臺灣臺北地方法院八十七年度勞訴字第六十七號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十七年度勞訴字第六十七號

原告

乙○○

訴訟代理人

黃秀禎律師

被告

天方科技實業股份有限公司 設台北市○○○路○段三二五號四樓

法定代理人

甲○○ 住台北市○○○路○段三二五號四樓

訴訟代理人

史馨律師

複代理人

林元祥律師

右當事人間給付資遣費事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣陸拾玖萬零柒佰伍拾元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、願以供擔保為條件請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、緣原告自民國（下同）七十二年五月十二日起至被告天方科技實業股份有限公司（下稱天方公司）任職，此有勞工保險卡影本乙份可證（參見原證一號），迄今十五年有餘，原告身為被告之股東及員工，為追求公司之最大利益，一向兢兢業業工作，絲毫不敢懈怠。詎料，八十七年五月廿六日被告公司突以原告之職務經董事會核定已無業務上之需求，自同年月日將原告予以解職，此有解職通知書影本乙份可證（參見原證二號），其上未說明任何理由，亦未給予任何預告期間，原告一心戮力為公司服務，竟落得此下場，令原告誠感悲憤，遂委託律師發函被告公司，要求被告提出合理解釋及解決方案（參見原證三號），被告公司接函後，竟來函表示其未違反勞動基準法，對原告提出不實之指摘，並要求原告於八十七年六月六日完成解職移交手續（參見原證四號），顯無解決之誠意。

二、原告迫不得已，除委託律師澄清外，並再度要求被告誠意提出解決方案（參見原證五號），惟被告對此恝置不理，並未提出合理解決方案，原告乃不得不於八十七年六月八日依勞動基準法規定發函終止僱傭契約，並要求被告給付資遣費（參見原證六號），惟被告接函後，竟改稱原告與其達成共識同意復職，雙方已不存在僱傭契約終止及發給資遣費等問題（參見原證七號），顯非事實。

三、按依勞動基準法第十四條第三項規定「第十七條規定於本條終止契約準用之」；勞動基準法第十七條規定「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費」。又依被告公司所制作之人事規章有關資遣之規定「8-4依下列規定給資遣費。8-4-1在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均薪資。8-4-2依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例給之，未滿一個月者以一個月計。」，本件原告於被告公司共任職十五年又二十七天，依勞動基準法規定，被告應給付原告十五又十二分之一月之平均工資之資遣費，原告最近半年之平均薪資為新台幣肆萬伍仟元整（參見原證八號），故被告應給付之資遣費共新台幣陸拾柒萬捌仟柒佰伍拾元（45,000×181/12＝678,750），又，原告係於八十七年六月八日才終止僱傭契約，被告應給付原告八天之薪資共壹萬貳仟元（45,000x8/30=12,000），故爰依勞動基準法之規定暨被告公司人事規章之規定，請求如訴之聲明所示。

四、按依勞動基準法第十四條第六款規定「雇主違反勞動契約，或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。」，按勞動契約亦為契約之一種，當事人雙方均有遵守之義務，倘一方違反契約，他方惟恐遭受損失，自得終止契約以障其權益，此即本條項規定之意旨。查本件被告無故任意發佈解職通知書終止其與原告間之僱傭關係，雖其終止之意思表示因未符合勞動基準法之規定而無效，然此行為已嚴重侵害原告之權益，令原告之工作權及人格權均處於不穩定之狀態，故被告之行為已嚴重違反勞動契約及勞工法令之規定，原告自得依前開規定終止僱傭契約，並依法請求給付資遣費。

五、次查，被告主張兩造業於八十七年六月六日達成共識，准原告繼續休假一週後上班，雙方根本不存在僱傭契約終止及發資遣費等問題，顯與事實不符，茲說明如下：

（一）倘原告果於八十七年六月六日（星期六）與被告達成共識，則何以再以八十七年六月八日（星期一）隨即發函終止僱傭契約？

（二）倘如被告所言，原告同意休假一週後上班，則原告應於同年六月十五日至被告公司上班，則被告延至八十七年七月六日才發函要求原告務於八十七年七月十三日上午八時三十分至公司上班？（參見被證三號）其間不合理之處，顯而易見。

（三）依　鈞院傳訊之證人顧澤民、潘月娥之證詞可知，原告並未與被告達成休假一週後上班之共識，蓋除證人潘月娥證稱原告明白表示不同意外，證人顧澤民亦證稱原告並未表示願意休假後回公司上班，只是沈默不語，按單純沈默並不得視為同意，故不得據此認定兩造達成協議，是以被告執原告之得不經預告終止契約之權利，因兩造達成共識為原告所捨棄而不存在為抗辯，顯無理由，亦與事實不符。

六、另查，被告復以原告係委任經理人，故雙方不存在僱傭契約為由，提出抗辯，亦與事實不符，茲說明如下：

（一）原告自至被告公司任職，一直係單純受僱從事工作以獲致工資，對於公司事務並不具任何管理權及簽名權，按依民法第五百五十三條第一項有關經理人定義規定「稱經理人者，謂有為商號管理事務，及為其簽名之權利之人。」，經理人須具管理權及簽名權，原告於被告公司任職期間，並不具前開權限，如何能稱之為經理人？況原告之聘任亦未經被告公司依公司法第二十九條規定程序且未於公司章程中登記原告為經理人，被告如何能以名片上之職稱即謂原告係屬經理人性質，兩造間係委任關係？其見解主張荒誕無稽。

（二）而被告所提出以證明原告有獨立裁量權之轉帳傳票等資料，均係原告於民國八十六年一月至六月間被指派到高雄負責當地業務，因當時高雄除原告外只有乙名人員，該員擔任維修人員，故所有公司行政事務均由原告一人負責，原告不論為何行為均須透過電話向嘉義分公司經理陳維愷或總公司請示方能執行，故原告並無實際獨立裁量權，故該等轉帳傳票並不能證明原告係被告公司之經理人，況原告對外亦不得代表被告為任何法律行為。

（三）再者，原告於八十六年七月間又被調回台北總公司，至僱傭契約終止之際，其間均擔任資材部專員，此有名片影本乙份可證（原證十號），並未代理被告對外為法律行為或訴訟行為之權利，顯不能稱之為經理人，按經理人之認定標準相當嚴格，茲檢呈類似案件判決書影本乙份供　鈞院參卓（原證十一號）。

七、綜上所述，原告與被告公司間自始即存在僱傭關係，被告或主張原告終止僱傭契約無理由，或臨訟卻驟以原告名片所印職務為「經理」謂原告職務屬經理人之性質，主張兩造間屬委任關係，故不存在給付資遣費之問題，其主張均無理由。

八、被告另主張㈠被告公司自八十七年三月一日起適用勞基法；㈡被告公司自八十六年六月三十日起始有資遣費給與之相關規定，之前並無資遣費之給與，是退萬步言，縱認被告應給與原告資遣費，依上述規定計算，金額亦只四一、二五○元云云，顯無理由。按依被告公司八十六年六月三十日所製作之工作規則有關資遣費之規定，並未排除納入勞基法之前年資，亦未規定自八十六年六月三十日起才有資遣費之給與，故被告執此抗辯，顯無理由。

叄、證據：提出原證一：股東名簿及勞工保險卡影本一份。原證二：解職通知書影本一份。原證三：存證信函影本一份。原證四：存證信函影本一份。原證五：存證信函影本一份。原證六：存證信函影本一份。原證七：存證信函影本一份。原證八：原告最近半年薪資單影本一份。原證九：被告公司員工離（調）職、解僱、資遣及職務移交管理辦法影本一份。原證十：名片影本一份。原證十一：民事判決影本一份。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如受不利判決，願供擔保免為假執行。

貳、陳述：

一、原告起訴請求被告給付資遣費之理由，無非係主張其前依勞動基準法規定終止兩造僱傭契約，並依同法第十四條第三項及第十七條規定請求給付；惟查原告並未說明其有何權利依勞基法何條規定終止兩造勞動契約，原告固應先負陳明及舉證責任。

二、查兩造業已於八十七年六月六日達成共識，准原告繼續休假一週後上班，雙方根本不存在僱傭契約終止及發給資遣費等問題，關此事實由被告續發予原告六月份薪資即資證明屬實（被證一），又證人葉守義、張治會、顧澤民三人當時亦在場聞見足證無訛，懇請鈞院惠傳三人到庭供證至禱。原告突於八十七年六月八日函稱片面終止僱傭契約，被告誠感不解，況原告自動求去，卻未按勞基法第十五條第二項準用第十六條第一項規定期間預告被告，原告終止勞動契約之意思表示應不生效力（台灣高等法院八十三年度勞上字第二六號判決參照，被證二），固不影響兩造間勞動契約之存在，原告請求給付資遣費尤屬無據，縱認終止有效，亦係原告自動終止勞動契約，尤無理由請求給付資遣費。

三、如上述，被告於八十七年六月六日准原告繼續休假一週後上班，詎原告迄至七月初仍不銷假上班，被告乃函限原告應於八十七年七月十三日上班（被證三），惟原告並未如期到班，反起訴請求被告給付資遣費，實無理至極。原告於被告公司任職期間，工作表現及績效欠佳，原告亦已自認，並願無條件任由被告公司處置（被證四），抑且由於原告致被告公司遭受鉅額虧損及困擾之事例亦不勝枚舉，茲原告又無正當理由曠工迄今，被告爰依勞基法第十二條第一項第四及六款規定終止兩造間勞動契約，並以本答辯狀繕本之送達為終止意思表示之通知。

四、查原告主張依勞基法第十四條第六款規定終止兩造勞動契約，殊屬無據。蓋依據勞基法第十一條及第十二條規定，如有法定情形者，雇主即有權預告或不經預告終止勞動契約，至前者，雇主未依法定期間預告而終止契約者，至多要屬終止不生效力，抑或應依勞基法第十六條第三項規定給付預告期間之工資而已，自無違法損害勞工工作權及人格權等權益之情形，固不構成雇主違反勞工法令致有損害勞工權益之虞之要件，勞工應無上揭條款規定不經預告終止契約之適用餘地。況兩造業已於八十七年六月六日達成共識，准原告繼續休假一週後上班，雙方根本不存在僱傭契約終止及發給資遣費等問題，退萬步言，縱認被告先前之終止契約通知係違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞，原告之得不經預告終止契約之權利，亦因兩造達成共識，為原告所捨棄而不存在，否則兩造達成共識之後，原告動輒得以時過境遷之該事由隨時不經預告終止契約，斷非勞基法第十四條第六款保障勞資雙方權益規定意旨所在。

五、關於兩造業於八十七年六月六日達成共識，准原告繼續休假一週後上班之事實乙節，由被告續發予原告六月份薪資（參見被證一）及證人葉守義、張治會、顧澤民三人當時在場聞見足證無訛，不容原告空言否認。至原告何以再於八十七年六月八日發函終止僱傭契約，係原告個人片面違約行為，原告執此反稱兩造未於八十七年六月六日達成共識，實屬無稽。

六、被告公司副董事長葉守義與原告係多年老友，對於原告同意休假一週後竟未銷假上班，一再請求被告給予時間處理，嗣原告仍未到班，曠工已久，被告迫於無奈遂發函限期上班，原告狀稱：「倘如被告所言，原告同意休假一週後上班，則原告應於同年六月十五日至被告公司上班，則被告延至八十七年七月六日才發函要求原告務於八十七年七月十三日上午八時三十分至公司上班﹖（參見被證三號）其間不合理之處，顯而易見。」云云，殊無足取。

七、關於被告所提呈之被證四「四月份主管月會會議記錄」內容完全屬實，原告身為業務人員，業績極差，而該會議時，與會業務人員全體無異議通過如不能達成業績目標者，自動辭職或無條件由被告公司處置，關此事實證人葉守義、張治會、顧澤民三人均在場聞見足證無訛，原告辯稱從未同意願意無條件任由被告公司處置等語，不可採信。

八、查原告在被告公司係擔任「經理」職務，有原告所印名片足資證明無訛（被證五）；因原告職務屬經理人之性質，兩造間係屬委任關係，又經理人與公司間為委任關係，經理人並不適用勞動基準法規定，有公司法主管機關經濟部函釋及最高法院八十三年度台上字第一○一八號及八十三年度台上字第七二號判決可稽（被證六、七），是原告為經理人，與被告公司係委任關係，其主張依據勞動基準法規定終止僱傭契約，請求給付資遣費，核屬未合。

九、按民法第五百四十九條第一項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」而委任契約依該條項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院六十二年台上字第一五三六號判例參照）；委任契約之成立，係以相互之信用關係為基礎，如其信用動搖，即可由一方之意思，將受任人解除，而不問有無相反之約定。因此委任契約，縱有不得撤銷之特約，亦不排除民法第五四九條第一項規定之適用，最高法院著有五十九年度台上字第一九四四號判決可稽（被證八）。準此，原告業務績效不佳，被告固得隨時終止兩造間委任契約。退萬步言，縱認八十七年六月六日兩造間共識不生效力，被告於八十七年五月廿六日通知終止兩造間委任契約關係，洵屬有據。

十、查被告公司名稱，係於八十七年四月二十日由「天方電腦股份有限公司」更名為「天方科技實業股份有限公司」，合先陳明（被證九）；被告前呈被證五之原告名片為原告所不否認（參見原告八十七年十一月十日準備理由狀第二頁第四至五行），原告於被告公司擔任之職務為「經理」，至為明確。又經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項規定即明，並迭經最高法院判決及公司法主管機關經濟部函釋所肯認（參見被證六、七）。被告公司章程第十七條亦明定：「本公司得設﹕﹕經理若干人，其委任、解任﹕﹕依照公司法第廿九條規定辦理。」（被證十），兩造間為委任關係至明。又，經理人之委任不以登記為生效之要件，前呈被證六經濟部函釋說明綦詳。原告狀稱：「原告之聘任亦未經被告公司依公司法第二十九條規定程序且未於公司章程中登記原告為經理人」云云，殊無可採。

十一、原告辯稱對於公司事務並不具任何管理權及簽名權云云並不實在。稽諸被證十一原告所核准之轉帳傳票等資料，足證原告在被告公司所授權限範圍內，確有獨立之裁量權，兩造間為委任關係，始無疑義。

十二、末按勞動基準法第八十四條之二規定：「勞工工作年資自受雇之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費與退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」，而㈠被告公司係自八十七年三月一日起適用勞動基準法；㈡被告公司自八十六年六月三十日起始有資遣費給與之相關規定，之前並無資遣費之給與（被證十二），是退萬步言，縱認被告應給與原告資遣費，依上述規定，則㈠原告於八十六年六月三十日前之工作年資，其資遣費給與標準，因當時無法令可資適用，而應依被告公司當時自訂之規定計算，惟當時被告公司並無資遣費給與之相關規定，故原告八十六年六月一五一十日之前工作年資不生資遣費給與之問題。㈡原告自八十六年六月三十日至八十七年二月二十八日止之工作年資，其資遣費給與標準，自應依被告公司於八十六年六月三十日所制訂「員工離（調）職、解僱、資遣及職務移交管理辦法」相關資遣費給與規定計算之。㈢被告公司係自八十七年三月一日起適用勞基法，原告自該日後之工作年資，其資遣費給與標準，依該法規定計算。㈣金額亦只四一、二五○元，原告起訴請求之金額顯屬無據。

十三、按公司法第三十五條雖規定，公司依本法所造具之各項表冊，其設置經理人者，並應由經理人簽名，負其責任；惟同條後段亦規定，經理人有數人時，僅應由總經理及主管造具各該表冊之經理簽名負責。本條所稱各項表冊，應指公司法第二十條第一項及第二百二十八條所列表冊而言。至被告公司置有總經理及多位經理，上列表冊亦由總經理及主管造具各該表冊之經理簽名，原告雖為經理人之一，惟並不負責主管造具各該表冊，依公司法第三十五條後段規定，當然無於各該表冊簽名之問題，故無從由原告是否於上列表冊簽名而論斷其是否為經理人甚明。

十四、㈠被告公司於八十七年五月二十六日通知終止契約。㈡原告平均月薪資以45,000元計算。㈢被告公司自八十七年三月一日起適用勞基法，依該法第八十四條之二及第十七條第二款規定，以比例3/12個月平均薪資計付之，發給資遣費45,000x3/12=11,250元。㈣被告公司自八十六年六月三十日制訂之人事規章始有資遣費之規定，依勞基法第八十四條之二及第十七條第二款及被告公司人事規章規定，以比例8/12個月平均薪資計付之，發給資遣費45,000x8/12=30,000元。㈤依勞基法第十六條第一項第三款及同條第三項規定，給付三十日之預告工資45,000元。㈥被告公司給付八十七年六月份薪資45,000元，應與上㈤項之預告工資45,000元互為抵銷。㈦綜上所陳，應認被告應給與原告之資遣費，金額亦只為四一、二五０元，即上㈢＋㈣項=45,000x3/12+45,000x8/12=41,250元。

叄、證據：提出被證一：轉帳證明影本乙份。被證二：劉志鵬著勞動法解讀，一九九六年一月一版，第一八六頁影本乙份。被證三：台北信維郵局第二一三號存證信函及回執影本乙份。被證四：被告公司四月份主管月會會議記錄節影本乙份。被證五：原告名片影本乙份(正本庭呈)。被證六：經濟部六十三年五月十日商一一八九○號及經商四七二二七號函釋影本乙份。被證七：最高法院八十三年度台上字第一○一八號及八十三年度台上字第七二號判決要旨影本乙份。被證八：最高法院五十九年度台上字第一九四四號判決要旨影本乙份。被證九：變更登記事項卡影本乙份。被證十：被告公司章程影本三份。被證十一：轉帳傳票等資料影本。被證十二：被告公司八十四年元月一日人事規章影本乙份及八十六年六月三十日制訂人事規章節影本乙份。

理由

甲、兩造爭執之要旨：

一、原告起訴主張其自七十二年五月十二日起至被告天方公司任職，迄今十五年有餘，詎八十七年五月廿六日被告公司突以原告之職務經董事會核定已無業務上之需求，自同年月日將原告解職，亦未給予任何預告期間，原告遂委託律師發函被告公司，要求被告提出合理解釋及解決方案，被告公司竟來函表示其未違反勞動基準法，對原告提出不實之指摘，並要求原告於八十七年六月六日完成解職移交手續，原告不得已，除委託律師澄清外，並再度要求被告誠意提出解決方案，惟被告對此恝置不理，並未提出合理解決方案，原告乃於八十七年六月八日依勞動基準法規定發函終止僱傭契約，並要求被告依勞動基準法第十四條第三項、同法第十七條及依被告公司所制作之人事規章有關資遣之規定，以原告於被告公司共任職十五年又二十七天，依規定，被告應給付原告十五又十二分之一月之平均工資之資遣費陸拾柒萬捌仟柒佰伍拾元，及原告係於八十七年六月八日才終止僱傭契約，被告應給付原告八天之薪資壹萬貳仟元，爰請求被告如數給付等語。

二、被告則以：兩造業已於八十七年六月六日達成共識，准原告繼續休假一週後上班，詎原告迄至七月初仍不銷假上班，被告乃函限原告應於八十七年七月十三日上班，惟原告並未如期到班，雙方根本不存在僱傭契約終止及發給資遣費等問題，關此事實由被告續發予原告六月份薪資即資證明，詎原告突於八十七年六月八日函稱片面終止僱傭契約，被告誠感不解，況原告自動求去，卻未按勞基法第十五條第二項準用第十六條第一項規定期間預告被告，原告終止勞動契約之意思表示應不生效力，不影響兩造間勞動契約之存在，又縱認終止有效，亦係原告自動終止勞動契約，尤無理由請求給付資遣費；及原告於被告公司任職期間，工作表現及績效欠佳，原告亦已自認，並願無條件任由被告公司處置，抑且由於原告致被告公司遭受鉅額虧損及困擾之事例亦不勝枚舉，茲原告又無正當理由曠工迄今，被告爰依勞基法第十二條第一項第四及六款規定終止兩造間勞動契約，並以本答辯狀繕本之送達為終止意思表示之通知；且原告在被告公司係擔任「經理」職務，有原告所印名片足資證明無訛，原告職務屬經理人之性質，兩造間係屬委任關係，與公司間為委任關係，並不適用勞動基準法規定，其主張依據勞動基準法規定終止僱傭契約，請求給付資遣費，核屬未合，再縱認原告有資遣費請求權，惟按勞動基準法第八十四條之二規定，被告公司係自八十七年三月一日起適用勞動基準法，被告公司自八十六年六月三十日起始有資遣費給與之相關規定，之前並無資遣費之給與，是退萬步言，縱認被告應給與原告資遣費，依上述規定，則原告於八十六年六月三十日前之工作年資，其資遣費給與標準，因當時無法令可資適用，而應依被告公司當時自訂之規定計算，惟當時被告公司並無資遣費給與之相關規定，故原告八十六年六月一五一十日之前工作年資不生資遣費給與之問題，原告自八十六年六月三十日至八十七年二月二十八日止之工作年資，其資遣費給與標準，自應依被告公司於八十六年六月三十日所制訂「員工離（調）職、解僱、資遣及職務移交管理辦法」相關資遣費給與規定計算之，被告公司係自八十七年三月一日起適用勞基法，原告自該日後之工作年資，其資遣費給與標準，依該法規定計算，金額亦只四一、二五○元，原告起訴請求之金額顯屬無據等語，資為抗辯。

乙、得心證之理由：

一、原告主張其自七十二年五月十二日起至被告公司任職，迄於八十七年五月廿六日為被告公司以原告之職務經董事會核定已無業務上之需求，自同年月日將原告解職，原告經函被告公司交涉後，因被告並未提出合理解決方案，原告乃於八十七年六月八日發函向被告表示終止僱傭契約之事實，已據其提出股東名簿及勞工保險卡影本一份、解職通知書影本一份、存證信函影本五份為證，並為被告所不否認，堪信原告之主張為真實。

二、原告進而主張其已於八十七年六月八日依勞動基準法規定發函終止僱傭契約，並要求被告依勞動基準法第十四條第三項、同法第十七條及依被告公司所制作之人事規章有關資遣之規定，以原告於被告公司共任職十五年又二十七天，依規定，被告應給付原告十五又十二分之一月之平均工資之資遣費陸拾柒萬捌仟柒佰伍拾元，及原告係於八十七年六月八日才終止僱傭契約，被告應給付原告八天之薪資壹萬貳仟元，爰請求被告如數給付等語。惟為被告所否認，辯以：㈠兩造已達成共識由原告休假一週後繼續上班，惟原告未依約上班，且自行請辭，不生給付資遣費問題；㈡被告職務為經理，與被告為委任關係，終止委任關係後不得請求資遣費；㈢原告於被告公司任職期間，工作表現及績效欠佳，原告亦已自認，並願無條件任由被告公司處置，抑且由於原告致被告公司遭受鉅額虧損及困擾之事例亦不勝枚舉，茲原告又無正當理由曠工迄今，被告爰依勞基法第十二條第一項第四及六款規定終止兩造間勞動契約，並以本答辯狀繕本之送達為終止意思表示之通知；等語。是此為兩造之主要爭執所在，且為原告是否可據以請求給付資遣費之前提。茲分論如下。

㈠兩造已否達成共識由原告休假一週後繼續上班？

１、關於此點，被告堅稱確已有共識，然原告則否認之。依民事訴訟法第二百七十七條規定，主張有利於己之事實者，負舉證責任，被告主張有此事實，自應由被告負舉證責任。據被告主張「兩造業於八十七年六月六日達成共識，准原告繼續休假一週後上班」之事實，並舉出由被告續發予原告六月份薪資及證人葉守義、張治會、顧澤民三人當時在場聞見等語。

２、經查被證一之轉帳證明影本固載明原告之泛亞銀行台北分行帳戶於八十七年七月十日有入帳四０、六九四元，原告亦不否認有入帳之事，惟給付金錢之原因多種，縱被告有主動給付薪資，亦不必然即能證明兩造間有就前開事實達成共識；而證人葉守義陳稱略以：「八十七年五月二十六日我有請乙○○到我辦公室，因他有接獲公司之解職通知，而他是我帶到公司的，郭某到我辦公室後對我言『大哥，謝謝你十五年的照顧，現今你也保不住我了。』我問他要不要到技術部門，他言他不願意，直到六月份郭某有寫存證信函來言，公司寫給他的存證信函不實，六月六日郭某夫妻到我辦公室，我要顧總和他道歉，問他要不要回公司，郭某言要回來，我給他一週休假，時間過後，郭某未出現，結果又寄存證信函，要終止（僱傭）關係，我要他和顧總聯絡。」等語，另證人顧澤民到庭結稱略以：八十七年五月，郭某在公司表現不理想，八十七年六月六日郭某夫婦到公司找葉副董，葉副董當時有請我入辦公室，對郭某被解職之事，我有當場向郭某道歉處理不當，葉副董言，若郭某願回公司，要郭某休假一週，並辦二桌，郭某低頭不語，我便離開公司。」等語。再訊據證人即原告之妻潘月娥陳稱略以：八十七年六月六日早上十時我們準時到了天方公司，我們有到葉總辦公室，顧某是在我出辦公室後進入辦公室，顧某有向我先生道歉，葉總有要我先生休假一週後回來上班，我先生有明確說不。」等語。（以上均見本院八十七年十月十五日言詞辯論筆錄）。其三人之證詞均有不一之處。

３、雖潘月娥為原告之妻，其證詞或有所偏而未能盡信，然就葉守義與顧澤民之證詞，亦未能證明原告當時確有同意休假一週後回被告公司上班之事實，是關於此點，被告之抗辯尚非可採。

㈡被告職務是否為經理，與被告間為委任關係？

１、關於此點，被告固據舉出被證五之原告所印名片及被證十一之轉帳傳票等資料為證，然為被告所一再否認，經查，

２、依勞基法第二條規定：一　勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。又依行政院勞工委員會83年3月1日 (83)台勞動三字第14826號函所示，查勞動基準法規定之勞工退休準備金係為準備支付勞工之退休金而提撥者，故不具該法勞工身分人員之退休金即不得自勞工退休準備金中支付。事業單位依公司法委任之經理人員，因非屬勞動基準法所稱僱用之勞工，故其退休金不得自勞工退休準備金中支付。勞動基準法之主管機關在縣市為縣市政府，故事業單位請領勞工退休金之人員，其職稱如係總經理、副總經理、協理、經理、副經理者，為確認其身分，爰規定事業單位應出具證明其非係依公司法所委任者之文件，送請縣市政府查核後再轉中央信託局辦理。非依公司法委任之經理人員，如係受事業單位僱用從事工作獲致工資者，應屬勞動基準法之勞工，其退休金可自勞工退休準備金中支付。雖係針對退休金所做之釋示，然其中對於事業單位之人員其職稱如係總經理等身分之確認部分，應亦堪採酌。

３、再按經理人須有為商號管理事務及為其簽名之權利之人，為民法第五百五十三條第一項所明定，本件被告就原告有為其管理事務及簽名之權利之事實，雖據提出證十一之轉帳傳票等資料為證，然細閱該轉帳傳票等資料，固有原告所蓋之圓形戮章，但係載明「業務部乙○○」等字樣，並無任何職稱，是並不能證明原告即為經理人；另依公司法第二十九條第一項第三款規定，公司得依章程規定置經理人，其委任須有董事過半數之同意，茲被告就此部分亦未能提出證明，自不得僅依被告公司所提出之原告名片印有「經理」及該等轉帳傳票等資料遽認原告為被告公司之經理。

４、又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第四百八十二條、第五百二十八條分別定有明文。是上開二法律關係之主要區別即在於前者乃係為他方服勞務，而後者則重在為他方處理事務。是以前開勞基法亦謂「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」本件據被告於被證四所提被告公司四月份主管月會會議記錄節影本所載，葉副董（即證人葉守義）稱呼原告等人為「業務人員」，而被告於本院第一次言詞辯論時亦陳稱「（乙○○職務）業務代表」等語。均未能就原告係受被告公司委任處理事務之事實舉證以實其說，是被告就此所辯亦非可採。而原告主張其係受雇於被告公司，從事工作獲致工資等情，則有其薪資單可憑，並為被告所不爭執，原告主張自為可採。

㈢原告有無自認於被告公司任職期間，工作表現及績效欠佳，並願無條件任由被告公司處置，且原告無故曠工迄今，被告依勞基法第十二條第一項第四及六款規定終止兩造間勞動契約，並以本答辯狀繕本之送達為終止意思表示之通知？

１、按勞動契約之終止制度，乃使契約當事人脫離此繼續性債之關係的拘束，賦與其調整與因應勞力市場之機會，就其性質言，不外為契約自由原則之一種表現，然在雇主終止勞動契約即解雇時，不無予以限制之必要，此於學說及實例上乃有所謂「解雇之最後手段性」原則產生，作為控制雇主解雇權之利益衡量之原則。從文義言，所謂解雇之最後手段性，係指解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，換言之，雇主對勞工之本已有之懲戒處分，例如警告、申誡、記小過、記大過、拒發獎金、扣薪或不予升遷，與解雇相比，一般而言，自屬對勞工權益影響較輕之措施，雇主一方面既有為上述懲戒處分之權限，則在勞工有違紀違約行為時，雇主原則應優先考慮此等措施以避免逕為解雇。再按，勞動基準法第十二條第一項第四款所定：違反勞動契約或工作規則，情節重大者，其之所謂「情節重大」，固為不確定之法律概念，惟參照勞動基準法有關規定，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終結勞動關係權利之必要，並且亦無法期待雇主於解雇後給付資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主則無據以解雇之正當利益。從解雇之最後手段性言，勞工違反工作規則之情節，若依社會通念並非情節重大，而參照個案具體情況，為其他懲戒處分如警告、申誡、記過、扣發獎金，一般地即可達到維護工作場所之紀律、防止類似事件再度發生，則自可期待雇主僅為其他較輕之處分，而非逕行解雇勞工。易言之，於判斷雇主之解雇權之行使是否合法而正當時，援引最後手段性之原則，無寧為一重要之判斷標準，如此方能妥當兼顧勞、雇雙方與社會整體之需求。末查，在勞工之行為同時該當二個解雇事由時，例如勞動基準法第十二條第一項第六款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」，及同條第四款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，解釋上可認係法律上多賦予雇主一個解雇的法律依據；有時亦可認為上開第二款所規定之情節，是第四款所規定「情節重大」之具體型態，亦即立法者已對第四款之違反勞動契約或工作規則「情節重大」予以具體化之規定；雇主自可選擇地行使上開何一款之解雇事由，合先敘明。

２、被告雖稱原告自認於被告公司任職期間，工作表現及績效欠佳，並願無條件任由被告公司處置，且原告無故曠工迄今，被告依勞基法第十二條第一項第四及六款規定終止兩造間勞動契約，並以本答辯狀繕本之送達為終止意思表示之通知等語，然為原告所否認，被告雖提出前揭被證四被告公司四月份主管月會會議記錄節影本乙份為證。然查該會議記錄所載，係被告公司會議所做之紀錄，其上並未有原告之簽認，除此之外，被告並未能提出其他證據以資為證，是即尚難認原告已有自認於被告公司任職期間，工作表現及績效欠佳，並願無條件任由被告公司處置等情；至被告公司處理終止與原告間僱傭關係確有不當，並經承辦人員向原告道歉一節，業據前揭證人葉守義、顧澤民陳稱翔實在卷可參，而原告雖有與該二證人談及是否回公司上班等情，但並未達成共識等情，亦據論述如前，是即難謂原告有同意休假一週後恢復上班卻繼續曠工三日以上或一個月內曠工達六日之情形，況自該事實發生至今亦早已逾三十日之除斥期間，則被告遽依勞基法第十二條第一項第四及六款規定終止兩造間勞動契約，並以本答辯狀繕本之送達為終止意思表示之通知等語，亦非有據，均無足採。

三、綜上所述，被告於八十七年五月二十六日以解職通知終止兩造之僱傭契約，既非合法，則原告依法於三十日內之八十七年六月八日發函終止僱傭契約，並要求被告給付資遣費及預告工資等情，即屬有理，應予准許。至其請求之金額是否有據，再予分述如下。

四、按勞動基準法第八十四條之二固規定：「勞工工作年資自受雇之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費與退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」惟該條規定係指勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，至於勞工工作年資仍應自受雇之日起算。經查被告公司係自八十七年三月一日起適用勞動基準法，且被告公司自八十六年六月三十日起始有資遣費給與之相關規定，之前並無資遣費之給與固據被告提出被證十二被告公司八十四年元月一日人事規章影本乙份及八十六年六月三十日制訂人事規章節影本乙份為證。然依上所述，原告之工作年資既仍應自受雇之日起算，且依被證十二之人事規章雖無關於資遣費給與之規定，然其八十六年六月三十日所製作之工作規則則已訂有有關資遣費之規定，且載明「8-1公司遇有下列各款情事之一者，得以預告職員終止勞動契約並予資遣」、「8-4依下列規定給資遣費。8-4-1在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均薪資。8-4-2依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例給之，未滿一個月者以一個月計。」並未排除納入勞基法之前之工作年資，亦未規定自八十六年六月三十日起才有資遣費之給與，故被告執此抗辯，亦無足採。

五、按依勞動基準法第十四條第三項規定「第十七條規定於本條終止契約準用之」；勞動基準法第十七條規定「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費」。又依被告公司所制作之人事規章有關資遣之規定「8-4依下列規定給資遣費。8-4-1在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均薪資。8-4-2依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例給之，未滿一個月者以一個月計。」，本件原告於被告公司共任職十五年又二十七天，此為兩造所不爭執，依勞動基準法規定，被告應給付原告十五又十二分之一月之平均工資之資遣費，原告最近半年之平均薪資為新台幣肆萬伍仟元，有薪資單一份為證，故被告應給付之資遣費共新台幣陸拾柒萬捌仟柒佰伍拾元（45,000×181/12＝678,750），又，原告係於八十七年六月八日函被告為終止僱傭契約之意思表示，被告應給付原告八天之薪資共壹萬貳仟元（45,000x8/30=12,000），合計六十九萬零七百五十元，然被告主張其已給付原告八十七年六月份薪資四萬五千元，並主張據以抵銷，業據提出轉帳傳票為證，且為原告所不爭執，從而被告據以主張與原告請求之金額抵銷，即屬可採，應予准許。據此，原告請求之金額在六十四萬五千七百五十元之範圍內（690,750-45,000=645,750），及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此數額之請求，則為無理由，應予駁回。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，爰不予一一論斷，附此敘明。

丙、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

勞工法庭法 官　張明輝如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀