八十七年度訴字第三四五八號｜民事：返還價金等｜裁判日期：89 年 01 月 11 日

台灣台北地方法院民事判決　八十七年度訴字第三四五八號原　　　告　生意不太好服飾有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　蔡文生律師複　代理人　乙○○律師被　　　告　怡麗流行事業有限公司設台北市○○○路四二七巷卅二號八樓法定代理人　甲○○　　　住訴訟代理人　林穆弘律師右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百二十七萬五千七百七十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）八十七年九月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：㈠、緣被告乃FX CREATIONS品牌（下稱FX品牌）產品之國內代理商，經被告業務人員即張一中於八十七年二月間與原告接洽後，原告即有意願欲成為被告之加盟店，銷售被告代理之FX品牌產品，諸如背包、提袋等物，並提供被告於台北市各大百貨公司之經銷點資料，惟原告對於被告所提制式之加盟店合約書內加盟金一百萬元約定難以接受，且顧慮因未曾銷售該品牌產品之風險，是被告遂願將加盟金降低為五十萬元，並提出除以買斷之方式外，尚得寄賣之條件，亦即由原告提供五十萬元之保證金予被告後，被告交付以售價五三折計算之等值產品寄賣，而不與買斷部分同為計算。經原告同意此等加盟及寄賣條件，兩造遂於八十七年三月九日簽訂加盟店合約書（下稱系爭加盟店合約書），於系爭加盟店合約書第四條所載「雙方責任」部分之「乙方︵即原告︶責任」內，另以手寫之方式將加盟金改為五十萬元整、加註「保證金為五十萬元」、「加盟金之票期」及「保證金於屆時期約屆滿或放棄經營，產品及貨款經盤點無誤，可依約退回乙方」等字句，觀兩造締約過程論及寄賣此點而言，該等以手寫方式所為之約款，自係為適合寄賣者而來。嗣於同年四月間，原告因新分店開幕欲銷售系爭貨物，即以買斷之意思先行向被告訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，擬於該月銷售狀況穩定後再訂購所餘不足五十萬元之貨物，此有訂貨單據乙份可查，詎於所訂貨物到達，且原告連同貨款、加盟金及保證金合計一百三十一萬九千四百零六元之四紙支票即分別為發票日八十七年三月十五日、票面額九萬五千八百二十二元，八十七年四月五日、票面額二十二萬三千五百八十四元，八十七年四月一日、票面額五十萬元及八十七年四月十五日、票面額五十萬元之四紙支票︵下稱系爭支票︶簽付予被告後，始發覺所訂貨品內容有諸多不符之處，相符者之比例僅約有百分之十三．七即四萬三千六百二十八元之貨物︵43628÷3 19406×100%＝13.7%︶，原告即告知被告此批貨物內不符者應屬寄賣，非屬原告買斷者，惟被告竟反稱皆係原告買斷，兩造從未有寄賣之約定云云，並稱原告所訂購貨物未交貨之部分因已缺貨或未能如期交貨，且其他未訂購即不符部分，乃為免使原告面臨庫存壓力，而另為交付者，故非寄賣而屬買斷，然不為原告所接受，遂將未訂貨部分退回，並要求協商解決，惟被告反於八十七年六月二十六日委請楊永成律師發函主張原告因每月訂貨量未達五十萬元，故認原告違約，並不經催告即解除系爭加盟店合約暨欲沒收保證金五十萬元，是原告因協商未果且深感被告毫無誠意致難以續為合作，是不得已始行起訴。㈡、查系爭加盟店合約書關於買斷部分之約定係原告向被告購買所訂商品後，以自己之計算，轉售他人，於此情形，商品購入價格與轉售價格之差額，即為原告之利益，而被告則負有於系爭契約存續期間內繼續供給原告貨物之義務，從而，兩造就此之約定乃為繼續性商品供給契約，亦屬買賣契約。是以原告於八十七年四月間所訂購之第一批貨物，因被告所交付者僅約百分之十三．七，是有不完全給付之情形，核該等貨物內有係被告後始告知已未生產者，有係被告遲未給付者，故依民法第二百二十七條：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」；另依同法第二百五十六條及第二百五十五條之規定，原告亦得解除或系爭加盟店合約，並以本起訴狀為解除意思表示之通知；又系爭加盟店合約書內關於寄賣之約定，亦以加盟店合約存在為前提，是於該合約業經解除後，寄賣之約定自已失所附麗，況被告事後亦謂並無寄賣之約定實與締約時所言相悖，且原告亦因認有寄賣之約定始與被告以手寫方式另為約定，故被告此等前後不一之言行，原告顯得依民法第八十八條第一項及同法第九十二條第一項之規定撤銷所為之意思表示。據此，被告應返還原告一百二十七萬五千七百七十八元︵即加盟金五十萬元、保證金五十萬元及未交付貨物之價金計二十七萬五千七百七十八元︶，及自起算狀繕本送達翌日即八十七年九月十二日起算之法定遲延利息。㈣、被告所交第一批系爭貨品即有不完全給付情形致原告難再向伊進貨：１、查依系爭加盟店合約書第五條第二項第四款雖約定：「乙方︵即原告︶須保證每月向甲方︵即被告︶承購新台幣五十萬元以上之訂貨金額。」，然本件原告初次向被告訂貨時，被告所交系爭貨品即生有與原告所訂貨品種類不符情形，亦即，被告僅交付約百分之十三相符之貨品，為此，兩造即於八十七年七月二十九日假通律法律事務所為開箱點驗，此有被告答辯︵二︶狀第三頁正面數第五行起所載：「（三︶再觀之前開原告所謂其退回不符首次訂單內容之商品，尚未拍照留存，先勿拆箱；以及八十七年七月二十九日原告法定代理人丙○○先生親自在通律法律事務所拆箱清點前揭三箱貨物．．．」自承等語可證，是兩造當有開箱檢驗情形。抑且，被告另委請通律法律事務所楊永成律師於八十七年七月二十九日以通律字第ＡＤ七九五盈號函致函原告稱：「．．．然其︵指原告︶所訂之貨物中，有十款貨物廠商業已停止生產．．．︵請參該函說明一、︵二︶1.︶」等語，顯見被告已自承初次交予原告之貨物即有不符情形。２、第查，系爭貨物訂單乃被告交付予原告，其內並無指稱何等貨物業已停產，是原告選購被告訂單上之貨物，被告自有交付之義務，惟伊竟以廠商業已停產等語卸責，究係可歸責於被告之事由所致，要言之，若被告於訂單上已有註明何等貨物業經停產者，當不致發生原告訂購該等貨物之理，今被告未予註明，反交付伊印製之訂單予原告，經原告訂貨後，再指稱廠商業已停產，此等事由，當屬可歸責於被告者。３、另觀被告答辯諸狀內，皆指稱伊並無交付不符之系爭貨物予原告，但與楊永成律師前揭函對照之結果，已明被告於兩造在鈞院爭訟前即已自承所交系爭貨物有不符之情形，是被告以訴狀所言已交付相符貨物之情，要無可採。４、第查，被告辯稱原告未能履行系爭加盟店合約書第五條第二項第四款所定之約定，是伊認得由伊為解除系爭契約，惟因被告尚未能解決關於前述貨品不符之情形，此時，究如何能再令原告再向其訂購八十七年四月份後所餘之貨品？是被告以此為解除契約之理由，顯屬無稽。５、又查，系爭加盟店合約書非僅係兩造表明加盟之意，尚有包含被告應於契約存續期間內繼續供給原告貨品，而原告每月至少應向被告訂購五十萬元以上之貨品，是於上開契約書第五條第二項中，始有約定關於結帳、訂貨之方式，因此，系爭加盟店合約書實含有性質上屬於買賣契約之繼續性供給契約性質，否則，兩造何需大費周章於系爭契約書內約定上開條款？職故，被告辯稱系爭契約僅係純粹之加盟契約而不含有買賣部分，而買賣部分全係其他之契約，實係混淆鈞院視聽之語，自不足採。㈤、被告亦有違反系爭加盟店合約書所定原告於台南、高雄獨家經銷之約定：１、查被告所提供予原告之系爭經銷商配合條件第三條第一款記載：「保證經銷商高雄、台南獨家經銷權︵百貨公司除外︶」等語，顯見兩造業已就被告之FX牌產品於台南、高雄等地除百貨公司以外之獨家經銷權交予原告，故被告不得再透過該地區內之其他商家再行銷售FX牌之產品，謹先敘明。２、第查，於系爭加盟店合約書存續期間，被告卻於八十七年六月四日即行前至台南市○區○○路二段三十九號之「美登非凡」專櫃服飾商店，與該店負責人吳信義商談經銷FX牌系爭商品事宜，隨即並與之訂約，然亦與本件情形相彷，被告亦對於「美登非凡」專櫃服飾商店有出貨不全之情事，此觀原告法定代理人與吳信義之電話對談譯文即明，亦即：「．．．吳信義：『我們不夠，我們變成說跟我們所講的，差很多︵指被告交付予吳某之 FX牌貨品︶或是怎麼樣子。』、丙○○：『對』、吳信義：『我們也是。我們像你說的，你也是，要給你們的貨沒有給你，才出多少貨而已跟你拿那麼多錢。』．．．吳信義：『我跟丁、張先生︵指被告法定代理人甲○ ○及業務人員張一中︶講了，因為他講的條件，這樣我不合啦！那後來丁小姐有出來說，條件可以講．．．而且她的商品後面貨品都沒有來．．．』，顯見被告另與位於台南市之「美登非凡」專櫃服飾商店訂約銷售系爭 FX牌商品，顯已違反兩造所訂由原告於台南以南獨家銷售系爭商品之約定，為此，原告亦以之為由，解除系爭契約。３、至被告辯稱該約定非屬於台南以南地區交由原告公司獨家銷售FX牌之約定，除不合於常情外，且與證人黃吉興即公牛體育用品有限公司之法定代理人所證不同，因黃某業已證稱其與被告之合約內，亦有約定類如系爭契約第一條之約款，其乃因張一中於簽約前告知關於FX牌之產品，由公牛公司於台北縣永和地區獨家銷售之故，遂有此等約定，其情形與本件完全相同，顯見兩造當有約定台南以南關於FX牌之產品由原告獨家銷售，但被告不顧上開約定，竟於台南市將系爭產品另交由訴外人銷售，顯已違反系爭契約於此之約定甚明。４、兩造在簽訂系爭加盟店合約書前，依照經銷商配合條件，確有記載FX品牌產品在高雄、台南地區由原告獨家銷售，雖系爭加盟店合約書未如是記載，但兩造曾以口頭方式約定，亦可自錄音帶中聽出，是以就系爭加盟店合約書而言，在台南以南地區，僅原告可出售FX品牌之背包產品，原告亦不能以中盤商之地位將FX品牌產品販售予小盤商，原告店內尚販售馬汀鞋廠牌之背包。５、基右所陳，本件原告所請關於返還加盟金五十萬元之部分，因系爭加盟契約業已解除，故此部分原告所請誠難謂無理由，又因兩造間之契約尚有關於寄賣之約定已如前述，而因此等約定與系爭加盟契約間存有密切關聯，而被告關於原告首次訂購之貨品不符之部分並不認屬寄賣貨品，是於兩造加盟契約已解除之情形下，寄賣之約定業已失所附麗，是原告所交予被告關於寄賣之保證金︵實係寄賣產品之押金︶五十萬元，被告自應予以退還，另因被告首次所交予原告之貨品已有不符，是扣除符合之部分後，原告所交付之訂金即二十七萬五千七百七十八元部分，被告亦應退還。㈥、兩造所訂之契約實包含買斷及寄賣二型態：１、查本件兩造於八十七年三月九日簽有系爭加盟店合約書，此為兩造所不爭之事實，惟兩造對於其內是否包含寄賣之約定，向為被告所否認，然被告所為之否認並非真實，蓋兩造對於上開業由被告事先印製妥當之加盟店合約書，於其內著有若干修改，諸如將原訂之加盟金由一百萬元降為五十萬元，並另以手寫方式，於系爭契約第四條乙方責任後另行約定保證金之付款方式、且約定於「產品」及「貨款」「盤點」無誤後，得退還該保證金五十萬元，凡此，誠與原告所主張兩造間存有寄賣之約定有關，蓋據系爭加盟店合約書內之文義解釋觀之，若兩造間之交易方式僅有由原告買斷者，顯無盤點之可能，亦無於盤點後退款之問題，抑且，若兩造間並無於系爭加盟店合約書內約定包含買斷、寄賣二者，何須大費周章於已由被告印妥之系爭加盟店合約書內另行以手寫之法加註盤點等約定。２、另觀被告所呈伊與公牛體育用品有限公司間之合約，其內所稱之押金，不論觀其意思及事後亦有退還之情形，皆與本件系爭加盟店合約書中所稱之保證金相同，良以，據被告於鈞院八十七年十二月三十一日言詞辯論時所稱：「公牛、黑牛奶是明確寫出寄賣合約．．．」等語，實則，據上開合約書內，並無任何「寄賣」之字句，但被告亦認其係一寄賣之契約，且據公牛體育用品有限公司法定代理人黃吉興於鈞院八十八年八月十七日言詞辯論時亦已證稱其與被告間之合約係寄賣契約，職故，被告以因兩造並無於系爭加盟店合約書內書寫有寄賣二字，並無寄賣之約定云云，顯非實在。３、又查，據鈞院交由法務部調查局鑑定丙○○、張一中及甲○○之聲紋及比對譯文之結果，亦明系爭錄音帶乃渠等三人間之對話情形，其內屢次提及寄賣之語，益明兩造間之合約當有關於寄賣之約定，是被告屢辯稱並無寄賣之情，當非實在，故被告於本件所辯諸情，是否可信，已昭然若揭。４、依證人念義閔、王佳恆、蘇毓芬、莊穎婷四人之證詞，及被告律師函附表八十七年五月十七日所載「生意（指原告）追加貨品34件（全部為怡麗＜指被告＞推薦經驗暢銷商品，均非生意訂單內項目）」等字，足證兩造所簽訂之系爭加盟店合約書確實含有寄賣之性質。三、證據：提出系爭加盟店合約書、經銷商配合條件、被告律師（楊永成律師）函文、錄音帶含中文譯本等件為證，並聲請傳訊證人念義閔、王佳恆、蘇毓芬、莊穎婷。乙、被告方面：一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：㈠、原告於八十七年三月九日因與被告簽訂系爭加盟店合約書，並給付加盟金、保證金等對價，從而取得得使用被告ＦＸ商品之廣告圖片與專屬人檯，以及如包裝紙、設計裝修、贈品等等其他利益，有原告所稱「這東西的設計我還是喜歡．．．」、「我店裏還是需要擺些襯頭的東西來賣。」足參。系爭加盟店合約書第五條、二、４．明訂「乙方（指原告）須保證每月向甲方（指被告）承購五十萬元以上之訂貨金額。」，詎原告自八十七年三月份、四月份、五月份、六月份之每月訂貨金額均不足每月五十萬元以上之金額，顯已違約，依系爭加盟店合約書第六條、一約定：「乙方如有違反本合約之各項條款情事者，甲方得隨時終止合約，解除乙方一切權利，並應負責償甲方一切損失，甲方並沒收保證金。」，是以，被告因原告違約，發函原告，解除原告一切權利，並沒收其保證金五十萬元，及無須退還加盟金五十萬元，自屬有據。㈡、再兩造間關係，確無原告起訴狀所謂寄賣云云，此有左列各點足據：１、系爭加盟店合約書全文，並無所謂寄賣約定。２、兩造間交易亦從無原告所謂寄賣情形發生，此觀原告訂單、傳真函等文件自明，原告起訴狀所謂發覺所訂貨品內容有諸多不符之處、有不完全給付之情形云云，不足以採。本件交易經過清楚實在，自始至終亦無原告所謂其顯得依民法第八十八條第一項及同法第九十二條第一項之規定撤銷所為之意思表示等等情形，原告主張，殊有誤解。３、原告亦知兩造間並無寄賣約定，有原告八十七年七月三十日傳真函上所載：「．．．Ａ─２20萬中，您寄10萬的貨給他們，算是像公牛、．．．那種寄賣的合約」，顯然，原告亦知兩造間訟爭合約，確與原告所謂像公牛那種寄賣的合約不同。４、系爭加盟店合約書與原告所指黑牛奶、公牛寄賣合約，根本不同。 ①、黑牛奶合約書明白載有「寄售」約定，此有合約中：第三條「合作方式」約定：「三、雙方同意甲方（指怡麗）出貨予乙方（指黑牛奶）之商品系列採『寄售』方式．．．。」；及第四條「違約處理」約定：「一、乙方如有違反本合約之各項條款情事者，．．．。甲方除得沒收乙方先前支付之保證金之外，並得即刻收回先前『寄售』乙方之全部貨品」。 ②、而公牛合約書：除第三條「乙方（指公牛）責任」載明：「乙方於簽約同時以現金支付甲方（指怡麗）加盟金新台幣十萬元整，及『押金』新台幣十萬元整外。更於第四條第二款約定雙方結帳方式：「乙方已銷售之商品以訂價之六折結清貨款。乙方應於次月一日與甲方對帳完畢，並於同月五日前匯款至甲方銀行帳戶．．．。」。 ③、本件兩造所簽訂之系爭加盟店合約書對於結帳方式則直接約定：「到貨結算貨款」，益加彰顯兩造間確無所謂寄賣或寄售關係。 ④、因兩造間確無所謂寄賣或寄售關係，是以被告於八十七年六月十八日傳真函才有所謂：「胡先生，針對貴公司須中途更約一事，本公司深表遺憾．．．另剩餘十萬元，則留作繼續供貨之寄售押金。．．．」各語。準此可見，系爭加盟店合約書全文，並無所謂寄賣約定，原告不應比附援引，指稱系爭加盟店合約書與「黑牛奶」、「公牛」寄賣合約相同，原告主張兩造間有寄賣約定云云，不足採信。５、原告八十八年六月三十日言詞辯論狀第一頁所謂：「１．查於系爭合約第四條後，經雙方另加註『保證金於屆時期約屆滿或放棄經營，產品及貨款經盤點無誤，可依約退還乙方（即原告）』等字句，顯見即非屬買斷被告公司出售產品之意．．．」云云，不足以取，蓋兩造在系爭加盟店合約書乃約定「到貨結算貨款」（請見合約書第五條、二結帳方式之３「到貨結算貨款」），且系爭加盟店合約書第六條二又約明：「乙方（指原告）於合約屆滿前，應清償貨款，或由保證金扣除，始得退還剩餘保證金，．．．。」，因此，在被告將貨送到以後，兩造本應「到貨結算貨款」，但若是原告合約期滿不再續約或放棄經營，且又拒付貨款時，則兩造自當要將產品貨款盤點清楚，在原告並未違反系爭加盟店合約書，又未欠貨款時，被告才會依約退回原告保證金。所以，系爭加盟店合約書第四條才會有「．．．保證金開立花旗銀行．．．，若屆時期約屆滿或放棄經營，產品及貨款盤點無誤可依約退回乙方（指原告）」之約定，準此，系爭加盟店合約書所指「退回」，係指若原告在合約屆滿或放棄經營，未清償貨款，則扣除原告所欠貨款後，退回剩餘「保證金」，斷非退回貨物。詎原告八十八年六月三十日言詞辯論狀，竟將前情反推成「查於系爭合約第四條後，經雙方另加註．．．顯見非屬買斷被告公司出售產品之意」（該狀第一頁倒數第三行起）；．．．「要無事後再行盤點貨物退還之問題」（該狀第二頁第一行）、．．．「何來事後再以盤點之法退還貨物？」（第二頁第６、再觀之左列各點，益見原、被告兩造間自始便無所謂寄賣云云，否則，何來「更約」、「把約給換一下」、「轉成寄賣的方式」各語，此有左列各點可據： ①、被告於八十七年六月十八日傳真函明載：「胡先生：針對貴公司須中途更約一事，本公司深表遺憾．．．」。 ②、而原告所舉八十七年六月十九日上午譯文，張一中亦云：「嗯！嗯！嗯！那我們也要約個時間把約給換一下！」胡：「沒問題啦！」。 ③、再依原告所舉八十七年六月二十二日譯文，甲○○更云：「．．．基本上張先生他跟你這邊聯絡的時候，我們得到的訊息是說，就會把這個轉成寄賣的方式。．．．」。綜上可證，原告指稱兩造間有寄賣約定云云，不足採信。 ④、觀諸證人黃吉興先生所證：「．．．寄賣的貨是用六折計算貨款，有些配件是我向她賣斷，就不會有退貨的問題，．．．寄賣的部份要結帳，是要將貨品條碼傳真給被告，寄賣是被告主動配貨，賣多少算多少，買斷的部份是我下訂單，如原證二，張先生拿訂單給我看，看了目錄後，張一中依我指示填寫訂單。」（見鈞院八十八年八月十七日言詞辯論筆錄），以及原告填寫原證二之訂單三紙便傳真給被告（見八十七年十二月三十一日言詞辯論筆錄，原告法代：「被證一、二、三皆我所寫．．．。」），暨原告未將售出貨品條碼傳真給被告以結帳，可證原告指稱兩造間有寄賣約定，不足以取。７、參諸經濟部商業司編印之商業資訊管理參考系列叢書服飾篇所載銷售結帳方式：「３．經銷賣斷商品以賣斷方式批發給中盤商（經銷商），並逐批或按月向經銷商請款、收款。商品滯銷的風險由經銷商負擔。４．寄售經銷商品寄放在經銷商（店）處，待經銷點將商品售出給消費者後，業者再向經銷商請款、收帳。商品滯銷的風險及存貨資金的積壓則全由業者負擔。」，以及系爭加盟店合約書對於結帳方式直接約定：「到貨結算貨款」，益加彰顯本案兩造間確無原告所謂寄賣或寄售關係（請見原告起訴狀原證一之第五條之二、結帳方式、之３到貨結算貨款．．．。），也因為兩造間確無原告所謂寄賣或寄售關係，是以，被告一九九八年六月十八日傳真函才有所謂：「胡先生　針對貴公司須中途更約一事，本公司深表遺憾．．．另剩餘十萬元，則留作繼續供貨之寄售押金。．．．」各語，準此，原告主張兩造間有寄賣約定云云，不足以採。８、原告雖提出所謂錄音帶，主張兩造間有寄賣關係云云，惟其所舉錄音帶，亦不足取： ①、最高法院十八年上字二一○二號判例揭示：「未經成立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步之主張，不能採為判決之根據。」 ②、觀之被告八十七年六月十八日傳真于原告之傳真函即明載：「胡先生針對貴公司須中途更約一事，本公司（指被告）深表遺憾．．．。配合業務需求，本公司的押金退還方面，已與貴公司協議為．．．另剩餘十萬元則留作繼續供貨之寄售押金。．．．如蒙同意上述處理方式，敬請加貴公司大小章於後並回傳，．．．。敬頌商祺！」。 ③、原告提出之所謂錄音帶及其譯本，原告自稱錄自八十七年六月十九日起（即是前開被告八十七年六月十八日傳真原告之傳真函隔日），迄至同年八月十九日止（請見原告八十七年十二月三日庭呈所謂電話譯文共一百二十二頁目錄），可見，原告所提出該錄音帶及譯文等，倘若可信，其內容亦無非是被告在與原告和解協議進行中所為之讓步主張，依據前開最高法院判例旨趣，自不能採為判決根據。９、系爭加盟店合約書載明：「乙方（指原告）以訂價之五三折訂貨。」、「乙方須保證每月向甲方（指被告）承購新台幣五十萬元以上之訂貨金額。」（見系爭加盟店合約書第五條合作細則，二、結帳方式1、4）；原告起訴狀更載明：「．．．原告因新分店開幕欲銷售系爭貨物，即以買斷之意思先行向被告訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，擬於該月銷售狀況穩定後再訂購所餘不足五十萬元之貨物．．．。」，雖原告嗣後又主張：「．．．加盟契約每個月要買斷五十萬元的貨品，寄賣是在五十萬元以外。」（見八十八年十月十二日言詞辯論筆錄），但衡諸原告前開：「以『買斷』之意思先行向被告訂購三十一萬九千四百零六元．．．，再訂購所餘不足五十萬元之貨物．．．。」，以及「加盟契約每個月要『買斷』五十萬元的貨品」各語，益證兩造間並無原告所主張寄賣約定云云。 、再按諸FX品牌商品實物標價紙上之兩張條碼俱標有價款，原告當知標價，以及被證三十傳真第三行：「下列為馬汀（Ⅱ）欲追加之商品，為客人下訂的，．．．」，以及原告主張有寄賣云云，但卻從未傳真報表給被告（如證人黃吉興公牛傳真），在在可證原告八十八年十月十二日續狀略稱，被告所舉原告傳真予被告之文件，原告非係以買斷而係以寄賣之意向被告要求交付，因該等貨品之價格為幾並不清楚，該等傳真函件實係關於寄賣所為云云，不足以取。 、證人王佳恒、蘇毓芬、念義閔、莊穎婷關於買斷與寄賣所述，無非是依渠等老闆即原告法定代理人丙○○之說詞而來，且前後不一，不足採信，謹說明如后： ①、證人王佳恒先稱：「．．．不清楚是不是就賣了給錢，不清楚兩造如何算錢（貨款），我知道我公司和怡麗有買斷和寄賣的情形，買斷和寄賣的貨品是一起到，．．．不管我們有沒有訂貨，到貨的產品都上櫃了，．．．除了訂單之外的產品是屬於寄賣的產品，是老闆告訴我。」，但王佳恒稍後又稱：「．．．傳真函被證 (31）(32) (33)是我寫好，經老闆同意，傳真給被告，是屬於寄賣或賣斷，我不知道。」（見八十八年十二月二日言詞辯論筆錄）。 ②、證人蘇毓芬初稱：「．．．多出來產品我會寄回去，少的會通知補，沒印象，多的產品被告有說要寄賣，我不清楚公司買的貨有寄賣和買斷，．．．」豈料，當原告（胡）問：「對於到貨單上未訂貨產品，如何處理？」時，蘇毓芬竟稱：「對單子核對是買斷的產品，．．．被告公司在訂單之外，沒有舖貨叫我們賣，．．．」云云。③、證人念義閔則稱：「老闆依目錄向被告公司訂貨，．．．不一樣或是多出來貨，我就上櫃當成寄賣品，老闆也是這樣說，．．．」。 ④、證人莊穎婷更稱：「．．．貨號對的是買斷的貨品，貨號不對是寄賣的貨品，是聽老闆說的，．．．」。顯見渠等所述，無非係依原告法定代理人丙○○一面之詞而來，自不足採。再者，證人王佳恒所證：「不管我們有沒有訂貨，到貨的產品都上櫃了，」、「我們公司沒有二本帳冊」、「條碼貼在銷售單，銷售單不會傳真給被告看。」，證人蘇毓芳所證：「我沒遇到被告來對帳。」，證人念義閔所證：「我任職期間沒遇到被告來盤點，」、「寄賣和買斷的產品銷售後不會另外寫報表，」，以及證人莊穎婷所證：「我沒有將寄賣賣掉之後報表傳真給被告看，」各語，在在可證原告主張兩造間有寄賣約定云云，不足以採。㈢、原告起訴狀所謂其於八十七年四月間向被告訂貨云云，殊與本件經過不符。１、本件原告於八十七年三月五日填具訂單三紙傳真被告訂貨，有傳真日期「 03-05-98」可證。２、準此，足見原告起訴狀所謂後於同年四月間，．．．向被告訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，擬於該月銷售狀況穩定後再訂購所餘不足五十萬元之貨物．．．云云，復謂原告於八十七年四月間所訂購之第一批貨物．．．是有不完全給付之情形各語，俱與全案經過不符。㈣、原告起訴狀雖有所謂其將未訂貨部分退回云云，實則，原告曾經傳真被告，要求被告將其所謂退回不符首次訂單內容之商品先勿拆箱，原封退回原告高雄文橫門市，運費皆由原告自己負擔。嗣被告均已將系爭貨物交予原告。１、原告起訴狀載．．．遂將未訂貨部分退回，並要求協商解決，唯被告反於八十七年六月二十六日委請楊永成律師發函．．．是原告因協商未果且深感被告毫無誠意致難以續為合作，是不得已始行起訴云云。２、實則，原告早於八十七年六月二十日便書以傳真函，略載以：「．．．昨日退回貴公司之不符首次訂單內容之商品，因本公司文橫店人員尚未拍照留存，故煩請貴公司先勿拆箱，並請原件以貨運寄回高雄文橫門市，並待誤會澄清之後再協議處理之！本次退、往之貨運費用皆由本公司負擔！謝謝！．．．。」。３、從而，被告並未將原告退回之商品拆箱，且將全部三箱貨物完好如初於七月二十九日在通律法律事務所交給原告法定代理人丙○○先生親自拆箱清點後，再交貨運行運到原告指定之高雄文橫門市，是以，原告八十七年七月三十日傳真函，略載以．．．三箱東西完好如初就好，我也怕您掉包，您也怕我搞鬼，結果大家還稱得上是君子！小張有帶膠台，很細心，有誠意！等語。４、職是，原告起訴狀所謂其將未訂貨部分退回云云，顯不足採。５、況原告應就其所訂貨物，與其主張符合或不符合者，分別舉證，以實其說： ①、最高法院十七年上字第九一七號判例明示：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求」。 ②、原告起訴狀略載以，．．．於同年四月間，．．．向被告訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，．．．詎料，於所訂貨物到達且原告連同貨款、加盟金及保證金．．．簽付予被告後，始發覺所訂貨品內容有諸多不符之處，相符者之比例僅約有百分之十三．七即四萬三千六百二十八元之貨物．．．云云。觀其訴狀旨趣，原告似乎主張三十一萬九千四百零六元之貨物已送達原告，唯有不符之處而已。 ③、再觀之前開原告所謂其退回不符首次訂單內容之商品，尚未拍照留存，先勿拆箱；以及八十七年七月二十九日原告法定代理人丙○○先生親自在通律法律事務所拆箱清點前揭三箱貨物後，由被告交貨運行運回原告指定之高雄文橫門市；暨翌日（七月三十日）原告又傳真自承三箱東西完好如初就好等情。足徵原告應先行就利己主張，即其主張被告貨物不符之處，翔盡其證明責任，證明兩造間訟爭貨物究竟何者相符，何者不符，盡其舉證責任，只空言主張其所訂貨品內容有諸多不符之處，相符者之比例僅約有百分之十三‧七即四萬三千六百二十八元之貨物云云，顯無可採。從而，被告因原告違約，依系爭加盟店合約書第六條之一之約定，終止合約，並沒收原告保證金五十萬元，及不退還加盟金五十萬元，自屬有據。㈤、原告起訴狀所載其簽付系爭支票四紙予被告之經過與事實不符：１、原告起訴狀略謂以：「．．．詎料，於所訂貨物到達且原告連同貨款、加盟金及保證金合計一百三十一萬九千四百零六元之支票即．．．之四紙支票簽付予被告．．．」。２、唯查原告早於八十七年三月五日便填具訂單三紙傳真給被告訂貨。３、且原告亦於同年三月初開立付款人為花旗高雄分行之四張支票合計一百三十一萬九千四百零六元，支付貨款、加盟金及保證金。被告且於同年三月十二日將上揭四張支票存入世華銀行敦南分行託收，有代收票據明細表足稽。４、準此，原告所謂其於四月間將四紙支票簽付予被告云云，並非實在。㈥、被告無須退還原告加盟金五十萬元。１、系爭加盟店合約書第四條已明白規定，原告應於簽約同時以現金支付被告加盟金五十萬元。２、從而，原告支付加盟金五十萬元後，取得左列利益：①、得使用被告ＦＸ商品之廣告圖片與專屬人檯。 ②、被告免費供應印有ＦＸ之黑白相間手提紙袋。 ③、獲得被告協助原告關於其店鋪設計裝修之意見等等，有原告高雄文橫分店裝璜師傅之名片足參。 ④、獲得贈品促銷品如燈泡鑰匙圈之優惠價。 ⑤、獲得被告在雜誌、有線電視之廣告效益，諸如左列：Ｉ、「男人誌」春季版第五十一頁、第六十七頁（八十七年二月十五日發行）。 Ⅱ、「風尚」雜誌國際中文版第四十六頁（八十七年五月出版）。 Ⅲ、「姊妹」雜誌第一一八頁、第一二一頁（八十七年八月號）。 Ⅳ、男人誌秋冬季版第一○五、一一一頁（八十七年十月十五日出版）。 Ⅴ、八十七年二月九日「民視非常生活」，第一七四集節目中播出。 Ⅵ、八十七年五月一日東森有線「星星物語」第八十集節目中播出。 Ⅶ、其他報紙等等。３、詎原告自八十七年三月份、四月份、五月份、六月份之每月訂貨金額均不足每月五十萬元以上之金額。被告因原告違約，發函原告，解除原告一切權利後，自無須再退還原告加盟金五十萬元。㈦、被告依約沒收原告保證金五十萬元，斷屬有據：１、系爭加盟店合約書第五條、二、４．明訂：「乙方（指原告）須保證每月向甲方（指被告）承購新台幣50萬元以上之訂貨金額。」，合約書第六條一、又規定：「乙方（指原告）如有違反本合約之各項條款情事者，甲方（指被告）得隨時終止合約，解除乙方一切權利，並應負責賠償甲方一切損失，甲方並沒收保證金」。而系爭五十萬元保證金，係保證原告必履行合約書之各項條款情事，包括： ①、乙方（指原告）須保證每月向甲方（指被告怡麗）承購五十萬元以上之訂貨金額（合約書第五條、二．４）。 ②、乙方在合約期間，未經甲方同意，不得中途停止或．．．，或其他損害甲方權益之情事，否則以違約論處（合約書第二條、二）。 ③、乙方僅得於約定之賣場內銷售ＦＸ商品，應加強整體形象之表現，．．．（合約書第三條、一）。 ④、乙方不得陳列銷售仿冒之ＦＸ商品及水貨商品．．．（合約書第三條、二）。 ⑤、乙方確實遵照甲方所訂定之商品售價及折數進行銷售。配合甲方人員巡視店內陳列，以確保ＦＸ形象表現（合約書第四條乙方責任２、３）。 ⑥、乙方推出之各項相關之行銷活動得知會甲方後方可執行（合約書第五條、一）。２、再觀之原告起訴狀自陳：「．．．原告因新分店開幕欲銷售系爭貨物，即以買斷之意思先行向被告訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，擬於該月銷售狀況穩定後再訂購所餘不足五十萬元之貨物．．．。」，在在可徵，本件原告自始便未訂足系爭合約書上所約定之每月五十萬元以上金額，事實上，原告自八十七年三月份、四月份、五月份、六月份之每月訂貨金額均不足每月五十萬元以上之金額。３、是以，被告因原告違約，遂依系爭加盟店合約書第六條之一約定終止該合約，並發函原告，解除原告一切權利，並沒收其保證金五十萬元，自屬有據。４、至於八十七年十一月十日原告方面所庭呈之參紙書件，並非八十七年三月五日原告傳真給被告之三紙訂單，自不具任何證據力。且原告仍未對其所訂貨物，就何者符合、何者不符云云，舉證以實其說，自不足採。５、再者，兩造間係約定到貨結算貨款（系爭加盟店合約書第五條、二之３），且系爭加盟店合約書第六條二載明：「乙方於合約屆滿前，應清償貨款，或由保證金扣除，始得退還剩餘保證金，．．．。」，因此，在到貨以後，若原告合約期滿不再續約或放棄經營時，則於兩造將產品貨款盤點無誤，且原告並無違反合約之各項條款情事時，被告可依約退回原告保證金。職是，原告所謂：「一開始即是寄賣合約，根本不是銷售合約，在加盟合約書第二條（手寫）、四以下足證是寄賣合約與一般加盟合約不同。」各語，不足以取（見鈞院八十七年十二月三十一日言詞辯論筆錄）。６、經濟部商業司編印「連鎖店經營管理實務」載有：「連鎖加盟店本部提供給各成員的，不僅是公司名稱、商標名而已，而是整套『營利公式』（ Business Format），使加盟店能輕鬆賺錢，本部不但要提供經過市場考驗的經營know-how，還要投資物流工作，並且不斷做研究與開發，並給予加盟店持續的指導。使加盟店能在軌道上運作，蓬勃發展生生不息。加盟店有依契約繳交各項費用的義務，這些當然是本部應享的權利，包括： ①、加盟金：連鎖本部開發的know-how，必定是投入極大的人力物力，且經歷過市場的嚴格考驗之後才獲得的，被授權者馬上就可使用其名稱和商標，可說是一開店就已立於不敗之地了，因此被授權者加盟時，必需繳交的第一筆費用，就是加盟金（Franchise Fee），加盟金是第一次付完後就毋需再付的，約在新台幣十萬元至四十萬元之間。 ②、保證金：連鎖加盟時，通常要繳交保證金，尤其在用FC、VC體系中的超級市場或便利商店，保證金通常以現金、本票、銀行定存單或不動產來質押，在契約期滿或解約時退還。．．．」。７、從而，被告因原告違約，依訟爭合約書第六條之一之約定，終止合約，沒收原告保證金五十萬元，及不退還原告加盟金五十萬元，自屬有據。㈧、原告向稅捐處檢舉被告逃漏稅捐，經台北市稅捐稽徵處認被告涉嫌漏開發票漏報銷售額一百三十一萬九千四百零六元（不含稅），詎原告竟在起訴狀稱發覺所訂貨品內容有諸多不符之處，相符者之比例僅約有百分之十三．七即四萬三千六百二十八元之貨物云云，前後矛盾，原告主張貨物不符云云，顯不足採。１、依原告八十七年十月一日傳真函第六行所載：「．．．是通律價錢開太高，還是稅捐處知道您的委任律師應該說是助理，蔡先生，幫您轉達要如何逃漏稅的方法，也被我提出向台北市稅捐處檢舉了，．．．」，顯見原告確有向台北市稅捐稽徵處檢舉所謂被告逃漏稅捐情事。２、台北市稅捐稽徵處因此而發函被告，略以貴公司於八十七年三月至七月銷售貨物（勞務），經查漏報銷售額一百三十一萬九千四百零六元（不含稅），逃漏營業稅六萬五千九百七十元，有台北市稅捐稽徵處函及處分書可稽。藉此以觀，稅捐稽徵處似依檢舉認被告漏報銷售額一百三十一萬九千四百零六元，即加盟金五十萬元，保證金五十萬元，以及貨款三十一萬九千四百零六元。３、再觀之原告起訴狀所謂「．．．後於同年四月間，原告因新分店開幕欲銷售系爭貨物，即以買斷之意思先行向被告訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，．．．，於所訂貨物到達且原告連同貨款、加盟金及保證金合計一百三十一萬九千四百零六元之四紙支票．．．簽付予被告後，始發覺所訂貨品內容有諸多不符之處，相符者之比例僅約有百分之十三．七即四萬三千六百二十八元之貨物」（請見原告起訴狀第二頁正面倒數第三行起），原告所謂所訂貨品有諸多不符之處云云，顯然又與前開台北市稅捐稽徵處之處分內容不同。４、而原告起訴以來，一直未就兩造間訟爭貨物究竟何者相符，何者不符，盡其證明責任，自不足採。５、至原告雖在八十八年一月二十六日當庭提出所謂「怡麗流行事業有限公司對帳單」云云，惟觀之該紙右側所記「應退貨款000000-000000=7849」，該筆七千八百四十九元抵銷掉前開台北市稅捐稽徵處所謂逃漏營業稅六萬五千九百七十元後（該筆稅額由被告向原告收取），原告尚欠被告五萬八千一百二十一元。㈨、原告填寫所謂訂單三紙，只具要約性質而已，不得視作被告已對其要約而為承諾。蓋原告稱被告所交第一批系爭貨品即有不完全給付情形，致原告難再向伊進貨云云，不足以取，謹說明如次：１、本件原告所舉訂單（ORDER FORM）三紙，訂單上所有商品之貨號、顏色、件數、訂價及批發金額，皆是原告自己寫在訂單上便直接傳真給被告（請見鈞院八十七年十二月三十一日言詞辯論筆錄，原告法代：「被證一，二，三皆我所寫．．．。」各語。），原告根本未將上開訂單上全部商品之貨號等等事項，事前一一取得被告之確認與同意（見原告八十八年五月十八庭呈所謂「生意原件」，訂單原件影本參紙）。２、原告甚至在其中一張訂單上，更是直接寫上「PS訂單上無下列貨」各語（指列出ＦＸ─ＯＳ６２等等商品之該張訂單），益見原告所謂被告所交第一批系爭貨品即有不完全給付情形致原告難再向伊進貨云云，不足以採。３、再者，原告曾委託周元培律師於八十七年七月十五日寄給被告第四五四○ 號存證信函，該函中曾言及「四、詎料，該公司（指被告）雖於八十七年三月二十五日至八十七年五月十八日共進貨十五次，．．．。」，觀其語意，原告顯謂被告前後共出貨十五次，並非僅僅出貨一次而已，因此，原告自應就其所謂被告前後共出貨十五次，及被告如何之不完全給付情形，先負其舉證證明責任。 ①、原告填寫原證二訂單三紙並傳真給被告，只具要約性質而已，尚不得視作被告已接受全部訂貨，原告以該訂單三紙主張被告給付不完全云云，殊欠有據。 ②、況原告又因被告推薦暢銷商品，原告上架銷售，反應不錯，進而追加訂貨，有原告八十七年四月十四日、同年四月二十七日、同年四月二十九日、同年五月四日、同年五月十八日傳真，以及托運送貨單四紙足參，依上開傳真內容與被證二十五之附件一兩紙比較，尤見原告主張被告不完全給付云云，不足以採。 ③、再觀諸原告在鈞院二次所提出「怡麗流行事業有限公司對帳單（FX）」（一次是八十八年一月二十六日庭呈，另一次是八十八年五月十八日庭呈。），右側寫有：「購貨金額總計（290620+111180+154920）×53%+ 6495+10000=311557 」，以及原告用筆在對帳單上作記、圈寫，並寫有共退-1220 〈故障〉（請見原告八十八年一月二十六日所庭呈該紙對帳單），故障品等情（原告八十八年五月十八日所庭呈該紙對帳單數表右下側），在在可見原告業已受領上開給付即（290620+111180+154920） ×53%+6495+10000=311557之物品，至為清楚。４、況且，被告對於原告前開第四五四○號存證信函，更在八十七年七月二十九日委諸通律法律事務所明確答覆以： ①、按本公司（指被告）於八十七年三月九日與生意不太好公司（原告）約定由生意不太好公司銷售FX品牌之產品，並保證每月向本公司承購至少五十萬元正之貨物，此有雙方所共同簽訂之加盟店契約可資為憑，然雙方並未就產品之種類、數量有實質之約定。．．．而雙方於加盟店契約中僅約定銷售FX品牌之貨物，並未就貨物之種類、數量有實質之約定，故應由生意不太好公司選擇貨物，然其所訂之貨物中，有十款貨物廠商業已停止生產，其餘貨物則因生意不太好公司皆未訂滿三十只，尚未達本公司於訂貨單上所記載『每款需訂三十只以上』之規定，致使廠商無法生產，故倘如因此而無法供貨予生意不太好公司實係因非可歸責於本公司之事由所導致，．．．，核諸生意不太好公司未有一個月訂滿伍拾萬元之貨物，顯已違反加盟店契約第五條第二項第四款規定，而構成違約。 ②、原告來函中另指稱被告出貨僅符合百分之十三點七，未依債之本旨履行，惟原告之主張與事實不相符合。本案事實是原告所訂之貨物，被告因如同前述①之原因致無法給付，依民法第二百一十條規定被告本就無須給付無法提供之貨物，況且，被告即有先以電話通知原告表示欲將提供不同貨物，並詢問其是否接受，嗣後並以他種現時商品隨同出貨單一併出貨予生意不太好公司，且出貨單上皆有載明商品之貨號、顏色、件數及訂價。經查，原告於收受貨物及出貨單後皆未向被告主張『貨物與訂單上不符』或向被告要求予以退貨，且原告非僅將被告交付之貨物出賣予第三人，甚至另行向被告表示追加由被告所主動提供與原訂貨單不同之同種貨物，由此可見，原告已對被告所提供不同之同種貨物已為承諾。 ③、另查，原告雖事後有退貨之情形，然此退貨非以「貨物與訂單種類不符」為由所主張之退貨，而係退回「已收受貨物中有品質上瑕疵」之貨物，原告既於收受貨物時未向被告表示其所受領之貨物種類有不相符合之主張，且又陸續向被告訂貨、追加，由此足顯原告於來函中之主張實係顛倒是非、混淆事實，實不足採信，至臻明顯。５、原告八十八年五月十八日庭呈所謂「怡麗」拷貝件，則是八十七年七月二二十九日在通律法律事務所時，原告見被告有原告傳真之訂單，遂開口索去影印，原被告間並未驗貨。而系爭三箱貨物，則是被告於八十七年七月三十一日委由捷佑物流有限公司運到原告指定之高雄文橫門市，詎證人王信次竟證稱：「八十七年間原告和被告辦理退貨的事，我知道，我是開車載丙○○向甲○○領回退貨紙箱．．．。」云云，足見證人證詞，不足以採。是以原告主張兩造於八十七年七月二十九日假通律法律事務所為開箱點驗云云，不足以採。６、凡此種種，在在可徵原告起訴狀所謂發覺所訂貨品內容有諸多不符之處，相符者之比例僅約有百分之十三．七云云，不足以取。７、再觀之原告起訴狀自陳：「．．．原告因新分店開幕欲銷售系爭貨物，即以買斷之意思先行向被告訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，擬於該月銷售狀況穩定後再訂購所餘不足五十萬元之貨物．．．。」，在在可徵，本件原告自始便未訂足系爭加盟店合約書上所約定之每月五十萬元以上金額。８、又商品貨樣、目錄之寄送只是要約誘引而已，原告主張被告不完全給付云云，不足以採。 ①、按前大法官鄭玉波先生「民法債編總論」所揭示：「例如商品貨樣之寄送，．．．商品推銷之廣告．．．，通例均屬於要約引誘，而非要約。．．．，而書局圖書目錄之寄送，雖亦列有書價，但不視為要約，僅為要約引誘而已。故接到該目錄之人，訂購書籍時，倘該書已缺貨，書局亦不負何種責任，蓋必須經書局之承諾，始能成立契約也。」趣旨，既然原告填寫空白訂單三紙並傳真予被告，只具要約性質，尚不得視作被告已接受訂貨，則本件何來原告所謂可歸責於被告事由致給付不能，又何來所謂不能補正之不完全給付情形云云。 ②、被告雖提供空白訂單（ORDER　FORM）給原告，但此只是要約誘引。 ③、而原告所舉原證二訂單三紙，是原告自己填寫後便直接傳真給被告（見八十七年十二月三十一日言詞辯論筆錄，原告法代：「被證一，二，三皆我所寫．．．。」等語。），原告根本未將前開訂單上全部商品之貨號等等事項，事前一一取得被告之確認與同意（請見原告八十八年五月十八日庭呈所謂「生意原件」，訂單墛原件影本參紙）。原告在其中一張訂單上，更是直接寫上「PS訂單上無下列貨號」等字（指列出ＦＸ─ ＯＳ６２等等商品之該張訂單），原告既未將其寫在前開空白訂單上全部商品之貨號等等事項，事前一一取得被告之確認與同意，尚不得視作被告已接受訂貨。詎原告八十八年十月十二日言詞辯論續狀第一、二頁竟稱：「．．．關於買斷部分，無非係自被告處取得被告所交予原告之訂單上，經原告認足以吸引商機之產品銷售，．．．退萬步言之，縱認定原告依據被告所交付之訂單選擇產品乃另外之買賣法律關係者，．．．被告之給付義務乃於原告依據伊交付之訂單承購時，伊有給付之義務，．．．。」其所述情節與前開被告係交付「空白訂單」予原告之事實，已有不合。是以原告填寫訂單三紙並傳真給被告，只具要約性質而已，尚不得視作被告已接受訂貨。 ④、再者，債權人受領給付後，以給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點應由債權人負舉證責任。 Ⅰ、觀之，原告委諸周元培律師於八十七年七月十五日寄給被告第四五四 ○號存證信函，該函中曾言及「四、詎料，該公司（指被告）雖於八十七年三月二十五日至八十七年五月十八日共進貨十五次，．．．。」，以及被告在八十七年七月二十九日委諸通律法律事務所回函附件一內容，可見原告業已受領給付。 Ⅱ、再觀之原告向稅捐處檢舉被告逃漏稅捐，台北市稅捐稽徵處因此而發函被告，略以被告於八十七年三月至七月銷售貨物（勞務），經查漏報銷售額一百三十一萬九千四百零六元（不含稅），逃漏營業稅六萬五千九百七十元，詎今原告卻狀稱所訂貨品內容有諸多不符之處云云，顯然又與稅捐稽徵處經查內容矛盾。準諸稅捐處上揭處分，益可證明原告主張貨物不符云云，不足以採，有最高法院五八年台上字第一五五九號判決足參。 Ⅲ、更觀之原告在八十八年一月二十六日當庭提出所謂「怡麗流行事業有限公司對帳單」，益可證明原告已受領給付後，才會有所謂對帳單出現，而依該紙右側所記「應退貨款000000-000000=7849」各語，該筆應退七千八百四十九元，抵銷掉前揭台北市稅捐稽徵處所謂被告逃漏營業稅六萬五千九百七十元後（該筆營業稅稅額應由被告向原告收取），原告尚欠被告五萬八千一百二十一元。 Ⅳ、至原告主張兩造於八十七年七月二十九日假通律法律事務所為開箱點驗云云，不足以採。 ⑤、反觀原告起訴狀載明：「．．．原告因新分店開幕欲銷售系爭貨物，即以買斷之意思先行向被告訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，擬於該月銷售狀況穩定後再訂購所餘不足五十萬元之貨物．．．。」，在在可證原告自始便明知自己未訂足系爭加盟店合約書上所約定之每月五十萬元以上金額（原告起訴狀第二頁正面倒數第三行起），益加彰顯原告所謂：「第一次下單五十多萬元，但因被告交付的貨物不足，非我所要，致買斷的金額只有三十一萬元．．．」云云，不足以採（見八十八年十二月十二日言詞辯論筆錄），況原告填寫前揭空白訂單三紙並傳真予被告後，原告又因被告推薦暢銷商品，原告上架銷售，反應不錯，進而追加訂貨，有原告八十七年四月十四日、四月二十七日、四月二十九日、五月四日、五月十八日傳真，以及托運送貨單四紙足參，並經原告自承：「被告所提的傳真信函是被證 (29)─ (33)是我們的店員及台南店的副店長傳真過去的．．．。」等語可稽（見八十八年九月十六日言詞辯論筆錄），再衡諸原告在鈞院二次所提出「怡麗流行事業有限公司對帳單（FX）」（一次是八十八年一月二十六日庭呈，另一次是八十八年五月十八日庭呈。）右側寫有：「購貨金額總計（290,620+111, 180+154,920)Ｘ53%+6,495+10,000=311,557」，在在可見原告確已受領上開三十一萬一千五百五十七元之物品，而原告卻始終未訂足每月五十萬元以上貨物。是以，被告因原告違約，依據系爭加盟店合約書第六條之一之約定，自得隨時終止合約，及發函原告，解除原告一切權利，並沒收原告保證金五十萬元。至於原告以給付不能、不完全給付等等為由，主張解除系爭加盟契約云云，顯有誤會，不足以採。㈩、再兩造間只於八十七年三月九日簽訂系爭加盟店合約書，兩造自始至終從未簽訂原告八十八年六月三十日言詞辯論狀所舉之「經銷商配合條件」，此有所謂「經銷商配合條件」，明載加盟金必須一百萬元，但本件原告只交付加盟金五十萬元，以及本案系爭加盟店合約書第一條只約定甲方（指被告）同意乙方（指原告）在生意不太好服飾有限公司獨家銷售FX品牌產品（百貨公司通路除外），並未約定如所謂「經銷商配合條件」中之「保證經銷商高雄、台南獨家經銷權（百貨公司除外）」各語可證，豈料，原告竟狀稱顯見兩造業已就被告之FX品牌產品於台南、高雄等地除百貨公司以外之獨家經銷權交予原告，故被告不得再透過該地區內之其他商家再行銷售FX品牌產品云云，不足以採，至於原告同狀所舉原證六錄音譯文乙份，被告否認其形式及內容之真正。三、證據：提出八十七年三月五日原告傳真被告三紙訂單、原告八十七年六月二十日傳真函、原告八十七年七月三十日傳真函、最高法院十七年上字第九一七號判例要旨、原告高雄文橫門市店外觀照片九張、被告「ＦＸ」專屬人檯正面照片一張、被告世華銀行敦南分行代收票據明細表、印有ＦＸ之黑白手提袋大、小各一只、裝璜師傅汪水通名片、燈泡鑰匙圈實品一個、男人誌春季版封面及第五十一頁、第六十七頁（八十七年二月十五日發行）、風尚國際中文版封面及第四十六頁（八十七年五月出版）、姊妹封面及第一一八頁、第一二一頁（八十七年八月號）、男人誌封面及秋冬季版第一○五、一一一頁（八十七年十月十五日出版、黑牛奶服飾店與被告所簽訂之加盟合約書、公牛體育用品有限公司與被告所簽訂之加盟合約書、被告於八十七年年六月十八日傳真于原告之傳真函、最高法院院十八年上字二一○二號判例要旨、台北市稅捐稽徵處八十七年十月十九日北市稽法甲字第8702054600號函影本、台北市稅捐稽徵處八十七年營處字第八七一○五八號處分書、經濟部商業司編印商業資訊管理參考系列叢書「服飾篇」書籍乙冊及該書第一至三頁、經濟部商業司編印商業現代化系列叢書「連鎖店經營管理實務」書籍乙冊及該書第六一八頁、原告所舉1A01 01至1A0104譯文、原告所舉3A0101至3A0102譯文、八十七年七月十五日周元培律師第四五四○號存證信函、八十七年七月二十九日通律法律事務所通律ＡＤ七九五盈號函、捷佑物流有限公司八十七年七月三十一日收貨單、前大法官鄭玉波先生所著：「民法債篇總論」第四三至四四頁、最高法院五十八年度台上字第一五五九判決要旨（影印自戴森雄民事法裁判要旨廣編第三冊第三０八四、三０八五頁）、原告八十七年四月十四日、同年四月二十七日、同年四月二十九日、同年五月四日、同年五月十八日傳真及托運送貨單等件為證。理由一、原告起訴主張被告乃FX品牌產品之國內代理商，原告於八十七年二月間經由被告業務人員張一中接洽後，即於八十七年三月九日與被告簽訂系爭加盟店合約書，約定在台南以南地區由原告獨家銷售FX品牌產品，期間自八十七年三月九日起至八十九年三月八日止，原告須交付被告加盟金面額五十萬元之支票（期滿不得收回）外，另交付保證金面額五十萬元之期票，並載明保證金於屆時期約屆滿或放棄經營，產品及貨款經盤點無誤，可依約退回原告等字，可見原告交付上開保證金係因兩造另有寄賣FX品牌產品之約定，亦即被告交付以售價五三折計算之FX品牌產品寄賣，而不與買斷部分同為計算，嗣原告於八十七年四月間以買斷之意思先行向被告訂購價值三十一萬九千四百零六元之FX品牌產品乙批，擬於該月銷售狀況穩定後再訂購所餘不足五十萬元之貨物，詎原告發見被告所送交之貨品，符合原告所訂購之比例僅約有百分之十三．七，亦即被告僅送交原告所訂購價值四萬三千六百二十八元之貨品予原告，原告曾通知被告上開不符合其訂購貨品者應屬被告寄賣之貨品，非屬原告所買斷之貨品，惟被告竟反稱上開貨品均係原告所買斷，兩造並無寄賣約定云云，然不為原告所接受，遂將未訂貨部分退回，並要求協商解決，詎被告竟於八十七年六月二十六日委請楊永成律師發函主張原告因每月訂貨量未達五十萬元，認原告違約，並不經催告即解除系爭加盟店合約，並沒收保證金五十萬元，惟查被告就原告於八十七年四月間所訂購之貨品僅交付約百分之十三．七之數量，已有民法第二百二十七條所定不完全給付之情形，原告自得依民法第二百五十六條、第二百五十五條規定解除契約系爭加盟店合約，並以起訴狀為解除意思表示之通知；又系爭加盟店合約書既經解除，則該合約內關於寄賣之約定亦失所附麗，為此依民法第二百五十九條規定提起本訴，請求被告給付其一百二十七萬五千七百七十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年九月十二日起算之法定遲延利息等語。二、被告則以兩造於八十七年三月九日簽訂系爭加盟店合約書，原告於給付加盟金、保證金後即取得得使用FX品牌產品之廣告圖片與專屬人檯，及如包裝紙、設計裝修、贈品等其他利益，惟該合約書並未記載寄賣之約定，兩造交易復無寄賣之情形發生，亦與訴外人黑牛奶、公牛之寄賣合約不同，且該合約與經銷商配合條件不同，並未記載原告取得FX品牌產品在台南以南地區之獨家銷售權，伊自得透過該地區商家再行銷售FX品牌產品，又伊於訂約後，即提供要約誘引之空白訂單予原告，經原告自行填寫訂購貨號之要約於該訂單上，再傳真予伊，在未經與伊確認及經伊同意之情形下，難謂伊已接受訂貨，是以伊未按原告傳真之訂單出貨，尚無負給付不完全之損害賠償責任，依系爭加盟店合約書第五條、二、⒋明訂「乙方（指原告）須保證每月向甲方（指被告）承購五十萬元以上之訂貨金額。」，惟原告自承其因新分店開幕欲銷售FX品牌產品，以買斷之意思先行向伊訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，擬於該月銷售狀況穩定後再訂購所餘不足五十萬元之貨物，可見原告自始便明知未訂足系爭加盟店合約書上所約定之每月五十萬元以上之金額，原告自八十七年三月份、四月份、五月份、六月份之每月訂貨金額既均不足每月五十萬元以上之金額，顯已違約，依系爭加盟店合約書第六條、一約定：「乙方如有違反本合約之各項條款情事者，甲方得隨時終止合約，解除乙方一切權利，並應負責償甲方一切損失，甲方並沒收保證金。」，準此，伊以原告違約而發函原告解除該合約，並沒收其保證金五十萬元，及無須退還加盟金五十萬元，自屬有據，至原告所提錄音帶僅為伊負責人甲○○及職員張一中嗣為解決原告未履約繼續訂購FX品牌產品所為讓步之交談內容，不足以作為該合約含有寄賣性質之認定，而證人王佳恒、蘇毓芬、念義閔、莊穎婷關於該合約是否含有寄賣之證詞，無非是依據原告法定代理人丙○○之說詞而來，因前後不一，自不足採等語，資為抗辯。三、本件原告主張兩造於八十七年三月九日簽訂系爭加盟店合約書，約定由原告以FX 品牌產品訂價五三折向被告訂貨，獨家銷售FX品牌產品，期間自八十七年三月九日起至八十九年三月八日止，原告已交付被告加盟金面額五十萬元之支票及保證金面額五十萬元之期票，並載明加盟金期滿不得收回、保證金於屆時期約屆滿或放棄經營，產品及貨款盤點無誤，可依約退回等字，嗣原告於八十七年四月間以買斷之意思先行向被告訂購價值三十一萬九千四百零六元之FX品牌產品乙批之事實，業據其提出系爭加盟店合約書及訂單等件為證，並為被告所不爭，應堪信原告此部之主張為真實。四、原告另主張系爭加盟店合約書含有買斷及寄賣約定性質之事實，雖為被告所否認，惟查：㈠、系爭加盟店合約書第四條「雙方責任」「乙方（原告）責任」記載：「⒈於簽約同時以現金支付甲方加盟金新台幣五十萬元（原載一百萬元）整，另加保證金五十萬元。」、「⒋履行約定合作細則各項條款。」項後加註「①加盟金開立花旗銀行高雄分行K0000000日期87.4.1，期滿乙方不得收回。②保證金開立花旗銀行高雄分行K0000000日期87.04.15，若屆時期約屆滿或放棄經營，產品及貨款經盤點無誤，可依約退還乙方。」等字，明顯將加盟金與保證金分列，而加盟金之數額亦較「經銷商配合條件」所訂一百萬元為低，且其中「保證金」乙詞並未記載於「經銷商配合條件」，但觀諸被告與黑牛奶服飾店所簽訂採寄售方式之「加盟合約書」第三條「合作方式」記載：「二、乙方（指黑牛奶服飾店）於簽約同時應支付甲方（指被告）『保證金』現金新台幣二十萬元整，以保證清償貨款等各項費用、商品『寄存』之安全及履行約定責任，並於合約屆滿後，乙方應結清各項應付費用，再由甲方無息返還先前該保證金。三、雙方同意甲方出貨予乙方之商品系列採『寄售』方式，．．．其後之各單項貨品追加，均以訂價之六折月結現金（促銷品之賣斷價格另議）。．．．五、雙方同意於每月三號前針對前月全月份貨品『追加』及『賣斷』之貨款對帳完畢，．．．。」，及被告與公牛體育用品有限公司簽訂之加盟合約書第二條「合約期間」亦記載：「三、合約期滿前乙方（指公牛體育用品有限公司）如欲續約，應於屆滿日前三個月，向甲方（指被告）提出書面申請，經甲方同意始得續約，．．．合約期滿，乙方結清一切應付費用後，若雙方同意終止加盟合作，則甲方應無息退還乙方加盟金餘額，及押金（指保證金）餘額。」，第三條「雙方責任」「乙方責任」並記載：「⒈於簽約同時以現金支付甲方加盟金新台幣十萬元整，及押金（指保證金）新台幣十萬元整。」，可知保證金或押金係銷售FX品牌產品之商家為保證清償貨款等各項費用、商品寄存之安全及履行約定責任而交付予被告之款項，被告於合約屆滿，商家結清各項應付費用後無息退還之款項，顯與加盟金性質不同。㈡、被告委託楊永成律師於八十七年六月二十六日發函原告解除系爭加盟店合約書附表八十七年四月十四日、同月二十七日、同月二十九日、同年五月四日、同月十七日均記載：「"生意"（指原告）追加貨品九件（其中八件為怡麗（指被告）推薦暢銷商品，非"生意"訂單內項目）。」，同年四月二十七日、同月二十九日、同年五月四日、同月十七日均記載：「"生意"（指原告）追加貨品XX 件（全部為怡麗推薦暢銷商品，均非"生意"訂單內項目）。」，同年五月十八日並記載：「怡麗依約陸續出貨並配合"生意"追加貨品共計十八件（金額八千四百五十九元）。」，而證人即原告前職員王佳恆亦到庭結證稱其以傳真方式向被告追加訂購FX品牌產品等語屬實，證人念義閔、莊穎婷復到庭結證稱被告寄送之貨品部分屬於寄賣，部分屬於賣斷等語明確（見八十八年十二月二日言詞辯論筆錄），觀諸被告與黑牛奶服飾店所簽訂採寄售方式之「加盟合約書」第三條「合作方式」第五項約定，將「追加」與「賣斷」之貨款分列，再參以原告所提為被告所不爭之八十七年六月十九日電話錄音帶中，原告法定代理人丙○○與被告業務員張一中對談時，張一中並未否認有寄賣之事實，足徵被告確有以寄賣方式舖貨於原告賣場之事實。㈢、再者，被告就原告初次下訂單所寄交之FX品牌產品，確有部分商品非屬該訂單所列之型號，該部分非屬原告所訂購之商品，倘非屬被告推薦暢銷寄賣之商品，原告斷無收受並陳列販售之可能，被告既將非屬原告訂購之部分FX品牌商品寄交原告，自含有寄存原告販售之意，益證原告主張系爭加盟店合約書含有寄賣與買斷約定之事實，為可採信，被告所辯兩造簽訂系爭加盟店合約書，並無寄賣約定，僅有買斷約定云云，自不足採。五、至原告主張其取得FX品牌產品在台南以南地區之獨家銷售權之事實，則為被告所否認，經查：系爭加盟店合約書開宗明義即記載：「茲雙方就設置FX CREATIONS 『專賣』加盟店合約條款如下：第一條『經銷區域』：『甲方（指被告）同意乙方（指原告）在生意不太好服飾有限公司獨家銷售FX CREATIONS產品（百貨公司通路除外）。』，．．．，第三條『營業項目』：『一、乙方僅得於約定之賣場內銷售FX CREATIONS商品，應加強整體形象之表現，得經甲方同意後始得陳列出售。』」，可知原告為FX品牌產品之專賣店，僅得在兩造約定之賣場內銷售FX品牌產品，不得在約定外之賣場銷售FX品牌產品，雖系爭加盟店合約書第一條載有原告可「獨家銷售」FX品牌產品（百貨公司通路除外）之約定，惟因已限定銷售之場所在兩造所約定之原告公司賣場內，且非有如兩造簽約前所協商之「FX CRE ATIONS經銷商配合條件」⒊「雙方義務」所載「①保證經銷商高雄、台南獨家經銷權（百貨公司除外）。」之約款，況該「FX CREATIONS經銷商配合條件」並未列為系爭加盟店合約書之附件，自難比附援引謂該「FX CREATIONS經銷商配合條件」為該合約書契約之一部，尤其「FX CREATIONS經銷商配合條件」約定加盟金為一百萬元，惟系爭加盟店合約書之加盟金僅為五十萬元，二者相差一倍，倘原告確為FX品牌產品在高雄、台南地區之獨家經銷商，何以約定交付之加盟金數額卻不比照「FX CREATIONS經銷商配合條件」所定加盟金一百萬元，足徵該經銷商配合條件並不適用於系爭加盟店合約書；況原告果真獨家取得FX品牌產品之銷售權利，衡情其賣場應不得放置與FX品牌產品同性質之其他品牌商品，以免與其獨家銷售FX品牌產品產生競爭及影響被告之權益，而被告亦不敢與公牛體育用品有限公司、黑牛奶服飾店簽訂「加盟合約書」，或將FX品牌產品擺放在訴外人吳信義在台南市所經營之美登非凡服飾店寄賣，惟原告既自認其賣場內除擺設FX品牌產品（指背包類）外，尚擺放陳列馬汀大夫鞋品牌之背包等同類商品銷售等語無誤（見八十八年十一月九日言詞辯論筆錄），並有原告以馬汀大夫鞋便條紙向被告追加訂貨之傳真信多紙在卷足憑，可見原告並未取得FX品牌產品在台南以南地區之獨家銷售權，原告上開主張，尚難採信。六、另原告主張被告未完全依其訂單所列商品型號交貨，有不完全給付情形之事實，亦為被告所否認，經查：㈠、被告提供空白訂單三紙及FX品牌產品型錄暨價目表予原告，原告按FX品牌產品型錄暨價目表填載所欲訂購之商品貨號及價格，就型錄有載而訂單未列之FX品牌產品型號，證人即原告前職員念義閔亦結證稱其當時即以手寫「ＰＳ訂單上無下列貨號」方式表明，但仍填寫訂單上未列出之型號，並依照類似型號貨品猜測價格下訂並傳真予被告等語明確（見八十八年十二月二日言詞辯論筆錄），並經原告法定代理人丙○○自承無誤（見八十七年十二月三十一日言詞辯論筆錄），可知被告所提供之空白訂單僅具有要約誘引之性質，原告填寫後之訂單則為要約之意思表示，須先取得被告之確認與同意，亦即尚待被告為承諾之意思表示，兩造就原告下訂之貨品始可稱之為意思表示合致（民法第一百五十三條、第一百五十四條第二項參見），因原告就訂單上未列之貨號仍下單訂購，及被告未寄交訂單所列經原告訂購之商品，應認被告就上開訂單部分貨品之訂購要約為拒絕之意思表示，原告就上開部分商品下訂之要約自失其效力（民法第一百五十五條規定參照），被告尚無負不完全給付之責。㈡、原告向被告傳真訂購FX品牌產品，被告除交付部分商品外，部分商品因缺貨，故拒絕為承諾之意思表示而未交貨，尚寄交原告訂單所未列之FX品牌產品，此等商品均屬被告寄賣之部分，已如前述，自難認被告未依契約本旨交貨；此外，原告復無法舉證證明被告出貨僅符合訂單百分之十三點七之事實，是以，原告主張被告應負不完全給付責任云云，要無足採。七、依系爭加盟店合約書第四條「雙方責任」「乙方（原告）責任」「⒋履行約定合作細則各項條款。」項後加註：「①加盟金開立花旗銀行高雄分行K0000000日期 87.4.1，期滿乙方不得收回。」，第五條「合作細則」記載：「二、結帳方式：．．．⒋乙方（指原告）須保證每月向甲方（指被告）承購新台幣五十萬元以上之訂貨金額。」，第六條「違約處理」並記載：「一、乙方如有違反本合約之各項條款情事者，甲方得隨時終止合約，解除乙方一切權利，並應負責賠償甲方一切損失，甲方並沒收保證金。」，可知原告不得收回加盟金五十萬元，倘原告有違反系爭加盟店合約書所訂各項條款情事，被告得隨時終止該合約，並將原告所繳之保證金沒收充作違約賠償金。經查：原告已自承其因新分店開幕欲銷售FX品牌產品，即以買斷之意思先行向被告訂購三十一萬九千四百零六元之價格貨物乙批，擬於該月銷售狀況穩定後再訂購所餘不足五十萬元之貨物等語明確（見起訴狀，八十八年十月十二日言詞辯論筆錄），參以原告於八十八年一月二十六日、同年五月十八日先後所提出「怡麗流行事業有限公司（指被告）對帳單（FX）」右側寫有：「購貨金額總計（290,620+111,180+154,920) x53%+6,495+10,000=3 11,557」，可見原告確已受領上開三十一萬一千五百五十七元之物品，而原告卻始終未訂足每月五十萬元以上貨物，顯已違反系爭加盟店合約書第五條第二項第四款之約定，被告自得以原告違約為由，依系爭加盟店合約書第六條第一項約定終止該合約，是被告委託楊永成律師於八十七年六月二十六日致函原告終止該合約及解除原告一切權利，並沒收原告保證金五十萬元，洵屬有據。又解除權之行使屬於不違約之一方，原告既違約未向被告訂足每月五十萬元以上之商品，自無權解除該合約（最高法院五十年台上字第一八八三號判例參見），附此敘明。八、按「上訴人原付之價金，既經被上訴人於契約解除後，依約明示將之移作違約金，顯已變更該價金之性質，應不生民法第二百六十一條準用同法第二百六十四條（同時履行抗辯）問題。至違約金如屬過高，法院縱可為酌減，然酌減後金額之返還，係屬不當得利之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為價金，而認被上訴人之返還該金額與上訴人之回復土地原狀應同時履行。」，最高法院八十一年度台上字第二五００號判決要旨參見。本件被告依系爭加盟店合約書第六條第一項約定沒收原告之五十萬元保證金以充作違約損害金，是以該筆保證金之性質已變更為違約金之性質，縱令違約金過高，本院可為酌減，然酌減後金額之返還，係屬不當得利之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為保證金；另加盟金自始即不得請求退還，此觀系爭加盟店合約書第四條第四項後補充約定自明；又原告既無法舉證證明被告出貨僅符合訂單百分之十三點七之事實，其主張自難採信，縱令原告僅受領價值三十一萬一千一百五十七元之貨物，尚有八千二百四十九元之貨品未受領，因原告不得行使解除權，已如前述，而系爭加盟店合約既經被告「終止」（民法第二百六十三條並無準用民法第二百五十九條之規定），原告均無從以該合約經「解除」為由，依民法第二百五十九條規定請求被告返還溢付之價款。九、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。復按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院四十四年台上字第七五號判例參見。本件原告所稱其受被告詐欺簽訂系爭加盟店合約書或其因錯誤而簽訂該合約書乙節，既為被告所否認，依上開規定及說明，原告自應就被告如何詐欺其簽訂系爭加盟店合約書或其因何錯誤而簽訂該合約書之事實負舉證之責任，惟原告迄未舉證以實其說，其上開主張自難採信；況系爭加盟店合約業經被告於八十七年六月二十六日終止在案，就已因終止而不存在之該合約，原告亦不得撤銷之。十、從而，原告依民法第二百五十九條規定（見八十八年十一月九日言詞辯論筆錄）請求被告給付其一百二十七萬五千七百七十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年九月十二日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　一　　月　　十一　　日民事第四庭法官　張競文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　一　　月　　十三　　日法院書記官　楊翠明

臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三四五八號

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