111年度重訴字第617號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：112 年 04 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度重訴字第617號原告 LEE LUONG SYLVIA S.Y(中文名:李承恩) 訴訟代理人高奕驤律師陳立涵律師被告蕭淑娟訴訟代理人許峻鳴律師被告京倫建設股份有限公司法定代理人李俊華訴訟代理人許坤立律師複代理人張思瀚律師郭香吟律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（110年度重附民字第77號），本院於民國112年3月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告蕭淑娟應給付原告新臺幣327,034,475元，及自民國110年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告京倫建設股份有限公司應給付原告新臺幣327,034,475元，及自民國110年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。本判決第1、2項所為給付，如其中有一被告已履行全部或一部，餘被告於已履行之範圍內免負給付義務。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔百分之86，餘由原告負擔。本判決第1、2項於原告以新臺幣109,011,492元為被告供擔保，得為假執行；但被告如以新臺幣327,034,475元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面一、按民事事件涉及外國人或原因事實牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法律之適用。涉外事件之國際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟受訴法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄（最高法院104年度台抗字第1004號裁定意旨參照）。查原告為美國人，故本件具有涉外因素，屬涉外民事事件，而本件侵權行為地在我國，經類推適用民事訴訟法第1條第1項、第15條第1項規定，本院對本件有國際管轄權。又依涉外民事法律適用法第25條規定，關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。復參酌該條修法理由三：原條文就因侵權行為而生之債，原則上採侵權行為地法主義，有時發生不合理之結果。爰參考奧地利國際私法第48條第1項、德國民法施行法第41條等立法例之精神，酌採最重要牽連關係理論，於但書規定另有關係最切之法律者，依該法律，以濟其窮，及同法第28條修法理由二：法院認定某法律是否為關係最切之法律時，應斟酌包括被害人之意願及損害填補之程度等在內之所有主觀及客觀之因素，再綜合比較評定之，可知侵權行為所應適用關係最切之準據法，非不得考量被害人之意願等因素。查原告主張侵權行為地位於我國，且參酌被告蕭淑娟為我國國籍，亦另案在我國接受刑事審判，且依原告提出投資協議書第10條之爭議解決約定(重附民字卷第91、95頁)，可推知原告有欲適用我國法為準據法之意願等主客觀因素，自應適用我國法為準據法。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查本件原告起訴原係以民法第184條第1項、第188條第1項本文規定為請求權基礎，並聲明:被告應連帶給付原告新臺幣(下同）3億8,044萬1,863元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於訴訟中對被告蕭淑娟追加以民法第179條、第197條第2項為請求權基礎(院卷二第71、85、168頁)，核其係在請求之基礎事實同一下，追加新的攻擊防禦方法，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠被告蕭淑娟於民國97年5月至106年9月受僱於被告京倫建設股份有限公司（下稱京倫公司），擔任財務會計經理，為京倫集團最高財務主管，主管京倫集團包含被告京倫公司、京業建設股份有限公司（下稱京業公司）、京琳實業股份有限公司（下稱京琳公司）、京恩建設股份有限公司（下稱京恩公司）、杰昇投資有限公司（下稱杰昇公司）、京原國際股份有限公司（下稱京原公司）及升創投資事業有限公司(下稱升創公司)之會計事務、資金帳款處理及出納等事項，直接對京倫集團最高層即訴外人李俊琳負責。㈡被告蕭淑娟明知原告與被告京倫公司代表李俊琳、訴外人胡白玫為土地投資協議，原告匯款3億9,817萬269元購買臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地），原告該系爭土地投資款須專款專用不得與京倫集團金流混同。又被告蕭淑娟擔任被告京倫公司財務會計經理，負責系爭土地開發資金及會計帳務處理，並保管李俊琳及胡白玫所控制用以收受原告匯款之第一銀行帳戶存摺。惟被告蕭淑娟自101年4月16日至同年7月25日，依李俊琳指示陸續提領現金或轉帳，供京倫集團旗下公司及李俊琳、胡白玫資金周轉之用，屬故意不法侵害原告財產權，亦係故意以背於善良風俗手段加損害於原告，自應負侵權行為損害賠償責任。此業經本院以110年度金重易字第1號判決被告蕭淑娟犯業務侵占罪處1年有期徒刑，復經臺灣高等法院認被告蕭淑娟業務侵占款項過高，原判決所處刑度與罪刑相當、比例原則不符，以110年度上易字第997號判決撤銷原判決，改判被告蕭淑娟處2年有期徒刑確定。再者，被告蕭淑娟受僱於被告京倫公司，擔任財務會計經理，依時任被告京倫公司負責人李俊琳指示提領現金及匯款，客觀上確屬執行被告京倫公司職務，被告蕭淑娟並自承基於職務受李俊琳指示侵占原告系爭土地投資款，身為僱用人之被告京倫公司當與被告蕭淑娟連帶負侵權行為損害賠償責任。㈢另原告系爭土地投資款遭被告蕭淑娟與李俊琳、胡白玫共同業務侵占，被告蕭淑娟屬因侵權行為獲不法利益致原告受損害，被告蕭淑娟自應返還所受利益予原告。爰依民法第184 條第1項、第188條第1項本文；第179條、第197條第2項等規定，提起本件訴訟，並聲明:⒈被告應連帶給付原告3億8,044 萬1,863元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告蕭淑娟以：㈠其雖於刑案審理中對起訴書所載客觀事實不爭執，然其主觀上不知李俊琳及胡白玫侵占原告系爭土地投資款，自無故意或過失侵害原告權利可言。又其未參與原告與李俊琳、胡白玫土地投資協議，僅依李俊琳指示保管上開文件，並未細讀其內容，不知原告系爭土地投資款須專款專用不得與京倫集團金流混同，直至106年間經李俊琳指示製作明細表，始知上開專款專用約定。再者，原告將系爭土地投資款匯至李俊琳指定帳戶，系爭土地投資款移轉第一銀行古亭分行所有，李俊琳之後指示其領現或轉帳，並非易持有為所有。且專款專用約定，僅指系爭土地投資款須專用，並未約定或限制系爭土地投資款僅為保管或所有權未移轉，況投資當然是投入金錢或物品，即先移轉金錢或物品所有權以謀報酬。從而，李俊琳因原告移轉系爭土地投資款之所有權並未構成侵占。此外，專款專用約定，依債之相對性，亦僅拘束原告、李俊琳及胡白玫，被告蕭淑娟則不受拘束，縱其依李俊琳指示提領或匯款，亦無從認其有管理或持有系爭土地投資款，更不能僅因其受指示保管存摺逕認其業務侵占有侵權行為。㈡原告於107年4月3日以其未詳實說明系爭土地投資款資金流向及投資進度，係刻意隱瞞李俊琳及胡白玫業務侵占原告系爭土地投資款，提出刑事告訴。原告復於107年10月26日另案刑事偵查表示其以李俊琳未交待為由，拒絕提供原告系爭土地投資報告，應知悉李俊琳業務侵占系爭土地投資款。又原告以被告蕭淑娟明知原告匯款3億9,817萬269元係用以購買系爭土地，並自101年4月16日至同年7月25日，以提領現金或轉帳協助李俊琳業務侵占系爭土地投資款，對被告蕭淑娟訴請侵權行為損害賠償。且引用被告蕭淑娟於108年5月14日以證人身分在另案刑事案件證詞，認其明知專款專用約定，卻配合李俊琳就原告系爭土地投資款作目的外不法使用，屬故意不法侵權行為。綜上，足認原告早於107年4月3日、至遲於108年5月14日已知悉原告受有系爭土地投資款損害及賠償義務人為被告蕭淑娟，原告遲至110年10月12日始訴請被告蕭淑娟負侵權行為損害賠償責任，已逾2年消滅時效，故被告蕭淑娟得主張時效抗辯拒絕給付。縱被告蕭淑娟經臺灣高等法院以110年度上易字第997號判決犯業務侵占罪處2年有期徒刑，亦不影響被告蕭淑娟得為時效抗辯拒絕給付。㈢被告蕭淑娟不同意原告追加民法第179條及第197條第2項規定為請求權基礎，且原告並未說明追加依據為何，縱認追加合法，惟原告僅指被告蕭淑娟因共同侵權行為獲有不法利益，未指明其與李俊琳、胡白玫如何朋分及其金額多寡，況且，其並未保有或處分李俊琳及胡白玫業務侵占原告系爭土地投資款，其既未受有任何利益，自與不當得利之構成要件不符。㈣原告與李俊琳、胡白玫在臺灣高等法院另案刑事案件，就系爭土地投資以6億5,000萬元達成刑事附帶民事之訴訟上和解，原告並拋棄其餘請求。被告蕭淑娟雖非上開當事人，惟原告拋棄系爭土地投資之其餘請求，對被告蕭淑娟及被告京倫公司均屬有利，解釋上應認原告已不向被告請求侵權行為損害賠償，至原告實則有無受李俊琳及胡白玫填補損害，或受李俊琳及胡白玫填補損害多寡，並不影響原告對被告拋棄請求侵權行為損害賠償之效力。又原告與李俊琳、胡白玫達成和解，該和解筆錄第6點載以「原告對本案之其餘請求拋棄」，自係指原告就系爭土地投資已拋棄對被告之請求。再原告就系爭土地投資所受損害，於強制執行程序中自李俊琳及胡白玫處受償53,407,388元，雖原告主張應先抵充李俊琳及胡白玫背信侵權行為債務，惟原告與李俊琳、胡白玫和解，原告取得請求履行和解契約之權利，李俊琳及胡白玫對原告負擔此一債務而已，原告所執和解筆錄聲請強制執行獲償，因李俊琳及胡白玫並非對原告負擔數宗債務，況且依原告主張，被告係因法律規定而負連帶賠償責任，並非李俊琳及胡白玫之債務擔保，故無抵充規定之適用。㈤爰聲明:⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、被告京倫公司以：㈠原告以被告蕭淑娟就原告系爭土地投資款，經刑事判決犯業務侵占罪為由，訴請被告蕭淑娟負侵權行為損害賠償責任，惟刑事認定並不當然拘束民事審理，且原告未具體舉證被告蕭淑娟以何種方式協助李俊琳及胡白玫侵占系爭土地投資款，被告京倫公司否認被告蕭淑娟對原告有侵權行為，故原告徒以上開理由認被告蕭淑娟有侵權行為，請求被告京倫公司以僱用人身分連帶負賠償責任，自無理由。㈡系爭土地於101年4月7日由時任被告京倫公司負責人李俊琳代表公司，與原告簽署投資協議書，約定原告投資4億元購買系爭土地。原告於106年4月13日就李俊琳及胡白玫涉嫌業務侵占、詐欺系爭土地投資款，向法務部調查局臺北市調查站提起刑事告訴，臺灣臺北地方檢察署於107年8月28日以107 年度偵字第8936號起訴李俊琳及胡白玫，原告並於107年12 月11日向被告京倫公司及李俊琳、胡白玫提起刑事附帶民事訴訟。而李俊琳及胡白玫於上開刑案遭起訴前，原告於107 年4月3日以被告李俊琳之會計即被告蕭淑娟未詳實說明系爭土地投資款資金流向及投資進度，係刻意隱瞞李俊琳及胡白玫業務侵占原告系爭土地投資款，向臺灣臺北地方檢察署對被告蕭淑娟及李俊琳、胡白玫等人提出刑事告訴，臺灣臺北地方檢察署於108年11月13日以108年度偵字第5987、5988、5989、5990及5991號為不起訴處分，原告不服於108年12月2日聲請再議，經臺灣高等檢察署發回臺灣臺北地方檢察署續行偵查，臺灣臺北地方檢察署於110年3月16日以109年度偵續字第37號起訴被告蕭淑娟，原告嗣撤回107年12月11日對被告京倫公司及李俊琳、胡白玫刑事附帶民事訴訟。綜上，原告於107年4月3日對被告蕭淑娟提起刑事告訴時，明確知悉被告京倫公司會計即被告蕭淑娟，與李俊琳及胡白玫就系爭土地投資款係業務侵占罪共犯，且李俊琳及胡白玫於107 年8月28日因業務侵占系爭土地投資款，遭臺灣臺北地方檢察署以107年度偵字第8936號起訴，是以，原告於107年間即已知悉被告京倫公司及被告蕭淑娟為系爭土地投資款損害之賠償義務人。退步言之，縱認原告於107年4月3日對被告蕭淑娟提出告訴尚未知悉被告蕭淑娟對其有侵權行為，惟原告以臺灣臺北地方法院107年度金重訴字第16號刑事案件於108年5月14日審判筆錄，主張此筆錄可證被告蕭淑娟知悉系爭土地投資專款專用約定，卻故意配合李俊琳就原告系爭土地投資款作目的外不法使用，屬故意不法侵權行為，足認原告至108年5月14日已清楚被告蕭淑娟對其構成侵權行為。原告遲至110年10月12日始訴請被告連帶負侵權行為損害賠償責任，已逾2年消滅時效，故被告京倫公司得主張時效抗辯拒絕給付。㈢原告就系爭土地投資款為4億元，及可取得稅後淨利潤2億5,0 00萬元，業於109年7月9日與李俊琳、胡白玫在臺灣高等法院另案刑事案件，就系爭土地投資以6億5,000萬元達成刑事附帶民事之訴訟上和解，李俊琳係以被告京倫公司負責人身分與原告達成和解，而非以李俊琳個人身分與原告達成和解，且和解筆錄第6點載以「原告對本案之其餘請求拋棄」，係指原告就系爭土地投資已拋棄對被告之請求，屬對被告京倫公司有利，被告京倫公司得據此主張原告不得再對被告京倫公司請求損害賠償。至和解筆錄第1項記載李俊琳等人願連帶給付原告6億5,000萬元及逾期未履行違約賠償金1億5,000萬元部分，因對被告京倫公司不利益，並不及於被告京倫公司。又臺灣高等法院以109年度上重訴字第28號刑事判決認定李俊琳與胡白玫共同侵占原告系爭土地投資款為3億2,010萬3,721元。倘李俊琳等與原告間刑事附帶民事訴訟上和解並非針對系爭土地投資，衡諸論理及經驗法則，李俊琳等與原告間和解金額最多不逾3億2,010萬3,721元，李俊琳之所以同意以6億5,000萬元加計1億5,000萬元違約金與原告達成和解，其目的係在解決系爭土地投資民事糾紛，是以，原告自不得再請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任。㈣原告以臺灣高等法院109年度重附民字第51號和解筆錄(被證7 )為執行名義，經本院以109年度司執字第114912號對李俊琳及胡白玫強制執行，原告就系爭土地投資款所受損害，於該強制執行程序至少已自李俊琳及胡白玫處受償5,340萬7,388元，倘認原告主張有理由，原告因系爭土地投資所受損害已受清償部分，被告應同免其責。㈤爰聲明:⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項(院卷一第104至106頁、院卷二第72、168頁): ㈠被告蕭淑娟自97年5月至106年9月間受僱被告京倫公司，嗣擔任財務會計經理，主管京倫集團旗下京倫公司、京琳公司、京恩公司、京業公司、杰昇公司、升創公司之會計事務及資金帳款處理、出納等事項，並負責保管各該公司之銀行存摺，及如本院卷一第43頁附圖（即刑事判決附圖）李俊琳、胡白玫、李俊華、蔣書昌、李霈晴等人第一銀行古亭分行之帳戶存摺。㈡被告京倫公司負責人李俊琳於101年獲悉國防部欲出售系爭土地，惟自有資金不足，遂透過胡白玫（自106年12月7日起擔任京倫公司董事長）向原告遊說出資購買系爭土地，然因原告為美國籍，故商議由胡白玫擔任系爭土地申購及登記名義人，並由胡白玫與原告議妥投資架構。其後於101年4月7日由京倫公司（甲方，由李俊琳為代表人簽約）、原告及其配偶LUONGANDY （乙方，由原告出面簽約，其配偶並未實際參與）與胡白玫（丙方，親自簽約），共同簽署原證6第1份投資協議書（下稱4月7日投資協議書），約定原告全額出資4 億元。嗣原告不慎遺失其所收執4月7日投資協議書正本及附件，遂由三方於101年5月7日再次簽立架構相同投資協議書（與4月7日之投資協議書，合稱「系爭投資協議書」），原契約關係均未更動。嗣因國防部104年間公告轉售價為5億8,599萬4,640元，原告同意全額出資。㈢京倫公司所執系爭投資協議書均交由被告蕭淑娟放置於財務部，被告蕭淑娟並依李俊琳的指示，有經手該投資案之會計事務及資金帳款處理、出納，並記載在「小南門開發案支出費用明細表」。㈣原告於101年4月10日依系爭投資協議書之約定與李俊琳之指示，將如本院卷一第43頁附圖編號1至5所示金額共計新加坡幣1,689萬9,300元，折合3億9,817萬269元，分別匯款至李俊琳、胡白玫可實際控制之李俊琳、胡白玫、李俊華、李霈晴、蔣書昌等人設於第一商業銀行古亭分行帳戶內（各帳戶金額詳見附圖編號1至5所示）。㈤上開款項自101年4月16日起至同年7月25日止，由李俊琳指示蕭淑娟或京倫公司會計人員藍欣惠，以提領現金或轉帳至李俊琳、胡白玫所控制帳戶，合計3億8,044萬1,863元（詳如本院卷一第45頁附表所示）。㈥原告於本院109司執114912民事執行案件中，迄至111年10月2 0日至少已獲償53,407,388元。五、本件爭點及得心證之理由: ㈠原告依民法第184條第1項前段、後段規定，請求被告蕭淑娟損害賠償，有無理由? 1.按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929號判決意旨可資參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段固定有明文，惟原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判決意旨參照）。是以，本件原告雖係於被告蕭淑娟經檢察官提起公訴，並由本院刑事庭以110年度金重易字第1號業務侵占等案件予以受理後，提起本件附帶民事訴訟，然此刑事附帶民事訴訟事件既經本院刑事庭裁定移送本院民事庭，即屬獨立之民事訴訟事件，仍應適用民事訴訟法規定之程序進行，不當然受刑事判決所認定之事實所拘束，惟本院仍得調查刑事訴訟程序中原有之證據，引為本件民事訴訟之判決基礎。 2.經查，原告主張被告蕭淑娟有與訴外人李俊琳、胡白玫共同侵占其系爭土地投資款3億8,044萬1,863元等事實，被告蕭淑娟對其於97年5月至106年9月間受僱被告京倫公司，嗣擔任財務會計經理，主管京倫集團及旗下公司之會計事務及資金帳款處理、出納等事務，並負責保管各該公司之銀行存摺及如上述李俊琳等人第一銀行古亭分行之帳戶存摺，另京倫公司所執系爭投資協議書均交由被告蕭淑娟放置於財務部，其並依李俊琳指示，經手該投資案之會計事務及資金帳款處理、出納，並記載在「小南門開發案支出費用明細表」，系爭土地投資款項3億9,817萬269元匯入至李俊琳、胡白玫可實際控制之李俊琳等人設於第一商業銀行古亭分行帳戶內，即由李俊琳指示蕭淑娟或不知情之京倫公司會計人員藍欣惠，自101年4月16日起至同年7月25日止，提領現金或轉帳至李俊琳、胡白玫所控制帳戶等節，已為兩造所不爭執，復有投資協議書等契約文件、新加坡星展銀行匯款明細、第一銀行古亭分行帳戶存款交易明細等金流資料附於刑事卷內可稽，應堪認為真實。 3.被告蕭淑娟固以其客觀事實不爭執，然主觀上不知李俊琳及胡白玫侵占原告系爭土地投資款，並無故意或過失侵害原告權利可言，並以上開情詞置辯，然其於109年4月15日偵查中檢察事務官詢問時即供稱：關於原告與李俊琳、胡白玫間就小南門投資案，投資款錢進來其就必須記帳，故有處理相關資金流向。所簽立之投資協議書簽定後，李俊琳等有拿給其看，並沒有詳細看過內容，但知道上面有記載「本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆」的條款，且李俊琳有說小南門投資案協議書上有此規定。錢進來之後，其據李俊琳的指示將4億元花用殆盡，且因為當時小南門土地還沒買成功，所以這些款項沒有用在購買該案的土地等情（109偵續37卷一第353頁），於本院刑案審理中亦供稱：知道原告匯入款項是要用來買土地，但依照李俊琳指示將相關款項匯出，卻不是用來買土地的支出乙節（本院刑事卷㈡第203至208頁）。是而，被告蕭淑娟身為京倫集團財務會計主管，保管公司使用帳戶、執行資金調度並保管系爭投資案契約文件，對於系爭土地投資款是專款專用，即指定用於投資小南門開發案款，對於原告匯入專款並非用於購置系爭土地，均知之甚明，更有共同持有、管理投資款之事實，之後依照李俊琳指示，陸續將上開款項以現金交付或轉帳至李俊琳、胡白玫所掌控帳戶，主觀上顯與他人共同侵占之意思，參與分擔部分行為，相互利用他人行為，以達侵害原告財產權目的。再按因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，本並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為（最高法院85年度台上字第139號、101年度台抗字第493號裁判要旨參照），被告蕭淑娟即應與李俊琳、胡白玫等其他行為人對於全部所發生之結果共同負責。 4.此外，本件經刑事庭審理後，亦認被告蕭淑娟共同犯業務侵占罪，於111年5月25日以110年度金重易字第1號判決判處有期徒刑1年，案經檢察官及被告蕭淑娟上訴後，同經臺灣高等法院刑事庭認為共犯業務侵占罪事證明確，於112年1月10日以111年度上易字第997號判決加重改判有期徒刑2年確定，有上開刑事判決書在卷可認(院卷二第121至151頁)，復原告主張本件不法侵害財產權事實已盡證明之責後，被告蕭淑娟未能舉證抗辯其不實並提出反對之主張，揆諸上開說明，所辯自無從採認。 5.從而，原告依民法第184條第1項前段、後段規定，請求被告蕭淑娟負損害賠償責任，自屬有據。㈡原告依民法第188條第1項本文規定，請求被告京倫公司與被告蕭淑娟連帶賠償，有無理由? 1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又按該項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內。再僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。 2.查，被告蕭淑娟自97年5月至106年9月間受僱被告京倫公司，擔任財務會計經理，主管會計事務及資金帳款處理、出納等，而其依李俊琳指示將系爭土地投資款挪為他用，雖屬個人之違法行為，然揆諸說明，其行為外觀上應已具有執行職務之形式，況其係依時任被告京倫公司之負責人李俊琳指示所為，均足以認定與執行業務有關。被告京倫公司空言否認被告蕭淑娟對原告有侵權行為云云，顯不足採。 3.是以，原告主張被告京倫公司應依民法第188條第1項規定，與被告蕭淑娟負連帶損害賠償責任，即屬有據。㈢被告抗辯本件罹於民法第197條之2年消滅時效，有無理由?如有理由，原告依民法第179條、第197條第2項請求，有無理由？ 1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。所謂知有損害及賠償義務人，係指明知而言。而所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。又如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號裁判意旨參照）。 2.被告固主張原告早於107年4月3日（提起刑事告訴時）、至遲於108年5月14日（107年度金重訴字第16號刑事案件審理中），已知悉原告受有系爭土地投資款損害及賠償義務人為被告蕭淑娟，卻遲至110年10月12日始訴請被告蕭淑娟負侵權行為損害賠償責任，已逾2年消滅時效云云，並以刑事告訴狀、再議聲請狀及刑事審判筆錄等為據。查，原告於107 年4月3日刑事告訴狀(院卷一第377至387頁、院卷二第397至407頁)，其上記載：「...系爭投資案均係由被告李俊琳之會計即被告蕭淑娟，負責協助與告訴人報告資金流向、投資案進度等事宜，惟被告蕭淑娟卻始終未對告訴人盡到詳實說明之義務，反而一再以被告李俊琳並未授權為由，刻意對告訴人隱瞞被告李俊琳及胡白玫之犯罪行為，故被告蕭淑娟顯然知悉被告李俊琳及胡白玫之侵占、背信犯行，而應負共犯之罪責」等內容，僅敘述被告蕭淑娟負責協助報告資金流向、投資案進度等事宜，並指摘其未盡說明義務，然未提及被告蕭淑娟有經手管理或持有資金情事，告訴狀中亦聲請查明資金流向。至被告蕭淑娟於另案108年5月14日審理時，係以證人身分到庭對李俊琳、胡白玫涉案事證為供述，固供稱依李俊琳指示處理投資款，惟對於資金流向細節問題，大抵證稱不復記憶或不知情，並未為承認犯罪及行為分擔的陳述，有當日刑事審判筆錄可資佐證(院卷二第262至277頁)，至於刑事告訴代理人引為書證，目的僅係協助檢察官公訴在另案李俊琳、胡白玫刑事案件中所為攻防，自不足資為原告明確知悉損害及賠償義務人之事證。是以，被告蕭淑娟既未將詳情據實以告，原告復無京倫公司內部資訊，僅能主觀上懷疑並臆測被告蕭淑娟參與其中，並無足夠事證可資提出，尚待偵查機關調查，自不符「明知」賠償義務人之要件，況被告蕭淑娟是否涉有故意不法，因相關案犯罪行為人行為分工事實，當時均尚有不明，又是否另有關係人及相關資金流向龐雜，仍待檢察官偵查後始能初步釐清，自堪認原告於107年4月3日固提出刑事告訴，或於本院107年金重訴字第16號案件審理中，尚未能明知被告蕭淑娟所涉及本件侵權行為具體實施內容。而臺灣臺北地方檢察署檢察官經偵查中訊問相關涉案人，並調查資金流向後，係於110年3月16日始對被告蕭淑娟提起公訴，並於同年4月12日對外公告，有檢察官起訴書在卷足憑（重附民字卷第21至33頁），堪認原告於此時點之後始能明確知悉被告蕭淑娟為賠償義務人及其侵權行為事實。此外，被告未就請求權人知悉在前之事實負舉證責任，揆諸上開意旨，原告於110年10月12日提出本件刑事附帶民事訴訟時，應認尚未罹於民法第197條第1項所定之2年消滅時效。 3.被告所為時效抗辯，既無所據，則原告依民法第179條、第197條第2項請求，即無另予論述必要，附此說明。㈣被告抗辯本件有民法第275條之適用，臺灣高等法院刑事庭10 9年7月9日和解筆錄對被告亦生效力，有無理由? 1.按民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。而和解契約僅屬債權契約之性質，基於債之關係而生的權利義務，只存在於特定人之間，是主張為和解契約效力所及者，須為系爭和解契約之當事人或為契約內容明訂之利益第三人。 2.查，原告於109年7月9日與刑事另案被告李俊琳及胡白玫達成訴訟上和解，有臺灣高等法院109年度重附民字第51號和解筆錄在卷可稽(院卷一第99至100頁)，和解條款第6條固記載：「原告就本案之其餘請求拋棄（不包含兩造其他民、刑事訴訟）」，足認和解當事人間之真意，和解效力人的範圍僅及於該案訴訟兩造即原告與刑事另案被告李俊琳、胡白玫間，和解標的之範圍亦排除原告及李俊琳、胡白玫所涉其他民、刑事事件。是以，和解雙方所謂拋棄其餘請求，僅係拋棄原告對於李俊琳及胡白玫2人之另案刑事附帶民事訴訟之請求，和解範圍自不包括被告蕭淑娟或被告京倫公司在內，被告主張原告對系爭土地投資款事件所有利害關係人均已拋棄請求權，惟觀諸上開條款文義，和解內容既未明定有利益第三人條款，縱和解一造李俊琳為京倫公司負責人，與公司間亦屬不同人格，並非當事人同一，且亦係出於業務侵占個人刑事犯罪不法行為所生法律關係應負賠償責任，故被告2 人自不為上開和解契約效力所及至明，其抗辯有民法第275 條適用，上開和解筆錄對被告亦生效力云云，自無理由。㈤就原告已獲償53,407,388元，是否依民法第274條，被告同免其責任? 1.按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同，而債務消滅者，他債務人同免其責任；債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第274條及第276條第1項分別定有明文。 2.查，原告與李俊琳及胡白玫在臺灣高等法院刑事庭成立之上開和解筆錄，僅具債權契約之相對效力，且原告並無消滅全部債務之意思表示，既如前述，自無民法第276條第1項適用。惟原告於109年10月21日執上開和解筆錄為執行名義，聲請對另案被告李俊琳及胡白玫為強制執行，在本院109司執114912民事執行案件中，迄至111年10月20日至少已獲償53,407,388元之事實，為兩造所不爭執，亦有聲請強制執行狀、執行名義(院卷一第451至461頁、院卷二第427至437頁)、本院民事執行處111年7月27日忠109司執荒字第114912號函及分配表(院卷一第463至474頁、院卷二第439至450頁)、臺灣新竹地方法院110年5月7日新院嶽109司執助孔1866字第014660號權利移轉證明書(院卷一第475至476頁、院卷二第451至452頁)及本院民事執行處111年10月20日北院忠109司執荒字第114912號函文在卷可認(院卷二第37至38頁)，又被告蕭淑娟與另案被告李俊琳及胡白玫為共同侵權行為人，應依民法第185條第1項規定負連帶責任，被告京倫公司則與前後任負責人李俊琳及胡白玫應依民法第28條規定負連帶責任，因此，連帶債務人即李俊琳及胡白玫已清償53,407,388元而消滅之債務，依民法第274條規定，被告2人就此亦各同免其責任，是原告請求損害賠償金額應扣除上開金額，故原告本件得請求金額為327,034,475元（計算式：380,441,863元-53,407,388元）。 3.末原告持上開和解筆錄聲請強制執行，原因事實均出於系爭土地投資案，執行名義同一，且該訴訟上和解在實體法上亦係單一債之關係，並無債務人負擔「數宗」債務而其給付種類相同之情形，對於被告蕭淑娟而言，更不符負擔數宗債務之要件，故原告主張依民法第322條第2款規定，其得指定清償部分抵充債權範圍云云，即不足採。㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。查本件原告對被告侵權行為損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，是其就請求應給付部分，併請求自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告等翌日即110年10月19日(重附民字卷第97、99頁送達證書參照)起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，核無不合。六、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。被告2人分別應與另案被告李俊琳及胡白玫各負法定連帶責任，已如上述，然被告2人間無負連帶責任之約定或法律規定，而是分别基於民法前揭規定對原告各負全部給付之責任，其客觀上均在填補同一損害，其給付具有同一目的，應為不真正連帶債務關係，以任一被告已為全部給付或一部之給付者，其餘被告就其已履行之範圍內，即可免給付之義務。七、綜上所述，原告各依民法第184條第1項、第188條第1項本文之侵權行為法律關係，分別請求被告給付327,034,475元，及均自110年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，又被告間為不真正連帶債務關係，應以任一被告已為全部給付或一部之給付者，其餘被告就其已履行之範圍內，可免給付之義務。至原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第85條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日民事第三庭法　官　林瑋桓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日書記官陳玉鈴

臺灣臺北地方法院111年度重訴字第617號

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