，梁家駿及蕭百泉於張家寧離職後已接替張家寧執行監造業務，其並未違反系爭契約第9條第5項約定云云。然觀諸被告函請原告備查之監造單位現場人員登錄表僅填載張家寧（見本院卷一第93至102頁），被告所提系爭8座燈塔整建工程施工監造計畫之監造組織人員亦未載梁家駿及蕭百泉（見本院卷三第180至181頁、第428至429頁、第434至435頁），而被告於系爭契約招標時所提之服務實施計畫書雖於工作人力計畫中列有梁家駿及蕭百泉（見本院卷二第21至26頁），然因被告就系爭契約之受任事項除系爭8座燈塔整建工程之監造外，尚含規劃設計服務，則上開服務計畫書已非針對監造部分業務所提，又觀諸該計畫書於計畫組織部分係概稱「規劃設計監造工作團隊」，下方工作職掌區分則列為「結構顧問」、「機電顧問」、「建築設計」、「消防顧問」、「空調顧問」，工作人力計畫部分則僅列載各人員之職稱、工作專長、工作階段及工作時程，並未見對工作內容之說明，且僅於訴外人張文勇之工作時程部分載有「監造作業」，而難依此服務實施計畫書辨別監造人員為何。再佐以上開服務實施計畫書係被告於投標時所提出之文件，內容係針對系爭契約之整體規劃，衡情被告於得標後所提之監造計畫，應較服務實施計畫書更為具體特定，梁家駿及蕭百泉果若確為被告就系爭契約所派遣之監造人力，要無不將渠2人列載於監造計畫之理。是以，被告既未將梁家駿及蕭百泉列於監造計畫之組織人力中，亦未將渠2人登錄為監造現場人員，要難僅因渠2人經列於上開服務實施計畫書中，即認渠2人亦為被告就系爭契約所派遣之監造人力。另衡以系爭契約第8條第17項約定系爭契約關於監造業務部分，被告應依公共工程施工品質管理作業要點規定辦理（下稱公共工程管理要點），而依公共工程管理要點第10點第1項第3款規定，監造單位應於開工前將符合資格之現場人員登錄表經機關核定，人員異動時亦同；系爭契約第8條第13項第3款、第6款亦約定，被告指派之專任工地監造工程人員如因故不能在工地執行職務，該人員之職務代理人或其應負責工作之分配應提交原告核定後辦理，被告所派遣之人員，應於開工前先徵得原告之同意，有變更者亦同，在在彰顯被告所派遣之監造人員，因涉及學經歷等相關資格及監造業務量與人力分配等事項，無論派遣之初或履約期間有所變更，均應先經原告核定同意，非得由被告任意指派、變更之，自亦不得任由被告擇定替代因故未到工監造人員之人力或分配其應執行之職務，是系爭契約第9條第5項約定之目的，應在於確保被告所派遣之各監造人員均依約執行其監造業務。是以，縱認梁家駿及蕭百泉亦為被告所派遣之監造人力，渠2人與張家寧既為個別之監造人員，本應各自分擔監造業務，於張家寧因故未能到工時，除經原告核定由梁家駿及蕭百泉代為執行張家寧之監造業務，否則亦難認渠2人接替張家寧執行監造業務合於系爭契約約定，而得免除被告就張家寧未到工部分所應給付之懲罰性違約金或應扣除之薪資，被告此部分辯詞，尚無可採。 ⒋被告另辯稱原告於履約期間已同意其毋庸履行系爭契約第8條第13項第2款所定監造人員於施工時應在工地執行職務之義務云云。然依系爭契約第8條第13項第2款約定：「乙方（即被告）所指派專任監造工程人員應受聘於乙方，施工時應在工地執行職務，且不得跨越其他標案擔任本工程以外之監造人員。」（見本院卷一第36頁），而被告既僅登錄張家寧1 人為現場監造人員，張家寧顯屬前揭約定之專任監造工程人員，即應於施工時在工地現場執行職務。而盛景俠於本院111年度訴字第20號偽造文書刑事案件（下稱另案刑案）之偵查中雖稱：張家寧只有在臺中港等燈塔整建工程其間有去現場執行監造業務，七美嶼、東椗島等燈塔整建工程都沒有去現場，我會列席被告每月召開的工程進度檢討會議，並對工程進度提出意見，我比較重視現場的施工品質，只要監造廠商每月成果符合業主要求，我並未將監造人員在監造報表簽名後有無去現場列為重點項目，且監造報表是在工程進度檢討會議開會前送的，監造報表上有監造人員簽名，我就認為他有實施監造業務，因為他要就簽名的部分負責，而我發現旺達公司的施作進度及品質不如預期，被告沒有掌握狀況，我詢問原因，被告才說張家寧沒有實際到金門監造，我就要求撤換張家寧等語（見臺灣臺北地方檢察署〔下稱臺北地檢署〕109年度他字第13914號卷二第376至377頁、第444頁），盛景俠上開所述至多僅得證明其知悉張家寧並未實際到施工現場執行監造業務之情，且盛景俠亦稱其知悉上情後即要求撤換張家寧，顯然並無容許被告得毋庸派監造人員至施工現場履行監造業務之意，佐以梁家駿於本院證稱：我不曉得原告是否同意監造工程人員不用於施工時在工地執行監造職務，但我們一直都這樣做等語（見本院卷四第52頁），被告此部分辯詞，顯屬無據。 ⒌依系爭契約第7條第1項第2款約定：「履約期限係指乙方（即被告）完成履約標的之所需時間：㈡乙方對監造服務工作之責任以甲方（即原告）書面通知開始日起，至本契約全部工程驗收合格止。」（見本院卷一第32至33頁），是張家寧原應依系爭契約執行系爭8座燈塔整建工程之監造業務至各工程驗收合格之日止，然張家寧自108年2月11日離職起即未依約執行監造業務，依系爭契約第9條第5項約定，除應扣除張家寧自108年2月11日起至系爭8座燈塔整建工程各工程驗收合格之日止間之薪資外，被告尚應給付自108年2月11日起至系爭8座燈塔整建工程最後驗收合格之日即109年6月10日止（共計486日），按日以5,000元計算之懲罰性違約金。又查被告就系爭8座燈塔整建工程編列之監造品管人員人事費均為每人8月8萬元（見本院卷一第107至114頁），則監造人員日薪為333元（計算式：80,000元÷8月÷30日＝333元，元以下四捨五入），被告對此亦不爭執（見本院卷四第7頁），依此計算，張家寧就臺中港等燈塔整建工程自108年2月11日離職起至108年6月5日驗收合格止（共計115日）之薪資合計為15萬3,180元（計算式：333元×115日×4＝153,180元）、就七美嶼等燈塔整建工程自108年2月11日離職起至108年10月2日驗收合格止（共計234日）之薪資合計為15萬5,844元（計算式：333元×234日×2＝155,844元）、就北椗島等燈塔整建工程自108年2月11日離職起至109年6月10日驗收合格止（共計486日）之薪資合計為32萬3,676元（計算式：333元×486日×2＝323,676元），張家寧就系爭8座燈塔整建工程未到工執行監造業務所應扣除之薪資合計為63萬2,700元（計算式：153,180元＋155,844元＋323,676元＝632,700元），而自108年2月 11日起至系爭8座燈塔整建工程最後驗收合格之日即109年6 月10日止（共計486日），按日以5,000元計算之懲罰性違約金應為243萬元（計算式：5,000元×486日＝2,430,000元），然系爭契約第9條第5項既已定明因被告派遣監造人員未依約到工所處之懲罰性違約金總額以系爭契約價金總額20％即103 萬4,560元為上限，則被告因張家寧自108年2月11日起至109年6月10日止未依約執行監造業務所應付之懲罰性違約金已超過103萬4,560元，且原告因被告經通知共3次未落實工程監造，依系爭契約第9條第6項第5款約定，於驗收時已處被告懲罰性違約金共1萬5,000元，此有驗收紀錄存卷可考（見本院卷一第115頁），是原告本件得主張之懲罰性違約金金額即應以101萬9,560元（計算式：1,034,560元－15,000元＝1 ,019,560元）定之。 ⒍被告雖辯稱系爭契約第9條第5項所定未依契約約定到工日數應係指監造人員未於施工廠商施工時在工地之日數，而非自張家寧離職日起至系爭8座燈塔整建工程全數驗收通過之日止之全部日數云云。惟查系爭契約第9條第5項係約定被告之監造人力計畫表所列派遣人員未依契約約定到工者，應依未到工人數處以每人每日5,000元之懲罰性違約金，而參酌系爭契約第8條第17項約定被告應依公共工程管理要點規定辦理監造業務，公共工程管理要點第11點第1項所定監造單位及其派駐現場人員工作重點包含：訂定監造計畫，並監督、查證廠商履約；施工廠商之施工計畫、品質計畫、預定進度、施工圖、施工日誌、器材樣品及其他送審案件之審核、重要分包廠商及設備製造商資格之審查；訂定檢驗停留點，辦理抽查施工作業及抽驗材料設備，並於抽查（驗）紀錄表簽認；抽查施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之成果；發現缺失時，應即通知廠商限期改善，並確認其改善成果；督導施工廠商執行工地安全衛生、交通維持及環境保護等工作；履約進度及履約估驗計價之審核；履約界面之協調及整合；契約變更之建議及協辦；機電設備測試及試運轉之監督；審查竣工圖表、工程結算明細表及契約所載其他結算資料；驗收之協辦；協辦履約爭議之處理；依規定填報監造報表等（見本院卷三第170頁），是張家寧之監造業務自不限於工地現場監督廠商施工而已，尚有審查結算資料、填載監造報表等項目，則張家寧應依約到工之日即不僅指施工廠商在工地實際施工之日數。另對照系爭契約第8條第13項第3款另針對現場專任監造工程人員未於施工時在工地執行職務之情定有懲罰性違約金計罰條款（見本院卷一第36至37頁），可徵系爭契約第9條第5項所定被告派遣之監造人員未依契約約定到工者，並不限於監造人員未於施工廠商施工時在工地之情，被告此部分辯詞，洵無可採。 ⒎被告另辯稱北椗島等燈塔整建工程實際施工日超出原定工期2 80日，依系爭契約第4條第10項約定，原告應給付其上開增加監造服務期間增加之監造服務費用共148萬2,067元，其得以此金額與原告之請求為抵銷云云。查北椗島等燈塔整建工程原定施工期間為107年5月7日至108年7月10日（共430日），實際竣工日期為109年4月15日，超出原定施工日數280日，固有工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷一第61頁），然依系爭契約第4條第10項約定：「如增加監造服務期間，不可歸責於乙方（即被告）之事由者，應依下列計算式增加監造服務費用：（超出『工程契約工期』之日數－因乙方因素增加之日數）/工程契約工期之日數×（監造服務費）×（增加期間監造人數/合約監造人數）。工程契約工期：指該監造各項工程契約所載明之總工期。監造服務費：以建造費用百分比法計費者，其建造費用之計算得以原工程契約價金扣除第3條第2款第2目第2子目之不包括費用。」（見本院卷一第29頁），被告得請求原告給付增加監造服務期間之服務費用，應以增加監造服務係因不可歸責於被告之事由所致者為限。而關於北椗島等燈塔整建工程實際施工日數超出原定日數而增加被告監造服務期間之原因，觀諸梁家駿於本院證稱：確認施工廠商申報竣工是否符合契約規範，也是監造業務的一部份，旺達公司於108年7月10日申報竣工時，我跟陳瑞貞都知道該公司實際上並未符合契約規範及圖說要求完成全部之工項，但原告之承辦人盛景俠指示讓旺達公司先申報竣工，小缺失在驗收之前補正、改善即可，所以我們仍然讓旺達公司申報竣工；東椗島在金門外島，從金門本島搭船要1小時，原本考量受東北季風影響很大，風浪大時船上不去，所以雖然是小工程，但排了2年時間讓旺達完工，第1年完成行政作業及備料，第二年上島完工，可是旺達公司本身一直拖延，到最後一次工地會議才提出文書作業、材料送審、材料檢驗，申報竣工後的配合度也不好，所以到驗收時無法通過；對我們而言，順利完成工程是最重要的事，而工程要完成當然要經過機關同意，機關同意就代表承辦人同意，在不太違反契約或契約模糊地帶我們都會遵照機關承辦人的指示辦理等語（見本院卷四第55至57頁），可見被告明確知悉旺達公司就北椗島等燈塔整建工程之履約進度顯有缺失，且於申報竣工時根本尚未完成工程全部項目。而被告身為監造單位，本應有監督旺達公司依約定進度施工、促其改善施工品質、如實陳報施工狀況之義務，然被告於履約過程中已未能詳實督促旺達公司依進度履約，又明知旺達公司履約有上開缺失，非但未即時陳報原告，亦未妥適評估旺達公司之施工缺失能否於驗收前全部改善完成，仍於108年7月11日以瑞航字第83號函通知原告旺達公司已竣工（見本院卷三第285 頁），且於公共工程監造報表不實登載實際進度已達100％（見本院卷二第508頁），使原告未能即時獲悉北椗島等燈塔整建工程之實際施工狀況，難謂被告對北椗島等燈塔整建工程增加280日監造服務期間係不可歸責。此外，衡以系爭契約第8條第4項載明：「乙方（即被告）接受甲方（即原告）或甲方委託之機構人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反契約規定。乙方接受無權代表人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束甲方或減少、變更乙方應負之契約責任，甲方亦不對此等指示之後果負任何責任。」（見本院卷一第35頁），原告既支付費用委由被告對北椗島等燈塔整建工程進行監造，被告即應本於建築專業、扮演獨立角色監督施工品質並履行系爭契約義務，而非均依原告承辦人指示辦理，況且旺達公司未完成全部工項卻申報竣工，顯然已非梁家駿所稱不甚違反契約或契約模糊地帶之情，被告自不得以盛景俠之指示即主張自己對於增加監造服務期間係不可歸責。是以，被告就北椗島等燈塔整建工程固然增加280 日之監造服務，然被告未能舉證其就此期間監造服務之增加係不可歸責，與系爭契約第4條第10項約定未合，被告自不得向原告請求給付前揭期間之監造服務費用，亦無從與原告本件請求金額抵銷，被告此部分辯詞，亦無可採。 ⒏被告復辯稱原告與有過失，應依民法第217條規定酌減原告請求之金額，且原告因張家寧離職受有梁家駿及蕭百泉接替履行監造業務之利益，依民法第216條之1規定，原告請求金額應扣除原告所受利益63萬2,700元云云。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第217條第1項、第216條之1固分有明定，然此均僅適用於損害賠償之債。又按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決要旨參照）。查系爭契約並非純粹之承攬契約，已如前述，是原告關於扣減薪資部分之主張，性質上即非減少承攬報酬請求權或損害賠償請求權，應屬不當得利返還之請求，至原告關於懲罰性違約金部分之請求，因懲罰性違約金係為確保債權效力所定之強制罰，不以原告受有損害為必要，本質上亦非損害賠償，均無民法第217條第1項、第216條之1規定之適用，被告此部分抗辯，要屬無據。 ⒐被告末辯稱系爭契約第9條第5項所定懲罰性違約金過高，應依民法第252條規定，予以酌減至零云云。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。約定之違約金額是否過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準。其中，懲罰性違約金目的在於強制債務履行，確保債權效力，在審酌違約金額是否過高時，除了參酌債權人所受損害以外，尤應參酌債務人之違約情狀，以為認定（最高法院96年度台上字第2539號、104年度台上字第984號、107年度台上字第764號判決意旨參照）。查張家寧之日薪為333元，業如前述，則系爭契約原定就張家寧未依約執行監造業務所處每日懲罰性違約金5,000元，核算應為張家寧原可取得報酬之15倍餘，然因系爭契約第9條第5項已約定原告就張家寧未履行監造業務得請求之懲罰性違約金以系爭契約總價金20％為上限，如以原告本件依系爭契約總價金20％為上限請求之懲罰性違約金103萬 4,560元計算，原告實際請求之懲罰性違約金相當於每日2,129元（計算式：1,034,560元÷486日＝2,129元，元以下四捨五入），應為張家寧日薪之6倍餘，較原定之懲罰性違約金已大幅下降。另衡酌原告係依政府採購法就系爭8座燈塔整建工程規劃設計監造技術服務辦理公開招標（見本院卷一第104頁），被告於投標前即可知悉懲罰性違約金計罰之規則，仍考量一己之履約能力參與投標繼而簽立系爭契約，本應受系爭契約內容之拘束。末參以被告於張家寧離職後，非但未依約派遣該監造人力執行監造業務，復未依約向原告申請核定變更監造人力，反持續逕以張家寧名義填載公共工程監造報表（見本院卷二第70至108頁、第151至259頁、第369至477頁），陳瑞貞更因此遭本院以另案刑案判決認定犯行使偽造私文書罪、行使業務登載不實文書罪而分別判處有期徒刑、拘役並宣告附條件之緩刑確定，此有上開刑案判決附卷可參（見本院卷四第173至189頁），被告之違約情節非輕。綜合上情，原告依系爭契約第9條第5項約定請求之懲罰性違約金並無過高，毋庸予以酌減，被告此部分辯詞，亦無可採。㈢原告依民法第179條規定，請求被告返還165萬2,260元之不當得利，有無理由？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又系爭契約5條第13項約定：「乙方（即被告）履約有逾期違約金、損害賠償、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方（即原告）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付。有履約保證金者，並得自履約保證金扣抵。」（見本院卷一第30至31頁）。是以，被告指派之監造人員張家寧既未依系爭契約履行監造業務，被告顯已違反系爭契約第9條第5項約定，原告依該約定得扣減之薪資63萬2,700元及得請求之懲罰性違約金101萬9,560元，共計165萬2,260元（計算式：632,700元＋1,019,560元＝1,652,260元）應得自應付被告之價金中扣抵，而無給付此部分價金之義務，是被告領取前揭金額即欠缺法律上原因，致原告受有損害，原告依民法第179條規定，請求被告返還165萬2,260元，自屬有據。 ⒉被告雖辯稱原告請求張家寧未到工之懲罰性違約金及扣除薪資，均屬於定作人之損害賠償或報酬減少請求權，依民法第514條第1項規定，應於瑕疵發現後1年內行使，原告未於系爭契約109年9月17日驗收完成起1年內請求，於111年5月2日方依民法第179條規定提起本件訴訟請求，均已罹於上開時效云云。然查系爭契約係由委任之構成分子與承攬之構成分子混合而成，且各具一定之份量之委任與承攬混合而成之無名勞務契約，應適用關於委任之規定作為判斷兩造權利義務關係之依據，俱如前述，本件尚無民法第514條第1項規定之適用，被告此部分辯詞，顯無可採。㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告請求被告給付上開金額，並未定有給付期限，被告應自受催告時起，始負遲延責任，而本件起訴狀繕本於111年6月2日送達被告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷一第143頁），於斯時即生催告之效力，是原告請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即111年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬有據，應予准許。五、綜上所述，原告依民法第179條規定，請求被告返還165萬2,260元，及自111年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准予、免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　19　　日民事第八庭法官蕭如儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　19　　日書記官劉茵綺

臺灣臺北地方法院111年度訴字第2911號

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