111年度訴字第5411號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：113 年 03 月 26 日

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度訴字第5411號原告林楷民訴訟代理人柏有為律師張峪嘉律師被告鑫瑞投資開發有限公司法定代理人羅文珍訴訟代理人王維立律師林杉珊律師被告陳俊政上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年3月1日言詞辯論終結，判決如下：主文被告甲○○應將如附表編號一所示之抵押權設定登記予以塗銷。被告鑫瑞投資開發有限公司應將如附表編號二所示之抵押權讓與登記予以塗銷。確認被告對原告就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、實體事項：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：㈠被告甲○○ 應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○號建物（門牌號碼臺北市 ○○區○○街000號，下稱系爭建物）及臺北市○○區○○段○○段000 ○000地號土地（權利範圍各8分之1，下稱系爭土地），於民國107年11月13日向臺北市建成地政事務所以收件字號萬華字第129360號（原告誤繕為12936號）所為之抵押權設定登記，予以塗銷；㈡被告鑫瑞投資開發有限公司（下稱鑫瑞公司）應將系爭建物及系爭土地，於107年12月13日向臺北市中山地政事務所以收件字號萬華字第144840號（原告誤繕為14484號）所為之抵押權讓與登記，予以塗銷；㈢確認被告對原告就上開第㈠、㈡項聲明所示不動產設定抵押權所擔保之債權不存在（見本院卷一第11頁）。嗣訴狀送達後，變更聲明為：㈠甲○○應將如附表編號一所示之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權設定登記）予以塗銷；㈡鑫瑞公司應將如附表編號二所示之抵押權讓與登記（下稱系爭抵押權讓與登記）予以塗銷；㈢確認被告對原告就如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在（見本院卷一第352頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，原告所為上開訴之變更，應予准許。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。查原告主張被告對原告之系爭債權不存在，然此為被告所否認，則原告應否負擔該等債務之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告自有即受確認判決之法律上利益，得提起此部分確認之訴。三、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，就被告甲○○ 部分，由原告一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，因資金周轉之需，欲向甲○○借款新臺幣（下同）500萬元，遂依其要求而先於1 07年11月13日辦理系爭抵押權設定登記後，甲○○竟未依約將借款500萬元交付原告，更未經原告同意，與訴外人陳俊瑋共同盜刻原告印章，並偽造債權額確定證明書、土地登記申請書及土地建築改良物抵押權移轉變更契約書，於107年12 月13日持以辦理系爭抵押權讓與登記，將系爭抵押權讓與鑫瑞公司，實則被告對原告並無系爭債權存在。經原告調取系爭土地謄本查悉上情後，對甲○○及陳俊瑋提出刑事告訴，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵續字第443號對陳俊瑋及甲○○起訴，認渠等2人涉犯詐欺得利、行使偽造私文書及使公務員登載不實文書等罪嫌，並經本院刑事庭以111年度訴字第1007號判決陳俊瑋犯詐欺得利及行使偽造私文書等罪，該判決認定原告確係遭陳俊瑋詐欺及行使偽造私文書，方辦理系爭抵押權設定登記，且系爭抵押權讓與登記乃甲○○ 偽造文書所為之無權處分，其與鑫瑞公司實際上對原告並無系爭債權存在，渠等間亦無移轉系爭抵押權之真意。而原告雖於000年0月間將系爭土地信託登記於訴外人吳弘田名下，復於111年12月23日變更信託登記於訴外人乙○○名下，然此僅屬財產權形式上之移轉，原告仍為系爭土地之實質所有權人，甲○○對原告既無系爭債權存在，基於抵押權從屬原則，擔保系爭債權之系爭抵押權當無由成立，則系爭抵押權設定登記對原告之所有權即有妨害，且甲○○係以上開詐術使原告辦理系爭抵押權設定登記，亦屬不法侵害原告之所有權，並受有無法律上原因設定系爭抵押權之利益，是原告自得依民法第767條第1項中段、第184第1項前段或第179條規定，擇一請求甲○○塗銷系爭抵押權設定登記。又甲○○於辦畢系爭抵押權設定登記未滿1個月時，即冒用原告名義，將系爭抵押權讓與鑫瑞公司，經原告就此對甲○○提出上開刑事告訴，拒絕承認其所為之處分後，該無權處分即不生效力，且鑫瑞公司就前情應已知悉，卻仍與甲○○通謀虛偽為上開讓與行為而受讓取得系爭抵押權，妨害原告就系爭土地之所有權，且構成共同侵權行為及不當得利，故原告亦得依民法第767條第1項中段、第184第1項前段、第179條或第87條第1項暨第113 條規定，擇一請求鑫瑞公司塗銷系爭抵押權讓與登記。爰依法提起本件訴訟。並聲明：㈠甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈡鑫瑞公司應將系爭抵押權讓與登記予以塗銷；㈢確認被告對原告之系爭債權不存在。二、被告抗辯：㈠甲○○雖未於言詞辯論期日到場，惟據其書狀陳述略以：關於原告與陳俊瑋間商議借款並設定系爭抵押權，及後續陳俊瑋與鑫瑞公司洽談移轉系爭抵押權等事宜，甲○○均未曾參與，因陳俊瑋告知已與原告談好合建條件並借款予原告，甲○○乃不疑有他，依陳俊瑋指示而出名擔任系爭抵押權之登記名義人，並配合辦理系爭抵押權設定登記及系爭抵押權移轉登記。㈡鑫瑞公司則以：陳俊瑋及甲○○於107年間向鑫瑞公司誆稱臺北市萬華區漢中段二小段758、759、760、761、762、763、764、766、767地號等9筆土地已完成整合，邀鑫瑞公司投資開發，並表示原告為上開759、760地號土地共有人，急需用錢而欲向鑫瑞公司借款，並同意將原以甲○○為抵押權人之系爭抵押權移轉登記予鑫瑞公司作為借款之擔保，鑫瑞公司誤信該等說詞而於107年10至12月間陸續交付借款490萬元予陳俊瑋代收，再由陳俊瑋轉交原告。是原告係出於對外取得借款融資之目的而辦理系爭抵押權設定登記，且委託陳俊瑋代其向鑫瑞公司借款，並辦理系爭抵押權讓與登記作為借款之擔保，鑫瑞公司實係遭陳俊瑋詐騙之受害者，此亦經刑事確定判決認定無訛，則原告表見由陳俊瑋代理其向鑫瑞公司借款並代收款項，本應負授權人之責任，自無從以其未取得借款為由，主張系爭債權不存在。又原告於辦理系爭抵押權設定登記前，已收到部分借款，總計於107年9至12月間所收款項達500萬元，甲○○對原告即有系爭債權存在，並以系爭抵押權作為擔保，嗣陳俊瑋及甲○○於107年12月13日偽造債權額確定證明書，以表示原告有向甲○○借款，且由原告為債務人、甲○○為抵押權人，辦理系爭抵押權設定登記擔保上開借款，復冒用原告名義偽造土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書，盜刻原告印章蓋用其上，以表示原告同意將系爭抵押權讓與鑫瑞公司，且系爭土地之土地登記謄本亦載明甲○○為抵押權人，故鑫瑞公司認為得自甲○○處合法受讓系爭債權及系爭抵押權，雖陳俊瑋及甲○○於111年間因前揭偽造文書行為遭檢察官提起公訴，惟甲○○於107年12月1 3日將系爭債權連同擔保之系爭抵押權一併讓與鑫瑞公司時，鑫瑞公司當無可能知悉甲○○取得系爭抵押權之過程及上述偽造文書情事，鑫瑞公司自係信賴登記外觀而善意受讓取得系爭抵押權，並未與甲○○通謀虛偽為系爭抵押權之移轉登記，鑫瑞公司既受讓系爭債權，從屬之系爭抵押權亦隨同移轉，此法定移轉無待登記即發生效力，是甲○○縱有冒名及偽造等行為，仍無原告所稱系爭抵押權讓與登記為無權處分，經其拒絕承認而歸於無效之情形。況原告起訴前已將系爭土地信託登記予第三人，系爭土地之所有權人即非原告，故原告就系爭抵押權設定登記存在一事，實無任何權利受有侵害，亦難認係何等利益應實際歸屬之人，且鑫瑞公司自甲○○受讓取得系爭抵押權，並無任何不法，或無法律上原因之不當得利，或有通謀虛偽之讓與行為可言，故原告請求塗銷系爭抵押權讓與登記，並確認系爭債權不存在，均無理由。另原告係於知悉其所主張侵權行為之事實2年後，方提起本件訴訟，故就其主張之侵權行為請求權亦罹於時效而消滅，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：㈠系爭土地於107年11月29日為系爭抵押權設定登記，並於107年12月19日為系爭抵押權讓與登記，當時系爭土地之所有權人登記為原告，且系爭抵押權讓與登記係陳俊瑋未經原告授權，偽刻原告名義之印章交付並委託不知情之地政士辦理，嗣經原告調閱系爭土地登記謄本查悉系爭抵押權讓與登記存在之事實後，於000年0月間委託律師具狀對陳俊瑋及甲○○等人提出偽造文書等刑事告訴，陳俊瑋並經本院以111年度訴字第1007號、臺灣高等法院（下稱高院）以112年度上訴字第3328號刑事判決判處罪刑確定（下稱系爭刑事案件），原告另於109年2月18日將系爭土地信託登記予吳弘田，復於111年11月25日將受託人變更為乙○○等情，有土地登記第二類謄本、臺北市建成地政事務所異動索引表、土地登記公務用謄本（地號全部）、系爭抵押權設定登記及系爭抵押權讓與登記申請書暨所附申請資料、受託人變更登記申請書暨所附申請資料、本院111年度訴字第1007號刑事判決、刑事告訴狀、高院112年度上訴字第3328號刑事判決、信託登記申請書暨所附申請資料附卷可稽（見本院卷一第35至57、111至144、161至182、359至372、375至399、441至447頁；卷二第39至56、101至111頁），並經本院調取系爭刑事案件電子卷證確認屬實，且為兩造所不爭執，首堪認定。㈡又原告主張系爭債權不存在，系爭抵押權設定登記及系爭抵押權讓與登記均應予塗銷等節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查： ⒈系爭債權是否存在？ ⑴被告不能證明有交付借款予原告之事實，無從認定系爭債權確屬存在： ①按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。又按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第475條所明定；關於交付金錢或其他代替物之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院69年度台上字第709號判決要旨參照）。 ②觀諸系爭抵押權設定登記之申請資料（見本院卷一第161至16 6頁），其上記載抵押權人即債權人為甲○○，債務人為原告；復對照原告於系爭刑事案件提出之刑事告訴狀載明其於000年00月間因資金周轉需求，向陳俊瑋及甲○○洽商借款500萬元，並依渠等要求而先行辦理系爭抵押權設定登記等語（詳見本院卷一第443頁）、陳俊瑋於系爭刑事案件108年9月13 日警詢時陳稱：伊與甲○○有借款500萬元給原告，因為原告所有之系爭土地要與伊公司合建房屋，故原告開口向伊借款500萬元等語（詳見本院卷一第451頁）、甲○○於系爭刑事案件109年7月21日檢察事務官詢問時陳稱：因為地主即原告需要保證金，伊和陳俊瑋就借款500萬元給原告等語（詳見本院卷一第237頁），足認系爭抵押權設定登記所擔保之系爭債權，乃原告與甲○○間有此借貸之意思合致，並無證據顯示原告係委託陳俊瑋或甲○○代其向他人借款，陳俊瑋或甲○○亦未就借款乙事以原告之代理人身分自居，此由系爭抵押權係先設定登記予債權人甲○○後，再轉讓與第三人鑫瑞公司，且於辦理系爭抵押權讓與登記所檢附之債權額確定證明書載明「查債務人丙○○於107年向甲○○借款最高限額抵押權新台幣伍佰萬元整……」（見本院卷一第180頁），亦可見一斑。而原告於系爭刑事案件審理時固以證人身分證稱：「（檢察官問：是否知道抵押權設定時，如何確保他們真的會借錢給你？當時有無想法？）當時的想法及現況，我是缺資金，我也知道應該先拿錢再設定，但當下我需要資金，他們說要給金主看，我也覺得蠻恰當的，我們要跟金主借錢總是要有東西給金主看，我也相信設定後給金主看，金主就會撥款給我。」、「（檢察官問：當時被告【即陳俊瑋】說還有一個金主會撥款給你？）他說他要拿給金主看完後再拿給我。」、「（檢察官問：有無說何時會撥款給你？）當天，設定完抵押的當天。」、「（審判長問：在你發現本來約定設定完最高限額抵押權後就要撥款，約定以何方式給付借款？）在建成時陳俊瑋說把我的設定文件拿給他們的金主看完後，金主會拿錢給陳俊瑋，他就會拿給我……。」等語（見本院卷一第56 9、580頁），惟原告並未表示其有委託陳俊瑋代其向他人借款之意，且系爭抵押權設定登記之債權人亦係記載原告主觀上所認知與其有借貸之意思合致之甲○○，則原告於系爭刑事案件前揭證述所稱之金主，僅能認係指貸與原告款項之甲○○ 個人之資金來源，尚無從據此逕認原告主觀上係與陳俊瑋所稱之特定金主有借貸之意思合致，而直接與該金主成立消費借貸契約。是系爭債權之消費借貸關係原係存在於原告與甲○○間，並有以當時原告名下之系爭土地辦理系爭抵押權設定登記作為擔保，嗣甲○○於000年00月00日出具債權額確定證明書，將系爭債權之債權額確定為500萬元而將系爭債權讓與鑫瑞公司，且將系爭債權之擔保即系爭抵押權隨同移轉於鑫瑞公司，並完成系爭抵押權讓與登記，故依民法第299條第1項規定，原告就系爭債權所得對抗甲○○之事由，皆得以之對抗鑫瑞公司。 ③又消費借貸為要物契約，必須有金錢之交付始生效力，原告既對借款之交付有所爭執，並據以主張系爭債權不存在，自應由主張系爭債權存在之貸與人即甲○○、系爭債權之受讓人即鑫瑞公司就已為借款交付之事實負舉證責任。而本件所設定者係最高限額抵押權，乃擔保債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，且縱如原告於系爭刑事案件所陳依其主觀認知僅係辦理一般抵押權設定，然一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，復參以當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，是甲○○於系爭刑事案件以原告配合辦畢系爭抵押權設定登記乙事，推論原告當有收受借款500萬元，即非可採。雖陳俊瑋於系爭刑事案件陳稱已將借款500萬元交付原告指定之訴外人楊紹平云云，然此經楊紹平於系爭刑事案件以證人身分結證否認之，再佐以陳俊瑋就其交付500萬元借款之時間、方式及用途等關乎借款交付情節之重要事項，於系爭刑事案件警詢、偵查及審理中說詞反覆不一，亦未就交付借款乙事提出有利證據或指出證明方法供法院調查等情，業據本院調取系爭刑事案件電子卷證核閱無訛，陳俊瑋亦經系爭刑事案件判決認定其乃佯以借款為由，詐騙原告辦理系爭抵押權設定登記而獲取不法利益，犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，處有期徒刑2年4月，有系爭刑事案件歷審判決附卷可稽（見本院卷一第323至349頁；卷二第39至56頁），難認陳俊瑋確有將借款交付原告或原告指定之人。被告復未提出其他積極證據足認交付借款之事實存在，則原告與甲○○間雖有借貸之意思合致，然因無借款之實際交付，渠等間之消費借貸契約即無由生效，甲○○對原告自無依消費借款法律關係所生之系爭債權存在，亦無法將不存在之系爭債權讓與鑫瑞公司，是原告主張被告對原告之系爭債權不存在，應認有據。 ⑵原告就鑫瑞公司交付款項予陳俊瑋乙事，不負表見代理責任： ①按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條前段所明定。惟此項規定，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形存在，始有其適用。倘本人就某種法律行為未曾有表見之事實，自無依上開規定，命本人就該法律行為，對於第三人應負授權人責任之理（78年度台上字第1255號判決要旨參照）。 ②鑫瑞公司雖以另案刑事判決認定陳俊瑋持原告簽立之合作興建契約書，對鑫瑞公司總經理即訴外人劉俊麟施以詐術，佯稱地主即原告急需用錢，致鑫瑞公司於107年10至12月間，陸續交付490萬元予陳俊瑋，且基此對陳俊瑋判處罪刑確定為由，主張就鑫瑞公司所誤信陳俊瑋係受原告委託而借款之說詞，原告有表見之事實存在，對鑫瑞公司應負表見代理之授權人責任，即鑫瑞公司將490萬元交付陳俊瑋，視同原告已為借款之收受，原告不得主張系爭債權不存在云云，並提出本院111年度審訴字第496號刑事判決為據（見本院卷一第501至515頁）。然觀諸原告出具之合作興建契約書，原告乃土地提供人即甲方，陳俊瑋開設之訴外人奕森國際建設有限公司（下稱奕森公司）為投資興建人即乙方，並開宗明義記載：「茲雙方同意，本案以合作興建房屋及土地信託設定方式，由甲方提供建築用地並配合乙方辦理建築融資，乙方提供興建資金，並負責建築之規劃、設計及營造施工等相關事宜，依誠信原則訂定下列條款以資共同遵守」，且契約全文均無關於原告委託奕森公司或陳俊瑋向他人借款之記載，有該合作興建契約書在卷可按（見本院卷一第543至563頁），可知上開合作興建契約書僅在規範原告以系爭土地與奕森公司合作興建之相關權利及義務，與原告為周轉資金而有意向他人借款乙事無涉，則原告簽訂該合作興建契約書交付陳俊瑋，自不能認係屬原告以代理權授與陳俊瑋向他人借款之表見行為。而原告於系爭刑事案件審理時以證人身分作證雖有前揭關於金主之證述，然此乃原告向陳俊瑋洽談借貸事宜及辦理系爭抵押權設定登記時之交談內容或其內心想法，並未表見於第三人即鑫瑞公司前，不能據此逕認原告有何足使鑫瑞公司相信陳俊瑋有代原告向鑫瑞公司借款之代理權存在之情形，無從適用表見代理之規定，令原告負授權人之責任。既然原告未以自己之行為表示以代理權授與陳俊瑋向鑫瑞公司洽商借款，亦就陳俊瑋接洽鑫瑞公司人員向鑫瑞公司詐取金錢乙事毫無所悉，顯無知他人表示為其代理人而不為反對表示之情事，則鑫瑞公司援引民法第169條表見代理規定所為之上開抗辯，委無可採。 ⒉原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭抵押權讓與登記？ ⑴原告依民法第179條規定，得請求甲○○及鑫瑞公司分別塗銷系爭抵押權設定登記及系爭抵押權讓與登記： ①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第939號判決要旨參照）。 ②系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，已如前述，則具從屬性之系爭抵押權即失所附麗，然甲○○、鑫瑞公司仍分別為系爭抵押權設定登記、系爭抵押權讓與登記之權利人，自屬無法律上之原因而受利益，而原告目前雖非系爭土地登記之所有權人，然其仍為系爭抵押權登記之債務人，自因系爭抵押權登記存在而受有損害，是原告依民法第179條規定，請求甲○○、鑫瑞公司分別塗銷系爭抵押權設定登記及系爭抵押權讓與登記，即屬有據。 ⑵至原告對甲○○、鑫瑞公司分別訴請塗銷系爭抵押權設定登記及系爭抵押權讓與登記，係在單一聲明下，為同一之目的，依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第179條或第87條第1項暨第113條規定，請求本院依其單一之聲明而為裁判，此為訴之選擇合併，而本院就原告此部分聲明，既已依民法第179條規定准許之，即毋庸審酌前揭其所主張之其餘請求權是否有理由，附此敘明。四、綜上所述，原告依民法第179條規定，請求：㈠甲○○將系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈡鑫瑞公司將系爭抵押權讓與登記予以塗銷；㈢確認被告對原告之系爭債權不存在，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。中　　華　　民　　國 113　年　　3 　　月　　26　　日民事第七庭法　官黃珮如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　26　　日書記官黃俊霖附表：編號一二抵押權標的不動產臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地（權利範圍各8分之1）同左申請登記事由抵押權登記抵押權內容變更登記登記原因設定讓與登記日期 107年11月29日 107年12月19日收件單位臺北市建成地政事務所臺北市中山地政事務所收件日期 107年11月13日 107年12月13日收件字號 107年萬華字第129360號（原告書狀誤載為12936號） 107年萬華字第144840號（原告書狀誤載為14484號）設定權利範圍 8分之1 同左權利人甲○○ 鑫瑞投資開發有限公司擔保債權總金額新臺幣500萬元同左擔保債權種類及範圍擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務。同左擔保債權確定期日 108年5月12日同左清償日期 108年5月12日同左債務人丙○○ 同左

臺灣臺北地方法院111年度訴字第5411號

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