112年度勞訴字第78號｜民事：確認僱傭關係等｜裁判日期：112 年 06 月 16 日

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度勞訴字第78號原告邱啟洲被告劉雪汝即鮑大人水產行上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國112年6月2 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣5,848元，及自民國112年3月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告應提繳新臺幣2,651元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔千分之5，餘由原告負擔。本判決第1、2項得假執行。但被告如各以新臺幣5,848元、新臺幣2,651元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告起訴主張：其自民國111年8月12日起受僱於被告，約定每月工資新臺幣（下同）43,400元，兩造未有試用期之約定，任職期間其工作能力亦未遭被告表示不能勝任，詎被告於同年9月10日無預警告知：「做到今天，明天不用來上班」等語，驟然未具理由片面終止勞動契約，經調解不成，被告解僱有違最後手段性，且有違反就業服務法第5條年齡歧視規定，是兩造勞動契約仍存在，扣除被告於111年9月支付14,467元，被告應給付9月11日至11月間已屆期工資115,733元（計算式：[43,400－14,467]+43,400×2）及補提繳勞工退休金9,601元（計算式：2,634×[20/31+3]），暨自111年12月1日起至原告復職日止，按月支付工資43,400元及提繳勞工退休金2,634元。復原告在職期間僅休假6日，應有2日休息日加班，另有在8月20、22日休息日洗魚池或因普渡加班各3小時，原告時薪181元（計算式：43,400÷30÷8），被告應各給付4,586元（計算式：181×[2×4/3+6×5/3]×2）、1,570元（計算式：181×[2×4/3+1×5/3]×2）之加班費。爰依民法第487條、勞動基準法第22條第2項、第30條第1項、第24條、第39條及勞工退休金條例第31條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：1、確認兩造間僱傭契約關係存在。2、被告應給付原告121,889元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3、被告應自111年12月1日起至原告復職日止，按月於次月10日給付原告43,400元。4、被告應提繳9,601元及自111年12月1日起至原告復職日止，按月提繳2,634元，至勞動部勞工保險局原告之勞工退休金個人專戶。5、前開第2、3、4項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：兩造確實有3個月試用期之約定，且原告所任工作乃為水產商品之整理、出貨、運送、門市客戶應對等業務，確有試用之必要，以原告非初出社會人士，任職前應有相當工作經歷，對試用期之效力應有一定程度瞭解，則被告於試用期間發現原告有諸多疏失，工作不適任且態度不佳，遂終止兩造勞動契約，於法有據等語，爰聲明:⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張其遭被告違法解僱，兩造間之僱傭關係仍為存在，然此為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。四、不爭執事項（院卷第74、75頁）：㈠原告自111年8月12日起受僱於被告，約定每月報酬包括底薪4 萬元、每天100元伙食費及每月勞健保補助1,000元。㈡被告於111年9月10日未經預告向原告終止勞動契約，並給付原告44,400元（底薪4萬元、2,400元伙食費、勞健保補助1,000元及2小時加班費340元，還有多給660元，共計44,400元）。㈢原告在職期間（111年8月12日至9月10日）休假6日。㈣被告於原告在職期間未按月為其投保勞工保險及提繳勞工退休金。五、得心證之理由：㈠兩造勞動契約有3個月試用期之約定： ⒈按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性；易言之，試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效。 ⒉查，被告稱其業以口頭當面告知原告3個月試用期之約定乙節，業據證人即店內同仁鄭楷諺於審理中結證：「我在被告工作4年多，工作內容是送貨、理貨、出貨」、「（原告到職）農曆7月來的。（原告應徵、面試及到職經過）原告10點多來應徵，我下班前他來應徵的，是老闆娘即被告跟原告談的。我有聽到，老闆娘跟每個來應徵說試用期3個月、工作內容、休假、上班是半夜的時間..，還有談薪水的部分」、「因為有一個資深員工羅正忠已經下班了，我最後一個在掃地。店面空間約法庭的一半大長一點。」、「（問：被告有無跟原告解釋為何有3個月的試用期？）因為是高單價的東西，所以需要試用期」等語（院卷第86至87頁），而依被告商號所營水產商品運銷事業，海鮮產品易腐，保存不易，故重視物流處理的妥適及時效性，核諸原告提出徵才廣告，其上確實註明工作內容「撿鮑魚、分裝鮑魚、外送鮑魚」（院卷第79頁），則被告於面試時除告知工作休息時間、薪資等勞動條件外，因所經銷販售水產商品物稀價昂或不易保存管理，基於其業務經營必要，需考量受僱人工作能力或適任作為是否繼續維持僱傭契約之基礎，自符常情，益徵證人前揭證詞可資信憑，再參照證人證稱其個人在應徵到職時，被告亦告知：「試用期3個月，需要時間適應，薪水、休假、供一餐（早餐）..，基本上都是講工作的內容」等語（院卷第86頁），是被告抗辯因著重員工工作內容需求，於原告應徵時有口頭特別約定試用期間乙節，尚非虛言，應堪採信。㈡被告於111年9月10日在試用期內，未經預告向原告終止勞動契約，於法有據： ⒈再按勞動基準法並未禁止勞動契約約定試用期，且參酌勞動基準法規定之勞動契約，係以勞資雙方互相信賴為前提之繼續性法律關係。而勞動契約附有試用期間條款者，當事人間勞動契約之效力固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質應解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間若發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以作為終止之依據，此時若認雇主仍應有勞動基準法第11、12條之法定終止事由或最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與試用契約之本質不符。再從試用契約之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，此類情事應不限於勞動基準法第11、12條等相關規定法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於勞動基準法所規定之事由，而不得任意終止。 ⒉查，被告稱於111年9月10日在店內向原告稱：「很抱歉這個工作確實很不適合你，所以我沒有辦法繼續用你，我們就到今天截止」等語，就支付44,400元（底薪4萬元、2,400元伙食費、勞健保補助1,000元及2小時加班費340元，還有多給660元，共計44,400元），並由原告簽領等情，業據其供稱在卷，原告對此亦不爭執（院卷第75、77頁），堪以認定。從而，兩造間既有試用期之約定，則在試用期間，兩造本得隨時通知他方終止勞動契約，則被告經評估原告於試用期間內表現未能符合預期，故向原告為終止契約之意思表示，自非不當解僱，亦非故意或過失侵害原告之權利，難謂有何權利濫用之情形。原告於收受被告終止契約之意思表示後，亦受領薪資而離職，觀諸其上確有原告不否認真正之簽名，堪信其當時並未就被告告知事由表示異議，兩造勞動契約即已合法終止。 ⒊至原告雖指稱被告終止契約有違反就業服務法第5條云云，惟被告係因原告於試用期間工作表現不如預期，為終止兩造勞動契約之事由，已如上述，此核符證人鄭楷諺稱：「老闆娘領薪水跟他說的，原告沒有很積極，也常出錯，常常被客戶抱怨，死的丟進去，大小差太多等問題..」、「（問：被告在原告在職期間，有沒有嫌棄原告年紀大、工作慢？）沒有說他年紀大，原告有時候爬到水池上面，怕他危險，叫他不要爬，我們年輕的去爬就好」等語（院卷第87頁），佐以被告徵才廣告亦加註：「歡迎...二度就業...」（院卷第79頁），況原告面試應徵當時，被告亦未因其年齡因素不為錄取，至原告提出辜瓊珠切結書（院卷第29頁）係兩造勞動契約終止之後所書立，原告執此主終止勞動契約違反就業服務法第5條第1項前段規定，並無理由，無以認被告有違反就業服務法第5條第1項前段規定之年齡歧視情事。㈢從而，兩造間勞動契約已於111年9月10日合法終止，故原告主張兩造間僱傭關係仍存在，並請求被告應給付自111年9月11日至11月間「已屆期」工資115,733元及提繳勞工退休金差額，暨自111年12月1日起至原告復職日止，按月支付工資43,400元及提繳勞工退休金2,634元，均無理由。㈣原告得請求被告給付加班費5,848元： ⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2 以上。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第24條第1項第1、2款、第2項、第39條定有明文。 ⒉查，兩造約定工時，被告固定每週一店休，餘配合中央市場營業時間之休息日不定，原告每日工作時間為凌晨3時至11 時，中間有吃飯休息時間等情，業經被告供述在卷，原告對此並未爭執（院卷第74頁），亦有被告提出111年魚類商業同業公會公休日期表在卷可稽（院卷第109頁），又原告111年8月12日至9月10日之在職期間休假6日乙節，為兩造所不爭執，均堪以認定。再者，按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，勞動基準法第36條第1項定有明文，而勞動基準法規定為勞動條件最低標準。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，已為同法第1條開宗揭明，是以，原告稱其在職期間有2日休息日加班，得請領加班費，於法有據，又其8月份底薪40,000元、伙食費每天100元乘以15個工作日計1,500元，當月工資合計為41,500元（至勞健保補助1,000元不具勞務對價性，應非屬工資一部分），其得請求被告給付1日休息日加班費為2,190元（計算式：[41,500÷30÷8]× [2×4/3+6×5/3]≒2,190 .27，元以下四捨五入，下同）；又原告9月份工資計40,900元（底薪40,000元、伙食費每天100元乘以9個工作日計900 元），得請求1日休息日加班費2,159元（計算式：[40,900 ÷30÷8]× [2×4/3+6×5/3]≒2,158.61）。 ⒊再者，原告主張其在8月間休息日有普渡或洗魚池加班6小時乙節，被告並不否認原告有洗魚池及普渡到場之事實（院卷第76頁），另證人鄭楷諺亦證稱：「（問：去年中元節的時候，被告有無要求員工到店？）...我去的時候就是拜拜普渡，把一些供品放在上面，拜完之後，老闆就會把東西分一分，時間約2小時至2小時半」、「（問：原告在職期間，有無需要在休息日時去店裡洗魚池？）大家一起去整理，沒有固定時間，覺得髒的時候才洗，約1年洗1次或2次。洗1次魚池需要花4至5個小時」等語，則原告上開時日到店或係提供勞務（洗魚池），或係配合參與被告舉行活動（普渡民俗），縱普渡拜拜不具強制性，均係被告營業上利益或依其主動要求而為，則原告得請求被告給付加班費1,499元（計算式：[41,500÷30÷8]×[2×4/3+1×5/3]×2≒1,498.61）之範圍內，亦有理由。 ⒋從而，原告得請求被告給付加班費差額5,848元（計算式：2, 190+2,159+1,499）。㈤原告得請求被告提繳勞工退休金2,651元： ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。 ⒉原告主張於在職期間，被告未依法為其投保勞工保險及提繳勞工退休金乙情，為被告所不爭執，而按雇主應依勞工退休金條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，否則將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工財產亦受有損害，故雇主應依法據實申報勞工之月投保薪資額並提繳勞工退休金，乃係履行其公法上之義務，此為強制規定，被告自不得以兩造另有合意等辯詞解免社會勞工保險之雇主公法上義務，此亦不因在試用期間而異，故被告依法自應為原告補提繳勞工退休金。 ⒊查，原告於111年8月12日起任職至同年9月10日止，其中，8月份在職20日，投保薪資計45,529元（底薪40,000元、伙食費每天100元乘以15個工作日計1,500元、已支付2小時加班費340元、應再給付普渡及洗魚池加班費1,499元、1日休息日加班費2,190元，至勞健保補助1,000元不具勞務對價性，應非屬工資一部分），對照111年度勞工退休金月提繳工資分級表（院卷第31頁），月提繳工資級距45,800元，依在職日數比例，被告應為原告提繳1,773元之退休金（計算式：45,800×6%×20/31≒1,772.90）。又原告9月份在職10日，投保薪資計43,059元（底薪40,000元、伙食費每天100元乘以9個工作日計900元、應再給付1日休息日加班費2,159元），對照上開提繳工資分級表，月提繳工資級距43,900元，依在職日數10日比例計算，被告應為原告提繳878元之退休金（計算式：43,900×6%×10/30），共計2,651元（計算式：1,773+878）。六、綜上所述，原告依勞動基準法第24條、第39條及勞工退休金條例第31條第1項等規定，請求被告給付5,848元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年3月15日（院卷第51頁送達證書參照）起至清償日止按年息5%計算之利息，以及提繳2,651元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。七、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。八、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　16　　日勞動法庭法　官　林瑋桓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。以上正本係照原本作成。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　16　　日書記官陳玉鈴

臺灣臺北地方法院112年度勞訴字第78號

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