臺灣臺北地方法院八十八年度簡上字第二一三號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度簡上字第二一三號

上訴人

福鼎有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年一月八日本院台北

簡易庭八十六年度北簡字第七七五七號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院判決

如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十九萬二千二百二十八元，及自民國八十四年四月十六日起至清償日止，按年息百分之七．五計算之利息。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、系爭委任經營契約書第十條盤點稽核管理遵守事項：

㈠盤損之計算是依盤點當日盤得之實際庫存額（即盤點底稿盤損、盈欄中登載之額數）與每日累積之帳面庫存額（即門市帳面庫存表）相加減後之數額為準。

㈡同條第三項約定，對於盤點結果須即簽章承認，若乙方（即上訴人）怠於簽章，甲方（即被上訴人）得依甲方盤點結果計算該委任商店之實際庫存額。由此規定可知雙方簽字承認之盤點底稿記載之金額為實際庫存額。被上訴人以稿底部註明「此欄僅供參考」為抗辯主張，就此主張被上訴人應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。

㈢同條第七項約定，甲方依實際盤點結果計算該委任商店之商品實際庫存額，若計算結果為盤損，則該盤損由乙方負責（依零售價計算），並於每月委任經營金中扣抵。

二、依前條契約約定，就被上訴人自製之委任經營月報表中盤點損失欄扣抵金額之不當得利事實理由，分述如后：

㈠民國八十三年七月份之委任經營月報表內盤點損失金額扣抵十二萬八千六百八十五元，應為不當得利：

⒈雙方簽字承認之實際庫存額為八十七萬二千五百九十七元（參盤點底稿）與門市庫存調節表中八十三年七月六日之期末庫存額九十五萬六千六百四十六元（參調節表）相加減後之數額應為盤損八萬四千零四十九元。

⒉依雙方另一事關報廢金額不當得利返還之他訴訟即鈞院八十三年簡上字第四五號確定判決書理由四稱：「業經證人即被上訴人之職員劉宗雄到庭證實：：：上訴人接店時虛列報廢額在內（亦可更為虛列本期進貨）：：：即非上訴人接店時所應負責之真正成本（亦可更為真正本期進貨）：：：」。

⒊前述訴訟證人筆錄證實八十三年四月十五日之日報表由其所寫：：：被上訴人之訴訟代理人也承認第一天那份報表於此調節表當日之本期驗收進貨十一萬四千四百九十七元也為虛列進貨。又證人證實該日虛列帳務為剛開始記載門市庫存調節表，日後再調整。

⒋依⒉⒊所述證據，本件盤點實際庫存額盤損八萬四千零四十九元尚應扣除接店時被上訴人虛列之本期進貨，始為正當。虛列進貨之正確金額依被上訴人所製37AC表為十二萬二千三百四十九元，相加減後八十三年七月七日之實際盤點後庫存額應為盤盈三萬八千三百元，而非原先所稱之盤損十二萬八千六百八十五元。

⒌依右述契約書約定及確定判決書證人筆錄之自認所為之計算結果，應為盤盈而非被上訴人扣抵之十二萬八千六百八十五元，依此被上訴人所受利益已失其法律上之原因，依法應返還其利益予上訴人。且被上訴人所受利益非如原判決書所稱因給付而受利益，於此敘明。

三、被上訴人以另案即鈞院八十五年簡上字第三七一號返還不當得利五萬七千九百零八元認與本件八十三年七月七日之盤點損失十二萬八千六百八十五元為同一事件抗辯，原審未經陳述即依被上訴人之理由認不得再行起訴，實乃有誤。依上訴人於他訴訟所提答辯狀，就進貨成本已作解釋，所要求返還者為進貨成本百分之四十五部分之五萬七千九百零八元，而非盤損金額十二萬八千六百八十五元之成本價。故並無同一事件情形。

四、八十三年九月七日盤點後實際庫存原記載為七十九萬四百八十九元，與八十三年九月六日庫存調節表之期末庫存額七十七萬六千三百三十一元相加減後實際應為盤盈一萬五千八百四十七元，然而被上訴人盤點底稿中卻記載盤盈為一萬九千六百五十八元。同樣依約定盤盈僅需調整帳面庫存即可。被上訴人於八十三年十月份月報表所扣抵之盤點損失毫無計算依據，依法應返還該筆不當得利。又經上訴人告知將八十三年九月七日緊急進貨單00000000金額三萬四千九百八十元及單據00000000金額一萬一千三百九十元兩筆進貨簽單作廢處理。稽核員徐浩平並將八十三年九月七日盤點底稿賣場商品欄註明應減四萬七千五百八十元，並更改底部盤盈數字為一萬七千九百六十九元，並在底部簽名徐以示證明。該二筆廠商據以請款之簽單已做廢也未交付，被上訴人未支付該筆款項，卻又未在八十三年九月份之VM37AC門市別進貨彙總表將該二筆刪除，或由本表末頁之進退貨計帳中扣除。因未刪除致使表面庫存金額之增加造成巨額盤盈現象，依系爭委任經營契約書第十條盤盈也歸被上訴人所有，造成上訴人之損失。被上訴人因之所受盤盈之利益，肇因未於當月帳中立即刪除，且被上訴人也答應願意歸還，故當時上訴人反應單僅作何以該款尚未退回之質問，而未就系爭事件內容討論可資為證。因簽收單作廢，盤點底稿也已改正，被上訴人又答應退款，因之其盤盈之受利益已喪失其法律原因依法應予退還其利益，共計四萬六千三百七十元。

五、雙方於八十四年二月份並無稽核盤點事實，被上訴人於其自製之二月份月報表中扣抵盤點損失一千九百六十七元未知其有何計算依據？依舉證分擔原則，被上訴人應提出證據以證其合法性，否則應依不當得利返還該金額。

六、八十四年四月十五日盤點後實際庫存額為九十六萬九百零九元與八十四年四月十四日之期末庫存九十五萬七千七百九十八元相加減後為盤盈三千一百十一元，而非被上訴人所製月報表中盤點損失六千六百八十元，該金額毫無計算依據。被上訴人卻於原審引據毫無相關之他訴訟確定判決於本件不當得利相混淆。

七、除八十四年二月分無盤點底稿外，八十三年七月七日、八十三年九月七日及八十四年四月十五日之盤點底稿皆有被上訴人之稽核與上訴人之簽字承認，門市庫存調節表雖由上訴人逐日填寫，被上訴人也持有一份，且於盤點當日稽核員也於表中簽字承認，如此手續完備，被上訴人還以此欄僅供參考，抗辯主張，實屬無理。就此反對主張，依舉證責任分擔原則，應令被上訴人提出計算依據。

八、八十四年十一月系爭進貨商品一批，由被上訴人委託之物流彬泰產業公司於送貨時將退貨品點收帶走，並於退貨異動單上簽字承認。被上訴人則應於當月由其製作之門市進退貨帳款明細表中欠品售價項目下列入該筆退貨金額六千零十九元始正當。惟查十一月份帳務表中並未列入該筆退貨金額致使上訴人之帳面金額未扣減，然而庫存商品卻因已退予被上訴人，因此造成盤損之損失。被上訴人因未列入該筆退貨金額，其對退貨商品之占有則失其法律上原因，因此所得利益依法為不當得利，應返還予上訴人。

九、綜上所述，上訴人已依法說明事實及提出證據以證實說。不當得利為事實之不法利益，故民法不當得利諸條文並無時效之規定可明其意。今被上訴人以已逾一個月核帳期間為抗辯。經查契約書第十條盤點、稽核遵守事項一至九項並無該規定。系爭委任經營契約書第九條第二項之規定會計期間為一個月，只是對同條第一條所列各項往來帳務處理為拘限，並非就帳務內容之錯誤及金錢帳務之作業疏忽故意訂立一個月限期而拒絕更正及返還不當利益。被上訴人依此抗辯明顯引據條文失當。上訴人於經營期間發現作業疏忽，未將先前已簽收之帳單做廢，隨後又將第二份簽收單重複計入帳務，於八十三年十月二十六日前已將事件經過向上訴人申訴，並經批示下不為例，足見本件系爭中秋節禮品重複入帳事已不受一個月限制。

十、被上訴人以緊急送貨歪曲解釋是由上訴人向廠商緊急訂貨。依契約書第八條各項規定，都是禁止上訴人未經被上訴人同意向廠商直接訂貨，事實上也無此可能，訴訟代理人以此為抗辯，形同自摑耳光。而中秋節為八十三年九月二十日，廠商九月七日送的商品絕無可能在一星期內賣完，又照單加訂於九月十四日再送同樣禮盒一批，被上訴人辯稱如何證明該兩份簽收單內商品同一件而非兩件。其實以常理判斷九月七日不可能將禮貨全部賣完，因他離中秋節尚有一段時間，與一般人送禮購物常情不符。

十一、依系爭委任經營契約約定，上訴人每日下午二時，必須將營業收入匯給被上訴人，被上訴人在每月底結算，將營業額減去進貨成本為淨利潤，再將淨利潤扣除其餘費用後，將餘額百分之四十五付給上訴人，當作委任經營金。依約上訴人對被上訴人所負之義務，乃給付加盟金、給付保證金、為經營行為、將營業收入匯給被上訴人，被上訴人對上訴人所為給付，則係整理帳目及進貨、出貨財務管理及給付委任報酬金。上訴人請求之系爭金額，即被上訴人少付上訴人之委任報酬金。上訴人依不當得利及兩造間委任經營契約請求被上訴人返還。

參、證據：援用原審之立證方法，並補提門市帳面庫存調節表影本四件、本院八十六年簡上字第四五號返還不當得利事件準備程序筆錄影本一件、本院八十五年簡上字第三七一號返還不當得利事件上訴人答辯狀影本一件、門市VM37AC查核報告表影本二件及日曆影本一件為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴及追加之訴。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、四次盤損部分：

㈠八十三年七月份盤損十二萬八千六百五十八元部分：

⒈就本次盤損，上訴人曾依不當得利之法律關係起訴請求被上訴人返還其中之五萬七千九百零九元，該訴業經鈞院八十五年度簡上字第三七一號判決上訴人敗訴確定，且上訴人對八十三年七月份盤損十二萬八千六百五十八元並不爭執（即帳面庫存額一百萬一千二百八十二元，實際庫存值八十七萬二千五百九十七元），就此上訴人不爭執之盤損金額及前案中得提出而未提出之事實，應受前案既判力之拘束，不得更行起訴。

⒉姑不論此部分有無一事不再理之問題，上訴人於第二審程序另提所謂門市庫存調節表，並指稱實際庫存額為八十七萬二千五百九十七元，八十三年七月六日（星期四）之期末庫存額為九十五萬六千六百四十六元，相加減後盤損為八萬四千零四十九元，又因被上訴人之37AC表虛列進貨十二萬二千三百四十九元，故最後結果應是盤盈云云，觀其陳述及所提證物，漏洞百出，毫無證明力：

①上訴人於第二審程序另提門市庫存調節表，並認為計算本次盤損之帳面庫存額應是九十五萬六千六百四十六元云云，惟查，上訴人於前案（鈞院八十五年簡上字第三七一號判決）就本次盤損之帳面庫存額為一百萬一千二百八十二元並不爭執，嗣於本件訴訟卻認帳面庫存額應是九十五萬六千六百四十六元，兩者為何不同，上訴人應舉證說明，事實上，上訴人所提之門市庫存調節表，其表上之數字塗塗改改且不被上訴人公司之署名簽認，該表並無證據力，上訴人亦否認其形式上之真正。

②另觀上訴人提出之門市庫存調節表，每日最後合計欄之數字應是次日上期結存欄之數字（細閱此調節表之其他欄位即有此規律），惟七月六日（星期四）該日之上期結存欄記載為956646，而七月五日（星期三）之合計欄卻是934044而非956646，為何七月六日與七月五日兩者會不一致？顯見上訴人杜撰表單。

③上訴人妄稱八十三年七月六日（星期四）之期末庫存額為九十五萬六千六百四十六元，惟八十三年七月六日應是星期三，而非星期四，為何有此錯誤？

④上訴人所提上證七之37AC表，通觀整紙表單，實看不出何處虛列進貨十二萬二千三百四十九元，上訴人應舉證說明。

㈡八十三年十月份盤損四千五百零七元部分：

⒈上訴人又提出另紙門市庫存調節表，並以其上記載之數字，指稱該期應為盤盈云云，查該門市庫存調節表上並無被上訴人之簽名，被上訴人否認其形式上之真正，且該表內數字亦塗塗改改，被上訴人否認其數字之真正。

⒉就八十三年十月份上訴人得具領之委任報酬金，經被上訴人結算製作報酬月報表後，即寄予上訴人請其開立發票以具領報酬金，上訴人自認無誤後亦開立發票領取該筆報酬，細觀該月份之月報表，上訴人應負擔之盤損為四千五百零七元，上訴人對該盤損額及報酬金數額並無異議，何以迄今猶起訴請求返還盤損，實無理由。

㈢八十四年二月份盤損一千九百六十七元部分：

⒈被上訴人何以應返還本筆不當得利，上訴人未舉證說明。

⒉退步言之，依系爭委任經營契約第九條第二項及第三項之約定，上訴人若發現盤點金有誤，得於一個月內就該盤損相關之會計帳冊記錄，向被上訴人請求核對帳務，原告就本次盤點日後之一個月內未向上訴人請求核對帳務，且於收到該月份之報酬月報表後，即開發票具領該筆報酬金，就其應負之盤損額一千六百零九元並無疑義，嗣後何以再作請求，殊難理解。

㈣就八十四年四月份盤損六千六百八十元部分：本筆盤損被上訴人未向上訴人收取，自無不當得利問題。

二、關於商品重複入帳四萬六千三百七十元部分：

㈠上訴人於其起訴狀謂送貨單號碼00000000售價總額三萬四千九百八十元及單號00000000售價總額一萬一千三百九十元，於八十三年九月七日由原告簽收入帳，廠商於八十三年九月十四日補送貨一萬三千一百八十元，惟連九月七日之貨款也全數總計一起。依上訴人起訴狀主張之意旨，應指八十三年九月七日進貨四萬六千三百七十元（單據號碼00000000及00000000）該貨業經上訴人簽收並入帳，嗣後廠商於九月十四日又送貨一萬三千一百八十元，惟廠商將九月七日之四萬六千三百七十元於九月十四日又重複入帳，故造成其損失，就上訴人於原審之主張及所提證物，被上訴人已提出答辯狀說明，且經鈞院詳為審酌調查。

㈡上訴人於第二審除重提舊調外，又指稽核員徐浩平並將八十三年九月七日盤點底稿賣場商品欄註明應減四萬七千五百八十元云云，其間又是矛盾叢生：

⒈觀其所附之盤點底稿，看不出賣場商品欄有註明應減四萬七千五百八十元之記載。

⒉盤點底稿上之「徐」，與「徐浩平」為何是同一人？

⒊上訴人於第一審原係主張八十三年九月七日之進貨並未錯誤且經其簽收入帳，只因廠商在九月十四日之出貨時又將九月七日部分重複入帳，故造成其損失，惟其第二審又改口主張九月七日之進貨單做廢處理，前後矛盾且與本件無關，因上訴人既已自認八十三年九月七日之進貨並未錯誤且經其簽收入帳，自無不當得利問題。

三、關於退貨商品六千零十九元憑空消失部分：上訴人就此部分之上訴理由與第一審所主張者相同，被上不人不再贅述，惟有值得一提者，乃上訴人提出之預退異動單，以證明其有退貨六千零十九元，惟查該異動單中「進貨售價合計」欄位中之6019為上訴人自己填上，被上訴人否認其真正，甚至該張單據之進貨售價經被上訴人合計後應是2579而非6019，足徵該表單亦與本件訴訟無關，僅是上訴人臨訟製作而已。

四、末按，上訴人於其上訴聲明就利息之計算變更為年息百分之七．五，此係訴之變更，被上訴人不同意，事實上，上訴人主張利率變更之理由乃提出上證一之契約節本，惟該契約並非兩造所簽訂，上訴人竟提出主張，令人莞爾。

參、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、按簡易訴訟程序第二審上訴人經他造同意，或請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，得為訴之變更或追加；又被上訴人於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此觀民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款、第二項規定甚明。本件上訴人起訴原依不當得利法律關係，請求被上訴人返還十九萬四千二百二十八元及自八十四年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於上訴第二審言詞辯論程序，本於同一基礎事實，追加依兩造所訂委任經營契約之法律關係，請求同一給付，並擴張聲明請求被上訴人自八十四年四月十六日起至清償日止，再加付年息百分之二．五即合計按年息百分之七．五計算之利息。被上訴人就上訴人追加依委任經營契約請求同一給付部分無異議而為本案言詞辯論，依上開規定，上訴人為此項訴之追加即屬合法。被上訴人雖不同意上訴人追加利息部分之請求，惟此部分上訴人係擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，亦屬合法。自應准上訴人為訴之追加，合先敘明。

二、上訴人主張：上訴人於八十三年四月十五日與被上訴人簽訂為期五年之委任經營契約書，成為被上訴人之加盟店。依約上訴人每日須將營業收入匯給被上訴人，被上訴人於每月底結算，將營業額減去進貨成本並扣除其餘費用後，將餘額百分之四十五付給上訴人，作為委任經營之報酬。被上訴人每二個月至上訴人加盟店盤點一次，盤點結果上訴人有簽認義務，並以簽認之盤點結果當作實際庫存額，減去帳面庫存額，計算盤盈損，如為盤損，即由上訴人負擔。然依兩造簽字承認之八十三年七月七日盤點工作底稿所載，當日實際盤點庫存額為八十七萬二千五百九十七元，減去前一日期末帳面庫存額九十五萬六千六百四十六元，當日盤損應為八萬四千零四十九元，又上訴人於接店經營時，被上訴人曾於八十三年四月十五日之庫存商品日報表中虛列進貨額十一萬四千四百九十七元，此部分亦應扣除，經扣除後，八十三年七月七日盤點結果應為盤盈三萬八千三百元；另依雙方簽認之八十三年九月七日盤點工作底稿所載，實際庫存額為七十九萬四百八十九元，減去前一日之期末帳面庫存額七十七萬六千三百三十一元，應為盤盈一萬五千八百四十七元；再八十四年二月份兩造並無稽核盤點之事實；八十四年四月十五日盤點結果，實際庫存額為九十六萬九百零九元，減去前一日之期末帳面庫存額九十五萬七千七百九十八元，亦為盤盈三千一百十一元。被上訴人竟分別於八十三年七月、同年十月、八十四年二月及同年四月份，在應付上訴人之委任經營報酬中，依序扣抵盤損十二萬八千六百八十五元、四千五百零七元、一千九百六十七元、六千六百八十元，共計十四萬一千八百三十九元，獲取不當利益而造成上訴人損失。又被上訴人之廠商名珍貿易公司於八十三年九月七日先後送貨三萬四千九百八十元及一萬一千三百九十元至上訴人加盟店，由上訴人簽收並依上項金額分別製作編號00000000、00000000進貨單，作為廠商向被上訴人請款之憑證，但該進貨單因未交予廠商故予作廢。嗣該廠商於八十三年九月十四日又補送三項貨品共計一萬三千一百八十元，上訴人即連同前開作廢之進貨商品，合併另作編號00000000進貨單，記載進貨金額共計四萬八千二百六十元，連同00000000進貨單作為向被上訴人請款之憑證。詎上訴人未將上開作廢之進貨單予以作廢，且一併入帳，造成四萬六千三百七十元之重複入帳，致短付上訴人同額之委任報酬，而獲有不當利益。再者，上訴人曾於八十三年十一月三日向被上訴人退貨六千零十九元，經被上訴人送貨員清點無誤而簽收，且由上訴人製作進貨彙總全數當日進出帳以電腦傳輸予被上訴人，惟被上訴人所制作之VM37AC庫存表中卻無該批退貨商品列帳，亦未退回上訴人，致上訴人受有損害。被上訴人獲取上述不當利益金額共計十九萬四千二百二十八元，自應附加利息返還於上訴人。為此，依不當得利之法律關係，訴請被上訴人如數給付，並加計自兩造合意終止委任經營契約日即八十四年四月十五日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。上訴人復於上訴本院後主張被上訴人所獲取上述不當利益，即為短付上訴人之委任報酬，因此追加併依兩造委任經營契約之法律關係請求被上訴人給付上開金額，並擴張聲明請求自八十四年四月十六日起至清償日止，再加付按年息百分之二．五計算，即合計按年息百分之七．五計算之利息等情。

三、被上訴人則以：依兩造所簽訂之委任經營契約第九條第二項約定：「甲乙雙方所訂立之會計期間為一個月：：：」，同條第三項約定：「乙方（即上訴人）得於每一會計期間結帳終了後，一個月內就該會計期間所發生之會計帳冊記錄，請求核對帳務，乙方之請求須於甲方（即被上訴人）總部辦公時間內提出」，因此，上訴人若發現盤點金有誤，得於一個月內就該盤損相關之會計帳冊記錄，向被上訴人請求核對帳務。然上訴人既未於系爭盤點日後之一個月內向被上訴人請求核對帳務，迄今時隔多年始就此為爭執，實有違誠信原則。又上訴人所主張上開四次盤損中之八十三年七月份盤損十二萬八千六百五十八元部分，曾經上訴人以不當得利請求被上訴人返還其中之五萬七千九百零九元，並經本院以八十五年度簡上字第三七一判決上訴人敗訴確定，上訴人再提起本訴請求返還八十三年七月份盤損十二萬八千六百五十八元，顯然違背一事不再理之原則；況八十四年四月份盤損六千六百八十元部分未經被上訴人向上訴人收取，自無不當得利之問題。此外，上訴人主張被上訴人對於八十三年十月份及八十四年二月份盤損之計算有不當得利，又將八十三年九月七日貨款於八十三年九月十四日重複入帳及其八十三年十一月份之退貨商品憑空消失部分，均未經其舉證說明，故上訴人提起本訴顯無理由等語，資為抗辯。

四、查上訴人主張於八十三年四月十五日與被上訴人簽訂委任經營契約，依約上訴人每日須將營業收入匯給被上訴人，被上訴人於每月底結算，將營業額減去進貨成本並扣除其餘費用後，將餘額百分之四十五付給上訴人，作為委任經營之報酬等事實，業據其提出委任經營契約書為證，並為被上訴人所不爭，堪信為真正。

五、關於上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人給付如其聲明所示部分：

㈠按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，固為民事訴訟法第四百條第一項所明定，惟判決之既判力係以訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者為限，不及於未為判決之訴訟標的。又所謂訴訟標的，應與原告起訴主張之原因事實相結合，原告先後起訴主張為訴訟標的之請求權縱屬相同，倘其訴訟標的所由生之原因事實相異，仍難謂其訴訟標的為同一，後訴自不為前訴判決既判力所及，即不適用上開更行起訴限制之規定。查上訴人固曾對被上訴人提起本院八十五年度簡上字第三七一號返還不當得利訴訟，依不當得利法律關係請求被上訴人返還五萬七千九百零九元，並經判決敗訴確定。惟依該案判決之記載，上訴人起訴係主張「其所開設之福客多便利商店，於交付被上訴人八十七萬五千元後，代被上訴人經營管理其所屬民生門市，而成為被上訴人之加盟店，八十三年七月七日盤點庫存商品後，被上訴人以盤損金額為十二萬八千六百八十五元，而要求上訴人全數負擔，並於委任經營金中全額扣除，然該盤損金額係以商品售價計算，而包含進貨成本在內，至於計算委任經營金之營業淨額及毛利淨額時，亦包含成本在內，故而被上訴人就應給付上訴人八十三年六月份之每月委任經營金之計算方式顯然重覆加扣成本，而多扣五萬七千九百零九元，就該部分被上訴人顯係無法律上之原因而受有利益，爰依民法第一百七十九條及第一百八十二條訴請被上訴人返還前開金額」等情，有上開判決書附卷可稽。上訴人於該案據以請求返還不當得利五萬七千九百零九元，係主張被上訴人於計付上訴人八十三年六月份委任經營金之計算方式有重覆計扣成本情事，與其在本件據以請求返還八十三年七月七日盤損十二萬八千六百八十五元之不當得利，係否認有該盤損存在之情形，其訴訟標的所由生之原因事實並不相同，即難認上訴人於本件請求被上訴人返還八十三年七月七日盤損十二萬八千六百八十五元之不當得利，係就上開確定判決效力所及之訴訟標的更行起訴。是被上訴人抗辯此部分上訴人有違一事不再理規定等語，尚非有據。

㈡次按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件，民法第一百七十九條定有明文。查上訴人雖主張被上訴人任意由上訴人每月經營報酬中扣除八十三年七月份盤損十二萬八千六百八十五元、八十三年十月份盤損四千五百零七元、八十四年二月份盤損一千九百六十七元及八十四年四月份盤損六千六百八十元，又將廠商名珍貿易公司於八十三年九月七日先後送貨三萬四千九百八十元及一萬一千三百九十元之帳目於八十三年九月十四日重複入帳四萬六千三百七十元，復未將上訴人於八十三年十一月三日之退貨六千零十九元列帳，亦未退回上訴人，致短付上訴人委任報酬共計十九萬二千二百二十八元，而有不當得利等情。惟上訴人自承兩造基於委任經營契約之給付關係，為上訴人每日將營業收入匯給被上訴人，被上訴人月底結算，將營業額減去進貨成本並扣除其餘費用後，將餘額百分之四十五付給上訴人，作為委任經營之報酬。則被上訴人縱有短付報酬之情事，亦僅發生上訴人如何依債務不履行之規定，主張其權利之問題。被上訴人不履行給付報酬之債務時，其債務並不能因此免除，自無利益可得，尚難謂上訴人因被上訴人之受利益致受損害。抑有進者，上訴人給付營業收入予被上訴人，乃依系爭委任經營契約為之。縱被上訴人短付報酬致有多受營業報酬之利益，亦係基於委任經營契約之債權關係而得，被上訴人受有利益具有法律上原因，亦無不當得利可言。上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人附加利息返還所短付之委任報酬十九萬二千二百二十八元，與不當得利要件不合，自非有據，不應准許。

六、關於上訴人依委任經營契約之法律關係請求被上訴人給付如其聲明所示部分：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有十七年上字第九一七號判例可稽。

㈡上訴人主張被上訴人八十三年七月七日盤點結果為盤盈三萬八千三百元；同年九月七日盤點結果為盤盈一萬五千八百四十七元；八十四年二月份兩造並無盤點之事實；同年四月十五日盤點結果，亦為盤盈三千一百十一元。被上訴人分別於八十三年七月、同年十月、八十四年二月及同年四月份，在應付上訴人之委任經營報酬中，依序扣抵盤損十二萬八千六百八十五元、四千五百零七元、一千九百六十七元、六千六百八十元，致短付上訴人委任報酬共計十四萬一千八百三十九元等事實，固提出盤點工作底稿、門市帳面庫存調節表、委任經營報酬月報表等件為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⒈系爭盤盈損之計算，係以盤點實際庫存額減去帳面庫存額，如為正數即屬盤盈，如為負數，則為盤損之事實，為兩造所是認。則上訴人主張有上開盤盈損之數額，自應就據以計算該數額之盤點實際庫存額及帳面庫存額，負舉證之責任。

⒉惟觀諸上訴人所提出證明帳面庫存額之門市帳面庫存調節表，其每日期初、期末帳面庫存金額均經塗改，八十三年七月六日之期末庫存金額九十三萬四千零四十四元，竟與翌日之期初庫存金額九十五萬六千六百四十六元，有所不同，且上訴人主張該調節表係經兩造簽認，惟上開修改處並無被上訴人或其職員之簽認，被上訴人並否認該調節表數額之真正，上訴人復未舉出其他證據以資佐證該調節表數額確與事實相符，自難遽以之作為計算系爭盤盈損之憑證。

⒊況上訴人於原審據以主張被上訴人有不當扣抵系爭盤損十四萬一千八百三十九元之事實，係謂八十三年七月七日無盤盈損、八十三年九月七日為盤盈一萬七千九百六十九元、八十四年一月十九日為盤盈三萬五千九百四十二元、八十四年四月十五日無盤盈損（見原審卷第一百七十六頁上訴人準備書狀）云云，與其在本院所為之上開陳述，亦顯無一相同。

⒋參以上訴人因請求被上訴人返還不當得利而提起本院八十五年度簡上字第三七一號民事事件，上訴人於該案對八十三年七月七日盤損金額為十二萬八千六百八十五元一節，並無爭執，且據以計算其所主張之請求金額，此觀卷附該案判決書所載事實理由甚明；又被上訴人抗辯其將扣除八十三年十月份盤損四千五百零七元、八十四年二月份盤一千九百六十七元後所分別算得之委任報酬，業經上訴人開立同額發票領取一節，復為上訴人所不爭執，足見當時上訴人對此部分盤損金額亦無異議等情，上訴人於本件再事爭執主張被上訴人抵扣上述盤損有所不當云云，自難採信。

⒌又被上訴人抗辯其未向上訴人收取八十四年四月份之盤損一節，亦為上訴人所不否認，且被上訴人曾以兩造於八十四年四月十五日終止系爭委任經營關係時所簽訂之協議書為據而提起履行契約之訴，其中主張扣除八十四年三、四月份盤差及薪資費用後之委任報酬金一萬六千零九十五元部分，前經本院以八十四年度訴字第四Ｏ六三號及台灣高等法院八十五年度上易字第三二號判決駁回確定，此有該二份判決書在卷足憑，足見被上訴人上開抗辯亦屬非虛。

⒍則上訴人主張有不當扣抵盤損致短付上訴人委任報酬共計十四萬一千八百三十九元等事實，未據舉證以實其說，自不足採信。

㈢上訴人另主張廠商名珍貿易公司於八十三年九月七日先後送貨三萬四千九百八十元及一萬一千三百九十元至上訴人加盟店，由上訴人簽收並依上項金額分別製作編號00000000、00000000進貨單，作為廠商向被上訴人請款之憑證，但該進貨單因未交予廠商故予作廢。嗣該廠商於八十三年九月十四日又補送三項貨品共計一萬三千一百八十元，上訴人即連同前開作廢之進貨商品，合併另作編號00000000進貨單，記載進貨金額共計四萬八千二百六十元，連同00000000進貨單作為向被上訴人請款之憑證。詎上訴人未將上開作廢之進貨單予以作廢，且一併入帳，造成四萬六千三百七十元之重複入帳，致短付上訴人同額之委任報酬等情，雖提出訂貨單、緊急送貨單、門市別進退貨彙總表等件為證，惟亦經被上訴人否認。經查，依上訴人提出之門市別進貨彙總表，無從看出八十三年九月十四日之貨款係包含同年九月七日之貨款；又上訴人所提出之八十三年九月十四日 00000000、0000000 號，及同年月九日十四日之 00000000、00000000 號緊急送貨單，均係上訴人自行製作，此為上訴人所自承，且依上訴人所述，八十三年九月七日之進貨，伊已簽收入帳，惟將所開立供作廠商向被上訴人請款憑證之緊急送貨單作廢等語，果係如此，進貨廠商當日應只有進貨而無取得向被上訴人請款之憑證，則同年月十四日上訴人進貨並連同九月七日之進貨金額合併製作進貨單交廠商，廠商以之請款，被上訴人據以入帳，自無重覆入帳可言。此外上訴人指被上訴人之稽核員徐浩平曾因此於八十三年九月七日盤點底稿賣場商品欄註明應減四萬七千五百八十元云云，惟觀上訴人所提出之盤點工作底稿，並無此項註明，上訴人亦未證明盤點底稿確經徐浩平簽認。是依上訴人所舉證據，尚不足以證明被上訴人確有重覆入帳之情事，上訴人主張被上訴人重覆入帳四萬六千三百七十元，致短付上訴人同額之委任報酬云云，自無可取。

㈣上訴人又主張曾於八十三年十一月三日向被上訴人退貨六千零十九元，經被上訴人送貨員清點無誤而簽收，且由上訴人製作進貨彙總全數當日進出帳以電腦傳輸予被上訴人，惟被上訴人所制作之 VM37AC 庫存表中卻無該批退貨商品列帳，亦未退回上訴人，致短付上訴人委任報酬六千零十九元云云，並提出預退參考單、預退異動單、進貨彙總攬表、VM37AC 庫存表等件為證，惟被上訴人亦否認之。經查，上訴人所提出之 VM37AC 庫存表之清帳起算日期為八十三年十一月十四日，有該庫存表附卷可稽，而原告主張之退貨日期為八十三年十一月三日，二者日期不同，應無關聯，亦難以此認上訴人已盡舉證之責，故上訴人此部分主張亦屬無據。

㈤綜上所述，上訴人主張被上訴人有不當扣抵盤損、商品重覆入帳、未列退貨金額，致短付上訴人共計十九萬四千二百二十八元云云，尚非可採，其依委任經營契約之法律關係，請求被上訴人給付上開金額並加付利息，即屬無據，不應准許。

六、從而，上訴人起訴依不當得利之法律關係請求被上訴人給付十九萬二千二百二十八元，及自八十四年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，雖其中駁回上訴人就八十三年七月七日盤損十二萬八千六百八十五元部分之請求，所持理由與本院不同，惟其結論則無二致，其餘部分經核亦無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加依委任經營契約之法律關係，請求被上訴人為同一給付，並擴張起訴之聲明，請求自八十四年四月十六日起再加計年息百分之二．五，即合計依年息百分之七．五計算之利息，亦無理由，應併予駁回。

七、至於兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認不影響判決結果，無庸一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。

民事第六庭審判長法　官　鄭純惠

法院書記官　謝梅琴