111年度重訴字第428號｜民事：土地所有權移轉登記等｜裁判日期：112 年 09 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度重訴字第428號原告祭祀公業鄭必陶法定代理人鄭昌霖鄭耀雄鄭進德訴訟代理人胡原龍律師陳思妤律師被告鄭成煥鄭詠霖鄭源琮鄭進仕上四人訴訟代理人李國仁律師王志超律師被告鄭福順林麗真林程羿上二人訴訟代理人任鳴鉅律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於中華民國112年8月30日言詞辯論終結，判決如下：主文被告鄭成煥應將如附表一編號2所示土地所有權應有部分五分之一移轉登記與附表二所示原告全體派下員公同共有。被告鄭詠霖應將如附表一編號3所示土地所有權應有部分五分之一移轉登記與附表二所示原告全體派下員公同共有。被告鄭源琮應將如附表一編號4所示土地所有權應有部分五分之一移轉登記與附表二所示原告全體派下員公同共有。被告鄭進仕應將如附表一編號5所示土地所有權應有部分五分之一移轉登記與附表二所示原告全體派下員公同共有。被告鄭福順應給付原告新臺幣捌佰參拾柒萬捌仟元，及自民國一百十一年十月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告鄭成煥、鄭詠霖、鄭源琮、鄭進仕、鄭福順各負擔五分之一。事實及理由壹、程序部分：一、按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力（最高法院民國97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議參照）。查原告雖迄未登記為祭祀公業法人（本院卷一第295、410頁），惟屬非法人團體而有當事人能力，應列其公業名義為原告，並以管理人為其法定代理人，合先敘明。二、次按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項固然定有明文。惟於有該條項所定情形時，應否裁定停止訴訟程序，法院自有其裁量權，並非一經當事人聲請即應准許；且若他訴訟之法律關係是否成立，在本訴訟法院可自為裁判，若因停止訴訟程序，當事人將受延滯之不利時，仍以不裁定停止訴訟程序為宜。查：㈠被告鄭成煥、鄭詠霖、鄭源琮、鄭進仕（下稱鄭成煥等四人）雖以原告前管理人即訴外人鄭宇宏、鄭聰賢是否未經合法解任及原告現所列管理人鄭耀雄、鄭進德是否經合法選任之爭議，已由鄭宇宏、鄭聰賢提起確認之訴，由臺灣高等法院110年度上字第1085號事件審理中，此涉及原告是否經合法代理，本院於該訴訟終結前，應裁定停止訴訟程序等語（本院卷二第28至30頁、卷三第320頁），並提出臺北市文山區公所111年3月29日函及105年6月29日管理人名冊以佐（本院卷二第39至40頁）。然按無訴訟能力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理，故法定代理權之存在，乃訴訟成立要件之一，法院應依職權予以調查。兩造間就此既存有爭議，本院就此爭議自應職權調查，尚無裁定停止訴訟程序之必要。㈡又按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。原告於72年間向臺北市政府民政局申報之規約書第4條規定：「本公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之」，經臺北市政府民政局以72年7月18日北市民三字第10261號函備查（本院卷三第189至190頁），依上開規定，原告管理人之選任應適用前開規約第4條規定。查原告目前派下員為359人，有原告所提派下現員名冊可參（本院卷一第45至59頁，即後附表二）；併參據原告所提同意書（解任及選任管理人），載明：「茲同意解任鄭宇宏、鄭聰賢之祭祀公業鄭必陶管理人職務，並選任鄭昌霖、鄭耀雄、鄭進德為祭祀公業鄭必陶管理人」，經派下員書立姓名、身分證字號及住址，共計202份（本院卷一第307至508頁），而已取得逾原告派下員半數即180名派下員之同意。堪認原告已經過半數派下員同意，解任前管理人鄭宇宏、鄭聰賢職務，重新選任鄭昌霖、鄭耀雄、鄭進德為管理人。則鄭成煥等四人前開抗辯，自不足採，本件原告列管理人鄭昌霖、鄭耀雄、鄭進德為法定代理人進行訴訟，應認業經合法代理，足以認定。三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時主張如附件「訴訟標的法律關係及實體法上請求權基礎」欄所載各該法律關係，而為如附件「起訴時聲明」所示之應受判決事項聲明（本院卷一第10頁），嗣迭為訴之變更、追加、更正（本院卷一第284至287頁、第289頁、第290至291頁；卷二第409頁、卷三第8至9頁；卷三第16頁；卷三第16頁追加民法第242條規定代位鄭福順行使對林麗真、林程羿之民法第767條第1項、第179條、第113條請求權；卷三第164至171頁、第260至262頁、第469至470頁；卷四第85至86頁），最後聲明如附件「追加及變更後聲明」、對應之訴訟標的如「訴訟標的法律關係及實體法上請求權基礎」所示（本院卷四第101頁、第23至25頁）；鄭成煥等四人雖不同意原告為訴之追加、變更。惟核原告上開變更聲明、追加請求權基礎及聲明，另分列先、備位聲明，仍以主張附表一所示臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，因基於信託或借名契約之原因而登記於被告名下，原告實為系爭土地真正權利人，自得於終止上開契約關係後請求被告返還系爭土地為基礎原因事實等情為據，應認基礎事實同一；為使上開追加、變更前後之請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之追加及變更。至聲明之更正，則合於民事訴訟法第256條規定，亦併敘明。四、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決參照）。原告主張被告鄭福順將系爭土地應有部分出售於被告林麗真、林程羿，林麗真、林程羿嗣再出售予鄭成煥部分均為通謀虛偽意思表示或無權處分，依民法第87條第1項、第118條規定訴請確認前開買賣及所有權移轉登記行為均不存在，惟為林麗真、林程羿所否認（本院卷二第389至391頁），則前開買賣及移轉所有權行為是否有效，顯有爭執，上開買賣及物權關係存否即屬不明確，原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原告所提起之確認之訴部分，應有確認利益，合先敘明。五、鄭成煥等四人雖抗辯：原告基於信託、借名登記契約關係終止後之返還請求權，請求鄭成煥等四人移轉系爭土地所有權予原告祭祀公業全體派下員公同共有，自屬行使公同共有債權，應由全體派下員一同起訴，本件原告之訴欠缺當事人適格要件云云（本院卷四第32至33頁）。按：㈠公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上字第1549號判決、104年度第3次民事庭會議㈠決議參照）。然按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第1項、第3項定有明文。而祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律、法律行為或習慣定之外，固應得公同共有人全體之同意（最高法院95年度台上字第1233號判決參照）。若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號判決併參照）。是祭祀公業公同共有財產之權利行使，如另有約定者，即毋須經全體派下員全體之同意始得為之。㈡查原告對被告起訴，行使附件「變更及追加後聲明」所示「訴訟標的法律關係及實體法上請求權基礎」之各該權利，固係行使公同共有債權，本應由派下員全體起訴；惟依原告規約第6條：「本祭祀公業處分財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之」及章程第15條：「本公業財產處分或變更建設及其他權利之行使由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須管理委員會會議決議通過後始得為之」、第17條規定：「派下員大會決議以派下員大會半數以上出席，而出席員半數以上同意始得為之」（本院卷三第190頁、第192至193頁）；而原告於105年6月26日派下員大會決議授權管理人就公業土地之返還提出民事訴訟，於110年10月31日經第四屆管理委員召開第一次會議決議就系爭土地借名登記於鄭輝、鄭成煥、鄭詠霖、鄭榮桂、鄭德等五人名下一事，提起民事訴訟，有各該會議記錄足證（本院卷一第110、112頁）。準此，原告行使附件所示因系爭土地所生各公同共有權利，已依上開規約、章程規定，經派下員大會決議，授權管理人提起民事訴訟請求返還或行使權利，原告提起本件訴訟請求被告移轉系爭土地所有權予原告祭祀公業派下員全體、負損害賠償或不當得利返還責任等，並無欠缺當事人適格要件之情事。被告上開抗辯，自無足採。六、又原告以112年6月9日準備㈩狀變更附件「追加及變更後聲明」關於㈤之⒋、㈥之⒋部分，該書狀繕本亦於112年6月14日向鄭福順之住所送達（本院卷四第85至86頁、第107頁）；雖該次書狀繕本之送達係經招領逾期退回，惟鄭福順確實住於該址，有本院送達證書可稽（本院卷三第19、161、257頁，卷四第45、65頁，其戶籍地址見個資卷第23、57頁）。參照最高法院109年度台上大字第908號裁定：「表意人將其意思表示以書面郵寄掛號寄送至相對人之住所地，郵務機關因不獲會晤相對人，而製作招領通知單通知相對人領取者，除相對人能證明其客觀上有不能領取之正當事由外，應認相對人受招領通知時，表意人之意思表示已到達相對人而發生效力，不以相對人實際領取為必要。」及同院91年度台抗字第689 號裁定意旨，應認原告上開聲明之變更亦已於相當時期通知鄭福順。是本件被告鄭福順經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對被告鄭福順部分一造辯論而為判決。貳、實體部分：一、原告主張：㈠原告於36年登記成立「祭祀公業鄭必陶」，系爭土地為原告所有，為與建商洽談合建事宜，且礙於當時適用之76年祭祀公業土地清理要點第23點規定祭祀公業新取得不動產如未成立財團法人，應登記為派下員全體公同共有之限制，為免徒增合建後所生土地處分相關困難，原告第一屆管理員即訴外人鄭萬全、鄭火忠（另一管理人鄭健雄斯時已歿），遂依原告規約書第6條規定，於77年7月24日經過半數派下員同意，將系爭土地授權由管理人為出售、使用權及其他有關管理收益處分行為；管理人鄭萬全、鄭火忠乃代表原告，將系爭土地基於信託契約關係（下稱系爭信託契約），為系爭土地與建商合建及管理處分方便之經濟目的，信託予大房代表即訴外人鄭輝、被告鄭成煥、被告鄭詠霖（原名鄭文龍）及二房代表即訴外人鄭榮桂、鄭德（下合稱鄭輝等五人）；惟因77年間信託法尚未施行而無法辦理信託登記，原告遂以買賣為登記原因，於77年11月18日辦理所有權移轉登記予鄭輝等五人，應有部分各1/5（如附表一所示）；雖系爭信託契約於77年11月18日成立時，信託法尚未施行，惟仍應以之為法理而適用。嗣因合建或出售事宜均未果，為確立權利歸屬，當時管理人鄭萬全、鄭火忠與鄭輝等五人遂於83年6月9日書立確認書，載明系爭土地為原告所購置（或合建取得），因礙於法令限制暫時寄託登記於原告公業所推代表鄭輝等五人名下持分各1/5，實為原告公業所有之旨，經彼等簽名用印。縱認原告與鄭輝等五人間非存有信託契約關係，因鄭輝等五人僅係出名登記，對系爭土地並無管理處分權限，與原告間亦成立借名登記契約關係（下稱系爭借名登記契約）。㈡因鄭輝等五人迄仍拒絕返還系爭土地予原告，原告乃於105年 6月26日召開派下員大會、於110年10月31日召開第四屆管理委員會第一次會議，依原告規約第6條、公業管理章程第15 條規定授權管理人終止系爭信託契約、追討系爭土地，並提起民事訴訟。而鄭輝於101年6月29日、鄭榮桂於100年2月10日、鄭德於107年11月15日死亡後，就系爭土地後續登記情形如附表一編號1、4、5「備註」欄所載，惟系爭信託、借名登記契約關係，因系爭土地經臺北市政府劃定為公辦都更範圍現仍進行中，信託、借名目的仍不能消滅，故依信託法第8條第1項、第62條規定之法理，或類推適用民法第550條、第551條規定，並無消滅之事由存在，應由鄭輝之繼承人即鄭福順、鄭榮桂之繼承人即鄭源琮、鄭德之繼承人即鄭進仕，本於繼承之法律關係繼受。㈢經原告於111年1月11日發函對鄭福順（鄭輝之繼承人）、鄭成煥、鄭詠霖、鄭源琮（鄭榮桂之繼承人）、鄭進仕（鄭德之繼承人），依信託法第63條第1項、民法第549條規定為終止系爭信託、借名登記契約之意思表示，並請求返還系爭土地予原告，經於111年1月12日送達鄭福順、鄭源琮、鄭進仕，於同年月13日送達鄭成煥、鄭詠霖，而生終止系爭信託、借名登記契約之效力。㈣另鄭福順明知登記在鄭輝名下之如附表一編號1所示系爭土地所有權應有部分，非屬其可繼承遺產之標的（信託法第10條第1項），竟違背信託本旨，於102年8月16日將系爭土地所有權應有部分各1/10（合計1/5）移轉登記與明知上情而為惡意之林麗真、林程羿（下稱102年移轉）；而鄭成煥明知鄭福順將系爭土地如附表一編號1部分出售予林麗真、林程羿，係違反信託本旨之行為，竟因系爭土地已參與臺北市政府公辦都更計畫，為謀更大私益，向林麗真、林程羿買受系爭土地上開所有權應有部分合計1/5，於108年10月15日以買賣為原因，辦畢所有權移轉登記（下稱108年移轉）。鄭福順於102年及林麗真、林程羿於108年先後所為之買賣移轉，均屬民法第118條第1項所定無權處分，該三人與鄭成煥並為惡意第三人，林麗真、林程羿、鄭成煥無從依土地法第43條取得系爭土地所有權，原告先位之訴自得依信託法第18條第1項、第2項規定撤銷鄭福順與林麗真、林程羿間之處分行為，並依民法第767條第1項、第179條、第113條規定請求林麗真、林程羿塗銷102年移轉所為之所有權移轉登記，回復登記為鄭福順所有；另108年移轉為無權處分而無效，爰依民法第767條第1項、第179條及第113條規定，請求鄭成煥將附表一編號1所示土地於108年10月15日所為買賣所有權移轉登記塗銷，回復登記為林麗真、林程羿所有。另備位之訴主張鄭福順、林麗真、林程羿於102年、108年移轉，亦屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定無效，原告爰求為確認102年、108年移轉之買賣債權行為、所有權移轉登記行為均不存在；並依民法第179條、第113條，或依民法第242條規定代位鄭福順行使民法第767條第1項、第179條、第113條所定請求權，請求林麗真、林程羿、鄭成煥塗銷上開移轉登記，依序回復登記為鄭福順所有。而系爭土地如附表一編號1部分回復登記為鄭福順所有後，原告基於系爭信託、借名登記契約關係終止後之信託物、借名登記物返還請求權、所有物返還請求權、不當得利及繼承等法律關係，請求鄭福順如「變更及追加後聲明」之先位聲明所示。如認102年、108年移轉均有效，因原告已終止與鄭福順間之借名登記契約，鄭福順負有返還系爭土地與原告之義務，惟因系爭土地登記於鄭成煥名下，而有可歸責於己之事由致給付不能，並侵害原告借名契約終止後之借名登記物返還請求權、不當得利返還請求權等債權，原告自得依序依民法第226條第1項、第184條第1項後段、第179條規定，請求鄭福順賠償原告所受損害2,023萬6,566元，本件先一部請求837萬8,000元（本院卷三第186至187頁），併計付自系爭借名登記契約終止翌日起算之法定遲延利息（本院卷三第252、268頁）等語。㈤而聲明求為判決：如附件「變更及追加後聲明」欄所載。二、被告部分：㈠鄭成煥等四人抗辯：否認與原告間就系爭土地存有系爭信託契約關係，且系爭土地所有權之移轉時間係在信託法公布施行之前，則原告所稱系爭信託契約並無法適用施行在後之信託法。又信託關係與借名登記關係性質迥異，原告既先主張兩造間為信託關係，顯見原告早已承認其不具備系爭土地管理處分權限，且原告長期以來就系爭土地並無管理處分之事實，亦無從成立借名登記契約關係。再者，原告並非系爭土地登記名義人，無從行使民法第767條規定之物上請求權。況原告已於87年4月12日派下員大會授權管理人，及於87年4月18日管理委員會決議請求返還系爭土地，並委請訴外人張世興律師寄發（87）興字第393號律師函予全體派下員，請求辦理公業財產移交手續，復於105年召開派下員大會，委託新任管理人依法追訴，討回公業土地及財產，及於110年10月31日召開管理委員會執行追討公業財產決議，並寄發存證信函請求辦理公業財產移交手續，足見系爭信託契約或借名登記契約，已經原告於87年間終止，原告對被告鄭成煥等四人之民法第179條不當得利返還請求權、民法第541條第2 項、類推適用信託關係之信託物返還請求權均已罹於15年時效未行使而消滅。縱有信託或借名登記契約關係存在，惟於鄭輝、鄭榮桂、鄭德死亡時，依信託法第62條、民法第550 條規定，原告信託或借名之目的，係為與訴外人中建貿易股份有限公司（下稱中建公司）合建，惟原告至遲於86年12月18日即已放棄與中建公司合建使用系爭土地之規劃，則信託目的不能完成，信託契約即告消滅；另於鄭輝、鄭榮桂、鄭德死亡時，借名關係早已消滅，自無由繼承人鄭福順、鄭源琮、鄭進仕繼承之理，上開請求權亦早罹於時效期間而消滅等語。並答辯聲明：原告之訴駁回（免為假執行之聲請已經撤回，見本院卷二第409頁）。㈡林麗真、林程羿抗辯：其等係因信賴土地登記謄本之買賣及繼承之登記，而向鄭福順購買系爭土地應有部分，登記謄本上既無「信託」登記之記載，其等無從知悉系爭土地有信託之法律關係，應受土地法第43條規定之信賴登記保護。又其等係經由土地仲介介紹買賣系爭土地，與鄭福順、鄭輝並不熟識，更無密切往來、交情深厚之情，否認知悉系爭土地係信託予鄭輝等五人之事實。另其等係花費相當對價買受取得系爭土地，林麗真原於102年8月5日以自己為買受人名義，向鄭福順以600萬元購入系爭土地應有部分，並給付第一期款項300萬元，嗣林麗真邀同林程羿各購買應有部分1/10，惟所有權移轉登記完畢後，因土地上有第三人建物、廟宇占用中，鄭福順無法清除地上物、點交予林麗真、林程羿使用，在雙方協調下，鄭福順同意林麗真給付60萬元後將土地點交，餘款240萬作為買方自行處理之清除費用，迨108年9月4日，林麗真、林程羿各以573萬元將系爭土地應有部分出售訴外人傳潤實業股份有限公司，經鄭成煥依土地法第34條之1行使優先承購權，以總價1,146萬元買受，故林麗真、林程羿並無以顯不相當之對價出售情事。又林麗真之配偶即訴外人林銘哲雖從事土地開發，林程羿之父親即訴外人林雙祿從事代書職務，然原告所有土地數十筆，縱林哲銘於90年間曾協助處理原告土地，然處理標的非系爭土地，且已事隔十餘年，與本件毫無關連，故林麗真、林程羿並不知有信託關係存在，非惡意第三人等語。並答辯聲明：原告之訴駁回。㈢鄭福順未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、原告主張系爭土地所有權人原為原告，於77年11月18日以買賣為登記原因，辦理所有權移轉登記予鄭輝等五人，應有部分各1/5，嗣鄭榮桂於100年2月10日死亡、鄭輝於101年6月29日死亡、鄭德於107年11月15日死亡，分別辦理繼承登記如附表一編號1、4、5「備註」欄所示；又如編號1「備註」欄所載，鄭福順於102年8月16日將系爭土地應有部分1/5出賣予林麗真、林程羿（應有部分各1/10），林麗真、林程羿再於108年10月15日以買賣為登記原因，各將其等名下系爭土地所有權應有部分出賣予鄭成煥之事實，業據其提出土地登記謄本、土地登記簿、異動索引表、繼承系統表及戶籍謄本為證（本院卷一第79至83頁、第519至537頁，戶籍謄本另附於個資卷第13至45頁），且有臺北市古亭地政事務所111年6月21日北市古地籍字第1117009067號函附之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書及附件資料可稽（本院卷二第437至548頁），上情為鄭成煥等四人、林麗真、林程羿所不爭執；另鄭福順經於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3項準用第1項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，此部分事實堪予認定。四、原告主張與鄭輝等五人間就系爭土地存有系爭信託或借名登記契約，此屬法律上契約定性問題，無論定性為何，原告就系爭土地移轉登記與鄭輝等五人之源由、目的等原因事實主張均相同，乃先位主張原告與鄭輝等五人間成立者為信託契約關係，備位主張所成立者為借名登記契約之關係（本院卷三第265頁），因原告已於111年1月13日終止上開契約關係，鄭成煥等四人應依附件「訴訟標的法律關係及實體法上請求權基礎」欄所載，將系爭土地所有權移轉予原告如附表二所示全體派下員公同共有；鄭成煥則應將所有權移轉登記塗銷，回復為林麗真、林程羿所有，再由該二人移轉登記予鄭福順後，由鄭福順移轉登記與如附表二所示原告全體派下員公同共有，或由鄭福順負損害賠償責任、返還不當得利等情。惟為鄭成煥等四人、林麗真及林程羿所否認，並以前詞置辯。茲析述如下：㈠按85年1月26日公布施行之信託法第1條規定，稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。此項「信託」之定義，於信託法施行前亦得適用。申言之，所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分（最高法院79年度台上字第2757號判決參照）。可知，稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係；而借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院109年度台上字第251號判決），二者自屬有別。㈡原告主張其於77年11月18日將系爭土地所有權移轉登記在鄭輝等五人名下，係基於系爭信託契約云云（本院卷二第410 頁），固提出原告72年9月25日派下員大會會議記錄、77年3月31日管理委員會臨時會議記錄、中建公司77年7月6日函、77年7月24日原告派下員同意書、83年6月9日確認書為證（本院卷二第73至87頁、第139至142頁、第93至98頁、第71至72頁、本院卷一第85頁）；然為被告所否認。自應由原告先就其與鄭輝等五人間已成立系爭信託登記契約之事實負舉證責任。惟： ⒈觀諸原告72年9月25日派下員大會會議記錄記載：「議案二案由：祭祀公業鄭必陶財產（如附件三）處分、變更建設、合建及其他權利之行使，可否授權管理人全權處理？決議：一致通過，授權管理人全權處理」（本院卷二第81、87頁），及中建公司77年7月6日致原告當時之管理人之函文說明記載：「一、附圖內標示之各筆土地在貴我興建房屋時均因受畸零地使用規則之限制，無法單獨興建……」及後附圖包括系爭土地在內（本院卷二第139至142頁，系爭土地見第142頁附圖），另77年7月24日原告派下員同意書：「立書人等為就本公業所有後列土地之處分事宜，同意授權由本公業管理人依左列同意事項全權行使有關法律行為及辦理一切應需手續，特立書為憑同意事項如下：㈠同意后列土地出售，使用權同意，及其他有關管理收益處分行為。㈡同意出售土地之價金由管理人領取，並留存為本公業之公積金，俟年終結算扣除必要稅費後，再行議決分配。……土地標示：壹、木柵區木柵段三小段六八三地號，地目『田』面積：〇、〇壹肆貳公頃，所有權全部」（本院卷二第93至98頁），暨77年7月31日原告管理委員會臨時會議紀錄：「一、木柵段683、692二小段為配合中建公司畸零地使用，先由派下員提出同意書，由委員會研擬辦法再作處理。……」（本院卷二第71頁），至多僅能證明原告派下員曾開會或出具同意書，決定授權管理人管理處分系爭土地，並就管理處分所得收益之使用收取等事項為授權或指示，尚無從證明原告之派下員或管理委員會，有同意將系爭土地信託登記移轉與鄭輝等五人，並同意由鄭輝等五人就系爭土地依信託目的為如何之具體管理處分行為之事實。 ⒉鄭輝等五人中之鄭詠霖於77年11月18日系爭土地辦理所有權移轉登記時，名為鄭文龍，惟於80年5月16日更名為鄭詠霖，有個人戶籍資料可稽（個資卷第3頁）；參據83年6月9日確認書（本院卷一第85頁）亦僅記載：「祭祀公業鄭必陶所購置（或合建取得）之後列財產，因礙於法令限制，暫寄託登記於公業所推代表名下，為明確權屬，今特立書確認，後列財產雖寄託登記於個人名下，實為祭祀公業鄭必陶所有，其所有權之行使，應由公業決之……」「財產明細……二、台北市○○段○○段○○○地號，登記於鄭輝、鄭成煥、鄭文龍、鄭榮桂、鄭德等五人名下，持分各伍分之壹」，立書人並有大房代表鄭輝、鄭成煥、鄭詠霖及二房代表鄭德、鄭榮桂之簽名及印文。遍閱上開確認書之約定內容，僅記載原告以鄭輝等五人之名義登記為系爭土地所有權人，應有部分各1/5，亦未見原告就系爭土地有何得由鄭輝等五人管理、處分之具體行為予以約定。 ⒊復參據原告於本院111年8月17日言詞辯論期日所陳：「（問：原告主張與鄭輝等五人於77年11月18日成立系爭信託契約，信託契約約定之目的、受託人之管理處分權限具體內容為何？）信託之前系爭土地是登記在祭祀公業派下員公同共有，為了與建商辦理合建，考量將來權利交換相關程序問題，所以信託登記在鄭輝等五人名下，讓原告祭祀公業便於處理土地合建及出售事宜，……信託目的就是為了原告土地要合建、開發、或出售的目的而信託登記給鄭輝等五人。鄭輝等五人受託之管理處分權限內容，只能依據原告指示辦理移轉登記，不得自行決定如何處分。」、「（問：依照原告的主張鄭輝等五人雖然為受託人，但是毫無管理處分系爭土地的權限？）至多只有管理權限，不能處分，但隨時應依據原告的指示來辦理。所謂的管理是指維持必要作為，例如以鄭輝等五人名義繳稅、土地現況的維持」等語（本院卷三第149至150頁），且原告自陳鄭輝等五人受託之管理、處分權限內容僅能依據原告指示辦理移轉登記，不能自行決定如何處分等語，亦與信託關係中，受託人得依信託本旨積極管理或處分財產情形不同。則鄭輝等五人受登記為系爭土地所有權人後，就系爭土地毫無管理處分權可言，自與上述信託契約之性質有別。 ⒋綜此，原告就其有如何將系爭土地管理或處分之權授予鄭輝等五人、鄭輝等五人行使權利之範圍為何等項，均未詳為說明、舉證，復未能舉證證明彼等間就系爭土地有成立信託契約之合意、或其信託之目的為何、或有無信託鄭輝等五人為管理或處分系爭土地之行為，自難認彼等間就系爭土地曾成立信託契約而有信託關係之存在，故原告先位主張與鄭輝等五人間就系爭土地存有系爭信託契約云云，自不足採。 ⒌是原告先位之訴基於信託關係終止後之信託物返還請求權、所有物返還請求權、不當得利及繼承之法律關係，依信託法第65條、民法第767條第1項、第179條請求鄭成煥等四人將系爭土地所有權應有部分移轉登記與原告；暨主張鄭福順、林麗真、林程羿為無權處分系爭土地應有部分而依信託法第18條第1項規定撤銷鄭福順與林麗真、林程羿間買賣債權行為及移轉登記物權行為，再依民法第118條第1項請求確認鄭成煥、林麗真、林程羿間所為買賣債權行為及移轉登記物權行為不存在，而依民法第767條第1項、第179條及第113條規定，或代位鄭福順、林麗真、林程羿行使上開請求權，而聲明如附件「追加及變更後聲明」㈤所示部分之訴，均為無理由，應予駁回。㈢原告備位之訴主張其與鄭輝等五人間，就系爭土地所有權移轉一事，成立系爭借名登記契約等語。按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務，其屬無名契約之一種，性質與委任契約類似（最高法院104年度台上字第64號、104年度台上字第1570號、99年度台上字第2448號判決參照）。查： ⒈細閱上開83年6月9日確認書所載，原告與鄭輝等五人間已約明，原告將系爭土地所有權移轉登記於大房、二房代表即鄭輝等五人名下，惟原告仍保有所有權行使之權能。又原告曾於87年間對原告第一屆管理人鄭萬全、鄭火忠及鄭輝等五人提起偽造文書刑事自訴（另有檢察官移送併辦部分），經本院調閱本院87年度自字第1009號刑事案件卷宗後，參據鄭輝等五人曾於該刑事案件偵查中到庭陳述：「（問：北市○○段 ○○段000地號土地為何會登記在你們名下）是借我們的名義登記的，是經過派下員同意的，平均分配登記在每一房名下。」「（問：有無出資購買）沒有，只是借我們名字登記，還是祭祀公業之財產。」等語（本院卷二第104至105頁），另鄭萬全、鄭萬忠亦陳稱：「（問：對上一次另五位鄭文德（應為鄭德之誤載；按：即鄭輝等五人）等五人認木柵段三小段683地號土地是借用他們名義登記，仍屬祭祀公業之財產，有何意見？）沒有錯。」「（問：既然屬祭祀公業之財產為何用他們名義登記）因為是畸零地必須和人家合建才能蓋，不能用祭祀公業之名義…」等語（本院卷二第151頁），並鄭萬全再於上開刑事案件一審審理中陳稱：「（問：臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○號土地有無買賣？）六八三號是為合建，暫時分配於鄭德等人名下。」及鄭輝等五人亦均稱：「（問：六八三號土地是否信託登記在你們名下？）沒錯」（本院卷二第180頁）；鄭萬全陳稱：「（問：有無六八三地號合建的資料？）我們有合建的資料，曾經提過合建的事情，合建之後分給派下員」，及鄭德陳述：「我有參加開會，但我都拜託別人幫我簽名。」、鄭榮桂表示：「我有參加開會，名字是我簽的，鄭德的名字也是我幫他簽的，683地號沒有蓋房子部分都租別人修理汽車，租金都是歸公」等語（本院卷二第204頁），併鄭輝、鄭榮桂再次於上開刑事案件一審88年1月20日審判期日陳稱：「（問：六八三地號如何登記在你名下？）鄭輝答：是委員會跟我說，公業要買土地不能用公業的名義所以借我的名字登記。…鄭榮桂答：借我們名字登記，是以前就決定的」等語（本院卷二第265頁、第266頁），有各該筆錄足稽。足見，鄭輝等五人於上開刑事案件均自陳系爭土地因屬畸零地，為與建商合建緣故，乃暫時借用鄭輝等五人名義登記，更表示其等雖登記為系爭土地之所有權人，但並未曾出資購買，且系爭土地未蓋房屋部分出租他人所收租金均歸公等情，核與前開83年6月9日確認書所載相符。 ⒉此外，觀諸上開刑事案件卷中所附系爭土地帳冊明細（本院卷二第207至240頁），查得系爭土地自71年至87年間，關於租金收益及房屋稅、掃墓費等費用支出，均由原告計算、管理、分配各房；另系爭土地登記於鄭輝等五人名下之86年間，於86年12月16日繳納地價稅，亦係自原告帳戶轉出支付，有原告所提地價稅繳款書及存摺足證（本院卷二第248、249、253、257頁）。併被告對於原告主張系爭土地所有權狀始終由原告保管一節，迄未爭執（本院卷三第331頁），益徵系爭土地雖移轉登記於鄭輝等五人名下，但彼五人就系爭土地毫無管理或處分之權，系爭土地之管理處分相關權利實際上仍由原告行使甚明。 ⒊至鄭成煥等四人雖否認與原告間有系爭借名登記契約存在，惟經本院於111年10月5日言詞辯論期日就鄭成煥等四人取得系爭土地之原因關係為何一節，闡明命其等詳為陳述，其等固抗辯：「基於與原告間之買賣關係而取得所有權。是否可以提出買賣契約相關事證，因為年代久遠要再確認後決定是否可以提出」等語（本院卷三第253頁），惟迄未再就上開抗辯為完足之陳述並提出相關證據以為佐證。則鄭成煥等四人辯稱係基於與原告間買賣關係而取得系爭土地所有權等語，實難遽採。從而，原告備位主張與鄭輝等五人間成立系爭借名登記契約，應屬有據。 ⒋次借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條規定（最高法院108年度台上字第319號判決參照）。又按民法第550條規定：「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。」查： ⑴鄭榮桂於100年2月10日死亡、鄭輝於101年6月29日死亡、鄭德於107年11月15日死亡，分別辦理繼承登記如附表一編號1、4、5「備註」欄所示，已如前述。原告就此陳稱：系爭借名登記契約不因出名人死亡而消滅，且系爭土地仍繼續參與臺北市政府公辦都更計畫及後續權利分配事宜，借名目的尚未完成、亦無不能完成情事，依借名委任事務之性質，不能消滅，應由鄭輝之繼承人即鄭福順、鄭榮桂之繼承人即鄭源琮、鄭德之繼承人即鄭進仕，本於繼承之法律關係繼受等語；雖為鄭成煥等四人所爭執。但參諸前開72年9月25日派下員大會會議記錄、77年3月31日管理委員會臨時會議記錄、77年7月24日原告派下員同意書、83年6月9日確認書之記載全文，可知系爭借名登記契約之目的在為借用鄭輝等五人之名義，為原告處理與建商合建事宜，且不限於與中建公司合建，是鄭成煥等四人抗辯借名目的僅有與中建公司合建使用系爭土地云云（本院卷四第115至117頁），自不足採。 ⑵又原告主張：臺北市政府於98年間公告將系爭土地劃為臺北市○○區○○段○○段000地號等38筆土地之都更計畫範圍，並評選由訴外人將捷股份有限公司擔任實施者，鄭輝等五人基於受託目的，均以系爭土地登記名義人參與都更計畫、公辦公聽會及權利變換計畫等事宜，鄭輝、鄭榮桂、鄭德相繼去世後，其等之繼承人即鄭福順（嗣因輾轉出售予鄭成煥，即改以鄭成煥名義參與）、鄭源琮、鄭進仕為繼承登記後，亦以土地登記名義人參與都更計畫、權利變換約定事宜至今等語（本院卷一第24至25頁），並提出將捷股份有限公司公辦公聽會簡報、權利分配表、臺北市政府109年11月24日府都新字第10970169733號函為證（本院卷一第161至201頁），就此被告並未爭執。足見，系爭土地至今仍在進行合建或都市更新事宜，則不因鄭榮桂、鄭輝、鄭德死亡而消滅，應堪認定。 ⑶又鄭榮桂、鄭輝、鄭德死亡後，彼三人之繼承人就系爭土地已辦理繼承分割、或以遺囑分割為由，辦理繼承登記而為鄭源琮、鄭福順、鄭進仕所有，如附表一編號1、4、5「備註」欄所載，並有臺北市古亭地政事務所111年6月21日北市古地籍字第1117009067號函附之登記申請書、遺產分割協議書、遺囑可證（本院卷三第437頁、第455至457頁、第488頁、第540至541頁），系爭借名登記契約關係自已由鄭源琮、鄭福順、鄭進仕繼受，亦堪認定（最高法院100年度台上字第472號判決意旨參照）。 ⒌又民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」此於借名登記契約亦應類推適用之。查： ⑴原告於111年1月11日以台北杭南郵局第19號存證信函，向鄭成煥等四人、鄭福順為終止系爭借名登記契約之意思表示，於同年月12日送達鄭福順、鄭源琮、鄭進仕，於同年月13日向鄭成煥、鄭詠霖送達遭招領逾期退回，有存證信函、回執、信封及掛號郵件查詢足稽（本院卷一第125至145頁、第149至159頁）。原告於上開存證信函雖記載「終止信託契約關係」之用語，然原告本意實為終止77年11月18日所為移轉系爭土地所有權之該契約關係，應無疑義，自應認有終止系爭借名登記契約之意。另上開向鄭成煥、鄭詠霖送達之存證信函雖經郵差於111年1月13日投遞按鈴未回應而置於木柵郵局招領（見本院卷一第150、155頁），然鄭成煥、鄭詠霖確居住於上開地址，亦與本件被告答辯狀所載地址相符，上開存證信函雖因鄭成煥、鄭詠霖未前往領取而退回，惟存證信函顯已達其支配範圍內，處於隨時可了解其內容之狀態，參諸首揭最高法院109年度台上大字第908號裁定意旨，應認已生送達之效力。是原告與鄭成煥、鄭詠霖、鄭源琮、鄭福順、鄭進仕間之系爭借名登記契約亦已經原告於111年1月13日終止。從而，原告主張本於借名登記契約終止後，類推適用民法第541條第2項：「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人」之規定，請求鄭成煥等四人將系爭土地所有權應有部分各1/5移轉登記與附表二所示原告全體派下員公同共有，如附件「追加及變更後聲明」㈠至㈣所示（參臺北市古亭地政事務所112年4月11日北市古地登字第1127004208號函、112年2月20日北市古地登字第1127002243號函，本院卷三第447至449頁、卷四第35至36頁），洵屬有據。又原告此部分請求既有理由，其另依民法第179條規定所為之請求，本院不另審究，併此敘明。 ⑵鄭成煥等四人雖抗辯：原告已於87年4月12日派下員大會授權管理人，及於87年4月18日管理委員會決議請求返還系爭土地，並委請張世興律師寄發（87）興字第393號律師函予全體派下員，請求辦理公業財產移交手續，而於87年間終止系爭信託及借名登記契約，則原告對鄭成煥等四人之民法第179條不當得利返還請求權、民法第541條第2項、類推適用信託關係之信託物返還請求權均已罹於15年時效未行使而消滅云云，並提出上開律師函以佐（本院卷二第427至428頁）。原告就此則主張其係於111年1月11日始為終止契約之意思表示等語（本院卷一第269頁、第297至299頁，卷二第404至405頁）。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。又契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示；且終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之、契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第263條準用第258條第1項、第2項規定至明。查依原告主張之事實，系爭借名登記契約，係存在於原告與鄭輝等五人之間，而原告87年4月12日派下員大會就系爭土地所為「提案」係載：「萬芳段三小段683地號土地原為本公業所有，於民國77年11月18日非法利益輸送做假買賣登記於私人名下」，決議則係「授權新管理人清查帳目，追回原有財產」（本院卷一第89頁）；至於87年4月18日管理委員會決議為：「若十天後，不辦理交接（無論是否理睬）全體提起訴訟，向法院提出告訴。決議：全體委員一致通過」（本院卷二第63至66頁）；其後，原告新任管理人乃委由張世興律師發函催請前管理人鄭萬全、鄭火忠於文到10日內辦理公業財產移交手續，副本送全體派下員（本院卷二第427至428頁）。併參據有代表原告對外為意思表示之人，為管理人，此觀諸原告章程第9條規定即明（本院卷三第192頁），上開派下員大會、管理委員會縱有決定向鄭輝等五人為終止系爭借名登記契約之決議，仍應以管理人之名義代表原告對外向鄭輝等五人為終止之意思表示方可；然觀諸原告之上開會議記錄、律師函等文字記載，乃其新任管理人鄭金益、鄭宗輝及鄭啟堂為就原告公業財產移交、土地財產清查及追回，授權新任管理人為後續處理等事加以討論、決議，或新任管理人向前任管理人函請移交公業財產等，自該等文義、開會決議及發文目的等，均難遽認有為終止即消滅原告與鄭輝等五人間契約關係之意。甚且，系爭借名登記契約之當事人即出名人鄭輝等五人並未全部出席87年4月12日派下員大會，此詳閱該次簽到簿亦明（本院卷三第197至198頁），鄭成煥等四人對此並不爭執（本院卷三第288至289頁）；則即令原告當時有為終止之表示，該意思表示亦未到達契約相對人即鄭輝等五人全體，不生終止之效力。 ⑶至原告固於87年間向鄭輝等五人提起刑事告訴及自訴，惟提訴之事實乃係主張鄭輝等五人以假買賣方式侵占系爭土地，有告訴狀、自訴狀、刑事判決書足稽（本院卷三第293至303頁、卷一第95至105頁），且經本院調閱87年度自字第1009 號偽造文書等刑事案件卷宗查閱無訛。該等告訴、自訴事實，並無原告主張其與鄭輝等五人間有系爭借名登記契約或信託契約之情，尤難認原告於該刑事案件訴訟中有為終止契約之舉。是鄭成煥等四人抗辯鄭輝等五人於上開刑事案件中曾收受87年4月12日派下員大會會議記錄而受終止契約意思表示云云（本院卷三第289至290頁），亦不足採。 ⑷準此，鄭成煥等四人抗辯原告之民法第541條第2項請求權已罹於15年時效期間未行使而消滅，其等得拒絕給付云云，不足採取。㈣原告對林麗真、林程羿、鄭成煥、鄭福順，備位之訴主張彼等102年、108年移轉，屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定無效，原告爰求為確認102年、108年移轉之買賣債權行為、所有權移轉登記行為均不存在；並依民法第179 條、第113條，或依民法第242條規定代位鄭福順行使民法第767條第1項、第179條、第113條所定請求權，請求鄭成煥、林麗真及林程羿塗銷上開移轉登記，依序回復登記為林麗真及林程羿、鄭福順所有等語。然為林麗真、林程羿所否認，並以前詞置辯。查： ⒈不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，即依適法之債權契約而受登記為不動產權利人，在外部關係上，自受推定其適法有此不動產之物權，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，無無權處分可言（最高法院103年度台上字第1518號、105年度台上字第473號判決及同院106年2月14日之106年度第3次民事庭會議會議決議參照）。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決參照）。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張102年、108 年移轉即買賣屬通謀虛偽意思表示而無效，自有先就此項事實舉證之義務。 ⒉原告並不爭執鄭福順依系爭借名登記契約出名登記為系爭土地所有權人，鄭福順所為之102年移轉、林麗真及林程羿所為之108年移轉，為有權處分（本院卷三第352至353頁）。其固主張：鄭福順與林麗真、林程羿為多年好友，往來密切、交情深厚，又與原告其他派下員熟識，原告全體派下員至遲於收到88年4月26日開會通知函及本院87年度自字第1009 號刑事判決書時，已知悉系爭土地為原告借名登記與鄭輝等五人一事，林麗真、林程羿自難諉為不知，且都更計畫一事在鄰里將必係茶餘飯後討論之事；又林麗真之配偶林銘哲多年來從事土地開發一職，並曾介入原告公業土地開發事宜；林程羿之父親林雙祿則從事土地代書業務，102年、108年移轉之買賣登記作業均係由林雙祿代為辦理；則林麗真、林程羿對於系爭土地係借名登記於鄭輝、鄭福順名下，自當知悉。又林麗真、林程羿所提出之不動產買賣契約書、買賣土地點交書所載買賣價金金額，竟然低於102年、108年移轉時辦理所有權移轉登記，於所有權移轉契約書（俗稱公契）申報之買賣金額，顯與一般不動產交易習慣，買賣雙方為達節省稅捐目的，通常在公契上所載買賣金額均低於實際交易價額之常情相違。至於108年移轉之公契上所載買賣價金，遠低於市價、更不及當年度公告現值之一半，亦與常情相悖。則鄭福順、林麗真、林程羿及鄭成煥所為102年、108年移轉，均係基於通謀虛偽意思表示等語（本院卷三第181至184頁、第352至353頁）。 ⒊然林麗真、林程羿否認上情，且原告僅空言林麗真、林程羿與鄭福順為多年好友、雙方往來密切、交情深厚，復與原告其他派下員熟識，林麗真配偶多年來從事土地開發，並曾介入處理原告之土地開發事宜云云，未就上開所陳提出任何證據予以證明。又林程羿父親固然從事土地代書業務，且上開買賣均由被程羿之父親辦理，有各該土地登記申請書可稽（本院卷二第494、504頁）；惟縱令渠等彼此熟識、知悉系爭土地借名登記一事屬實，顯亦無從遽認鄭福順、林麗真、林程羿、鄭成煥間無買賣系爭土地之真意。 ⒋況關於108年移轉，本係於108年9月4日由林麗真、林程羿各以573萬元將系爭土地應有部分各1/10，合計1/5，出售訴外人傳潤實業股份有限公司，經鄭成煥依土地法第34條之1行使優先承購權，以總價1,146萬元向林麗真、林程羿買受之事實，業據林麗真、林程羿提出不動產買賣契約書、付款支票為證（本院卷三第205至247頁），上開支票均有如數兌現，有合作金庫商業銀行南汐止分行112年2月23日合金南汐止字第1120000578號函足證（本院卷三第483頁）。併上開買賣價金高於系爭土地所有權應有部分移轉當時之公告現值各410萬3,800元，合計820萬7,600元（見本院卷二第506、509頁，上開臺北市古亭地政事務所函附之土地所有權買賣移轉契約書），足徵鄭成煥實已依上開買賣契約約定，履行對林麗真、林程羿之給付價金義務，既有履約之情事，即難認彼等間無買賣系爭土地之真意。 ⒌至於鄭福順與林麗真、林程羿間102年移轉，觀諸上開臺北市古亭地政事務所函附之土地所有權買賣移轉契約書記載買賣總價為656萬0,400元（本院卷二第496頁），雖略高於彼三人間買賣契約約定之600萬元價金，亦有不動產買賣契約書足證（本院卷三第119至123頁）。然據林麗真、林程羿抗辯：彼二人有給付第一期款項300萬元，惟所有權移轉登記完畢後，因土地上有第三人建物、廟宇占用中，鄭福順無法清除地上物、點交予林麗真、林程羿使用，在雙方協調下，鄭福順同意林麗真給付60萬元後將土地點交，餘款240萬作為買方自行處理之清除費用等語，併提出買賣土地點交書為佐（本院卷二第125頁），則林麗真、林程羿至少已履行價金之一部給付。原告僅否認林麗真、林程羿所提上開與鄭福順間不動產買賣契約、買賣土地點交書形式上真正（本院卷三第148頁），惟迄未就彼三人間無買賣系爭土地之真意一節，進而為具體之主張及舉證，所為通謀虛偽買賣之主張，即非可採。 ⒍綜酌上述系爭土地所有權應有部分移轉登記及林麗真、林程羿、鄭成煥交付部分價金等履約過程，可知鄭福順、林麗真、林程羿、鄭成煥確有買賣系爭土地之意，應已有轉讓系爭土地所有權真意之合意；至林麗真、林程羿是否確實如數支付價金與鄭福順，僅生契約履行與否之問題，尚不足推論其等間就系爭土地所有權於102年、108年移轉之買賣及讓與行為屬通謀虛偽意思表示，原告此部分主張，要屬無據。 ⒎從而，附表一編號1所示土地之102年、108年移轉均屬有效，林麗真、林程羿乃有效自鄭福順，鄭成煥則有效自林麗真、林程羿受讓所有權至明。原告如附件「變更及追加後聲明」欄㈤㈥先備位之訴，及㈦之先位之訴部分所為之請求，均無理由，不應准許。㈤原告對鄭福順備位之訴主張其應依民法第226條第1項、第184 條第1項後段、第179條規定負損害賠償或不當得利返還責任部分： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又借名登記契約因終止後，借名人類推適用同法第541條第2項請求出名人返還該借名登記物，如該借名登記物之返還因可歸責於出名人之事由，致給付不能者，借名人得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害（最高法院104年度台上字第357號、107年度台上字第139號判決意旨參照）。 ⒉承上所述，系爭借名登記契約於112年1月13日已經原告終止而消滅，原告即得依民法第541條第2項規定請求鄭福順返還附表一編號1 所示土地所有權應有部分1/5予附表二所示原告全體派下員公同共有；惟上開土地現仍因108年移轉而登記於鄭成煥名下，此有土地登記第一類謄本、異動索引表足證（本院卷一第519、529頁），是以，鄭福順對原告所負上開所有權移轉登記義務已陷於給付不能，且該給付不能之情事顯可歸責於鄭福順；就此鄭福順經於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，自堪信原告此部分主張為真實。原告主張鄭福順應依民法第226條第1項規定負給付不能之損害賠償責任，自屬有據。 ⒊又民法第226條第1項所規定因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算；且其目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內（最高法院84年度台上字第469號判決、109年度台上字第1430號判決）。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。 ⒋查原告於111年9月23日追加依民法第226條第1項規定請求鄭福順負損害賠償責任（本院卷三第163頁、第170至171頁、第187頁），而對鄭福順為請求。又系爭土地於111年度之公告現值為每平方公尺29萬5,000元，面積142平方公尺（本院卷一第519頁），計為4,189萬元，以鄭福順應返還之土地所有權應有部分1/5計算固為873萬8,000元；惟原告主張系爭土地已納入臺北市都更計畫範圍，經權利變換後應分配權利價值為2,023萬6,566元，此為附表一編號1所示土地所有權應有部分1/5之價值全部金額（本院卷三第252頁），業據提出都市更新權利變換計畫案及權利分配表、臺北市政府109 年11月24日府都新字第10970169733號函為證（本院卷一第161至201頁，權利分配表見卷一第195頁），鄭福順對此亦未到場爭執，自堪信實。依上開說明，原告主張其全部債權為2,023萬6,566元，而一部請求873萬8,000元，應予准許。另本件原告係於同一訴訟程序主張民法第226條第1項、民法第184條第1項後段、第179條請求權等訴訟標的，以單一聲明，請求法院為同一之判決，自屬訴之重疊合併（本院卷三第252頁）。則本院既認原告依民法第226條第1項請求部分為有理由，其餘主張之訴訟標的自無再加以論究，附此敘明。⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。原告請求鄭福順賠償上開給付不能之損害，屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，揆諸前揭法律規定，其就837萬8,000元部分之請求自111年9月23日民事訴之追加狀繕本送達翌日即111年10月11日（本院卷三第255頁）起，按年息5％計付法定遲延利息，應屬有據，逾此範圍之利息請求，則屬無據，應予駁回。 ⒍綜此，原告依民法第226條第1項規定請求鄭福順給付837萬8, 000元，及自111年10月11日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，超逾部分，不應准許。五、綜上所述，原告備位之訴主張本於借名登記契約終止後，類推適用民法第541條第2項規定，請求鄭成煥等四人將系爭土地所有權應有部分各1/5移轉登記予附表二所示原告全體派下員公同共有，如附件「追加及變更後聲明」㈠至㈣所示；暨依民法第226條第1項規定請求鄭福順給付837萬8,000元，及自111年10月11日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，超逾部分則難謂有據，不應准許。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　27　　日民事第七庭法　官　賴錦華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　27　　日書記官陳玉鈴附件：應受判決事項之聲明訴訟標的法律關係及實體法上請求權基礎（本院卷四第23至25頁、卷三第351、354頁）起訴時聲明㈠被告鄭成煥、鄭詠霖應分別將如附表一編號2、3所示之土地所有權（應有部分各1/5）於77年11月18日以買賣為原因之移轉登記塗銷，並回復所有權登記予如附表二所示原告全體派下員分別共有，並應將如附表一編號2、3所示土地之所有權狀交付予原告。基於返還信託物請求權、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，依信託法第65條、民法第767條第1項、第179條規定請求。㈡被告鄭源琮、鄭進仕應分別將如附表一編號4、5所示之土地所有權（應有部分各1/5）於77年11月18日以買賣為原因之移轉登記，暨100年5月23日、109年2月5日以分割繼承、遺囑繼承為原因之移轉登記均塗銷，並回復所有權登記予如附表二所示原告全體派下員分別共有，並應將如附表一編號4、5所示土地之所有權狀交付予原告。同上，並本於繼承之法律關係而為請求。㈢被告林麗真、林程羿、鄭成煥應分別將如附表一編號1所示土地（應有部分1/5）於102年8月16日、108年10月15日以買賣為原因之移轉登記均塗銷，回復所有權登記予被告鄭福順所有後，被告鄭福順應將如附表編號1所示土地（應有部分1/5）於77年11月18日以買賣為原因之移轉登記，暨於102年5月30日以分割繼承為原因之移轉登記均塗銷，回復所有權登記予如附表二所示原告全體派下員分別共有，並應將如附表一編號1所示土地之所有權狀交付予原告。㈠對被告林麗真、林程羿部分：本於撤銷違反信託本旨之處分行為、無效法律行為回復原狀、返還信託物請求權、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，依信託法第18條第1項、民法第767條第1項、第179條、第113條規定請求。㈡對被告鄭成煥部分：本於無權處分、無效法律行為回復原狀、返還信託物請求權、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，依民法第118條第1項、第767條第1項、第179條、第113條規定請求。㈢對被告鄭福順部分：基於返還信託物請求權、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，依民法第767條第1項、第179條規定請求。原告表明祭祀公業條例第50條、信託法第65條規定非本件請求權基礎（見本院卷二第410頁）。變更及追加後聲明㈠被告鄭成煥應將如附表一編號2所示之土地所有權（應有部分1/5）移轉登記予如附表二所示原告全體派下員公同共有。 ⒈先位主張基於返還信託物請求權、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，依信託法第65條、民法第767條第1項、第179條規定請求。 ⒉備位主張基於借名登記契約終止後之借名登記物返還請求權、不當得利之法律關係，類推適用民法第541條第2項、依民法第179條規定請求。㈡被告鄭詠霖應將如附表一編號3所示之土地所有權（應有部分1/5）移轉登記予如附表二所示原告全體派下員公同共有。 ⒈先位主張基於返還信託物請求權、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，依信託法第65條、民法第767條第1項、第179條規定請求。 ⒉備位主張基於借名登記契約終止後之借名登記物返還請求權、不當得利之法律關係，類推適用民法第541條第2項、依民法第179條規定請求。㈢被告鄭源琮應將如附表一編號4所示之土地所有權（應有部分1/5）移轉登記予如附表二所示原告全體派下員公同共有。先備位之訴同上，並均本於繼承之法律關係而為請求。㈣被告鄭進仕應將如附表一編號5所示之土地所有權（應有部分1/5）移轉登記予如附表二所示原告全體派下員公同共有。先備位之訴同上，並均本於繼承之法律關係而為請求。㈤被告林麗真、林程羿、鄭成煥部分之先位聲明： ⒈被告林麗真、林程羿與鄭福順間就附表一編號1所示之土地所有權（應有部分合計1/5）於102年8月6日所為買賣之債權行為，及於102年8月16日所為移轉登記之物權行為，均應予撤銷。 ⒉被告林麗真、林程羿應將附表一編號1所示土地於102年8月16日所為之所有權移轉登記塗銷，並回復所有權登記予鄭福順所有。 ⒈對被告林麗真、林程羿部分：本於撤銷違反信託本旨之處分行為、民法第118條第1項所定無效法律行為回復原狀、返還信託物請求權、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，依信託法第18條第1項、民法第767條第1項、第179條、第113條規定請求。或依民法第242條規定，代位鄭福順行使對林麗真、林程羿之民法第767條第1項、第179條、第113條規定等請求權。 ⒊確認被告鄭成煥與林麗真、林程羿間就附表編號1所示之土地所有權（應有部分合計1/5）於108年10月3日所為買賣之債權行為，及於108年10月15日所為移轉登記之物權行為，均不存在。 ⒋被告鄭成煥應將附表一編號1所示土地於108年10月15日所為之所有權移轉登記塗銷，並回復所有權登記予林麗真、林程羿所有。 ⒉對被告鄭成煥部分：本於無權處分、無效法律行為回復原狀、返還信託物請求權、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，依民法第118條第1項、第767條第1項、第179條、第113條規定請求。或依民法第242條代位鄭福順行使對鄭成煥之民法第767條第1項、第179條、第113條請求權。㈥被告林麗真、林程羿、鄭成煥部分之備位聲明： ⒈確認被告林麗真、林程羿與鄭福順間就附表一編號1所示之土地所有權（應有部分合計1/5）於102年8月6日所為買賣之債權行為，及於102年8月16日所為移轉登記之物權行為，均不存在。 ⒉被告林麗真、林程羿應將附表一編號1所示土地於102年8月16日所為之所有權移轉登記塗銷，並回復所有權登記予鄭福順所有。依民法第87條第1項規定確認林麗真、林程羿與鄭福順間102年移轉之債權、物權行為不存在。依民法第179條、第113條規定對林麗真、林程羿請求；或依民法第242條代位鄭福順行使對林麗真、林程羿之民法第767條第1項、第179條、第113條請求權。 ⒊確認被告鄭成煥與林麗真、林程羿間就附表編號1所示之土地所有權（應有部分各1/5）於108年10月3日所為買賣之債權行為，及於108年10月15日所為移轉登記之物權行為，均不存在。 ⒋被告鄭成煥應將附表一編號1所示土地於108年10月15日所為之所有權移轉登記塗銷，並回復所有權登記予林麗真、林程羿所有。依民法第87條第1項規定確認林麗真、林程羿與鄭成煥間108年移轉之債權、物權行為不存在。依民法第179條、第113條規定對鄭成煥請求；或依民法第242條代位鄭福順行使對鄭成煥之民法第767條第1項、第179條、第113條請求權。㈦被告鄭福順部分先位聲明：被告鄭福順應將如附表一編號1所示之土地所有權（應有部分1/5）移轉登記予如附表二所示原告全體派下員公同共有。 ⒈先位主張基於返還信託物請求權、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，依信託法第65條、民法第767條第1項、第179條規定請求。 ⒉備位主張基於借名登記契約終止後之借名登記物返還請求權、不當得利及繼承之法律關係，類推適用民法第541條第2項、依民法第179條規定請求。備位聲明：被告鄭福順應給付原告837萬8,000元，及自111年1月13日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。依民法第226條第1項、第184條第1項後段、第179條規定請求損害賠償或返還不當得利，併計付法定遲延利息，本件為一部請求。附表一：編號土地座落權利範圍 77年11月18日登記名義人現登記名義人備註縣市鄉鎮市區段小段地號 1 臺北市文山區木柵段三小段 683 1/5 鄭輝鄭成煥於77年11月18日以買賣為由，辦理移轉登記予鄭輝，嗣鄭輝死亡後，由鄭福順於102年5月30日辦理分割繼承登記，嗣於102年8月16日以買賣為由，移轉登記予林麗真、林程羿各應有部分1/10。嗣108年10月15日，又以買賣為原因，移轉登記予鄭成煥，所有權應有部分1/5。 2 臺北市文山區木柵段三小段 683 1/5 鄭成煥鄭成煥於77年11月18日以買賣為由，辦理移轉登記予鄭成煥。 3 臺北市文山區木柵段三小段 683 1/5 鄭詠霖鄭詠霖於77年11月18日以買賣為由，辦理移轉登記予鄭詠霖。 4 臺北市文山區木柵段三小段 683 1/5 鄭榮桂鄭源琮於77年11月18日以買賣為由，辦理移轉登記予鄭榮桂。嗣鄭榮桂於100年2月10日死亡，由鄭源琮於同年5月23日辦理繼承登記。 5 臺北市文山區木柵段三小段 683 1/5 鄭德鄭進仕於77年11月18日以買賣為由，辦理移轉登記予鄭德。嗣鄭德於107年11月15日死亡，鄭進仕依鄭德之遺囑於109年2月5日以遺囑分割為由辦理繼承登記於鄭進仕名下。

臺灣臺北地方法院111年度重訴字第428號

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