八十八年度簡上字第八三三號｜民事：給付票款｜裁判日期：91 年 04 月 26 日

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度簡上字第八三三號上　訴　人　　中錄國際開發有限公司兼法定代理人　甲○○ 被上訴人　　　羿進綠化工程股份有限公司法定代理人　　乙○○ 右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月一日本院台北簡易庭年八十八年度北簡字第一０六八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決命上訴人給付新台幣柒拾萬壹仟元及自民國八十八年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分被上訴人在第一審之訴有關新台幣貳拾肆萬元及民國八十八年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息部分駁回；上訴人應連帶給付被上訴人新台幣肆拾陸萬壹仟元及自民國八十八年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分六十六，餘由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。二、右開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：一、被上訴人本應依約施工，而且上訴人之所以支付款項係與被上訴人依約應工作之項目係互動對價之關係，然被上訴人非但偷工減料，應支出而未支出，此部分上訴人當毋須付款，而且未依約定方式施工造成上訴人諸多損害，茲臚陳於後：（一）偷工減料部分：１、連續纖維部分：依合約（上證一）被上訴人應噴灑連續纖維，然被上訴人未施作，此由被上訴人經理方日旭裕於原審作證屬實，雖原判決就此亦有判斷，然引用資料錯誤，茲詳述如下：依上證一被上訴人之價格分析表，每三三三．二平方公尺之連續纖維所需數量為三十二支，每支單價貳仟伍佰肆拾陸元，則本件施作面積為一千平方公尺，則連續纖維所需費用為貳拾肆萬肆仟肆佰壹拾陸元，計算式如左：1000/333.2X2546=244416（數量據被上訴人所提之出貨單亦可知為九十六支）２、團粒劑部分：依約團粒劑應噴灑三次，然被上訴人僅施作二次，此亦由被上訴人經理方旭裕於原審作證屬實，是故以應施作面積一千平方公尺，單價壹仟肆佰壹拾元，則此項目單價應為壹佰肆拾伍萬元（上證二），然被上訴人未施作一次，故應扣減肆拾捌萬參仟參佰參拾參元。計算式如左：1000x145 0/3=000000 0、樹木部分：依被上訴人之價格分析表（見上證一），有列載相思樹、小松荻、瓊岸海棠、台灣赤楊等樹種，然被上訴人確未施作，依上開分析表，每三三三．二平方公尺所須之相思樹數量為一千六百六十六，單價一．五元，小松荻數量一千六百六十六，單價十元、水黃皮數量三三三二，單價二．八元、瓊岸海棠數量三三三．二，單價三元，台灣赤楊數量一千，此部分均應扣減，茲詳述如左：（１）總施作面積一千平方公尺。（２）相思樹1000/333.2x1666x1.5=7497 （３）小松荻1000/333.2x1666x10=49980 （４）水黃皮1000/333.2x3332X2.8=27988 （５）瓊岸海棠1000/333.2X3332X3=99960 右共合計壹拾捌萬伍仟肆佰貳拾伍元。４、人工及機械器部分：依被上訴人所提供之單價分析表，每平方公尺所須之技術工須０．０八九人，一般工須０．一三五人，高次團粒，吹付機須０．０三九工，塔載材料輛須０．０三九工（上證三），本件施作面積一千平方公尺，則所須技術工為八十九人，一般工一三五人，吹付機三十九工，塔載車輛三十九工，然被上訴人經理方旭裕於原審證稱僅三天即完工。經查被上訴人於現場施作者僅有技術人員二名，臨時工一名，吹付機乙台、卡車乙台，則技術工僅有六工天，一般工三工天，吹付機三台天，卡車三台天，按被上訴人係以上證三所須之人工及機具向上訴人報價，而經上訴人同意，易言之，被上訴人必須有此人工機具之支出方得請求費用，然今未達此，上訴即得扣減，茲說明如左：（１）技術工：1000X0.089=89 89-6=83 83X1500=124500 （２）一般工：1000X0.135=000 000-0=132 132X1200=158400 （３）吹付機：1000X0.039=39 39-3=36 36X4000=144000 （４）塔車：1000X0.039=39 39-3=36 36X12000=432000 共合計858900 （二）損害部分：被上訴人除偷工減料，尚因施工不當，諸如噴灑團粒劑不當涉及不應施工處（見原審照片編號一），造成上訴人必須雇工清理；施作情況混亂，厚薄不均且呈間隙狀，樹仔發芽率差，反而長出菇傘，上訴人必須雇工清除並補植（見原審照片編號二），造成上訴人損失不貲，更因被上訴人偷工減料施工不當致使整件工程必須重作，造成上訴人花費達參佰壹拾肆萬零壹佰元之費用重作（上證四），此之損害係被上訴人所致，上訴人以之主張抵銷。二、基上所述，被上訴人偷工減料，不應請求價款之部分已超過被上訴人請求之金額，遑論被上訴人之債務不履行所造成之損失更大，故本件被上訴人所請求者，實無理由。三、被上訴人主張上訴人對系爭支票其上之背書，於原審未表示意見，則今再為主張顯不符常情云云，惟查：（一）民事訴訟法第二八０條第一項規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二七九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同，前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第一九六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第四四七條第二項規定，至第二審程序，仍得為之，最高法院著有七十一年台上字第三五一六號判例足資參照，另最高法院八十九年台上字第八三二號判決亦同旨趣。（上證五）（二）依原審之筆錄及上訴人所提之書狀，就系爭支票上上訴人背書之印章是否真正，上訴人並未積極表示係屬上訴人之印章且為上訴人所蓋無誤，僅就此消極的未表示意見而已，雖上訴人於原審未就背書之真正表示意見，然依前舉判例，上訴人此之消極行為，本得在二審言詞辯論終結前，追復爭執，則上訴人主張系爭支票上背書非上訴人所為，係偽造本依法有據，被上訴人若主張真正，則依民事訴訟法第二七七條之規定，當然由被上訴人負系爭支票上上訴人背書為真正之責，委無疑義。（三）遑論依合約之記載被上訴人收款第二項，「甲○○需覓一保證人簽署保證書及提供不動產保證，ＣＯＰＹ不動產所有權狀」，而上訴人早交付訴外人林蔡麗姍坐落台北縣三重市○○○段田心子小段三之十六、十四之十六地號之房地所有權狀予被上訴人，暨由保證人林紀煥作保，則上訴人焉有可能再系爭支票上背書？基此事實，足見系爭支票上上訴人之背書非為真。四、雖被上訴人主張系爭工程已通過業主驗收，則上訴人即應付款，而且連續纖維之所以不施作係經上訴人同意之故，惟查：（一）上訴人之所以能取得業主之工程款，係嗣後上訴人另行僱工施作所致，非因被上訴人之故，反而因被上訴人施工減料，施工不當，甚至置工地於不理造成上訴人鉅大損害，上訴人已提出相關之資料主張就此造成上訴人之損害主張抵銷，被上訴人此一主張根本係顛倒因果，今系爭工程若係被上訴人家工，請被上訴人提出完工之證明文件，若有驗收亦請被上訴人提出上訴人給予之驗收證明。既然被上訴人就系爭工程並未完工，上訴人即得主張同時履行抗辯權，而拒絕給付系爭票款。（二）連續纖維未施作此不但係被上訴人於原審自認之事實，亦經被上訴人員工陳隆俊、周鈺銘證述屬實，雖被上訴人主張係經上訴人同意，然上人鄭重否認有此乙事，再者訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三九九條第一項規定之趣旨觀之甚明，最高法院著有四十三年台上字第一三０六號判例可參照，又確定判決之既判力，因以訴訟經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關提起之他訴訟，法院及當事人對讓重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，最高法院著有八十九年度台上第五一八號判決可資參酌，另最高法院八十八年度台上字第五五七號判決、八十八年台上字第二二一一號、八十八年台上第二二三０號、八十九年台上字第四四號及八十九年台上第五六四號判決均同旨趣（上證六），本件就被上訴人因連續纖維未施作原判決因而允許上訴人抵銷之主張，此部分未經被上訴人上訴，則已屬確定，則就連續纖維未施作被上訴人何能再爭執？至於原審就連續纖維扣款之依據係援引原審卷第二十五頁之被上訴人之送貨清單，然上開清單關於連續纖維僅有支數、重量及數量，並無單價之記載，則以上證一之說明就數量上與送貨清單相符，則單價應以上證一之文件為據，雖被上訴人否認有傳真此文件予上訴人，然依理，雙方之間既僅有上證二之簡式合約，又僅有施作面積及厚度之記載，其他關於連續纖維等之村料諸如種子、人工，均未單價之記載，則被上訴人何以據以承攬，上訴人又何據以發包？是依常理在合約訂定之前，被上訴人應會將施作項目之單價提供予上訴人評估是否發包予被上訴人，蓋攸關兩造之利潤，則連續纖維之單價則應以上證一之文件為據，應無疑義。五、上訴人甲○○之所以就和平港綠化工程與被上訴人簽約交由被上訴人施作，實本於被上訴人以附證一之所謂連續纖維高次元團粒方法（即ＳＦ綠化方法）之型錄，謂此方法因高次元團粒結構所形成之基盤對於種子之發芽及生根性有很大幫助，且可供給根部當水份及空氣，也可防止雨水所引起之表土流失，而且在高次元團粒結合連續纖維之形況下，此極細之纖維會纏在土粒子上，以三次元或混合於地基裡，厚地層則用連續纖維加固及穩定，故以此ＳＦ綠化方法，一年內可形成足夠樹林化所需厚度之表土，瞬間再生自然，上訴人甲○○經被上訴人之說明認為此方法可接受，遂由被上訴人以附證二之單價分析表向上人甲○○報價，經認可後雙方簽有被上訴人所不爭執之簡式合約，雖簡式合約並未明定施作內容，然一則由附證二之單價分析表已可知施作概要內容，二則被上訴人之員工周鈺銘及經理方旭裕均於原審證稱連續纖維未施作，三則被上訴人於原審所提之送貨清單其上載有客土、肥料、養生材、安定劑、團粒劑、連續纖維、種子山荻等，與附證一被上訴人之ＳＦ綠化施工法型錄中施工概，載有客土、肥料、養生材、安定劑、團粒劑、補強材（即連續纖維）、種子及附證二之單價分析表均相同，而附證二之單價分析表乘以一０００即與附證三合約之施作面積總價相符，基此在在證明本件被上訴人承攬系爭工程應為之項目，然實際上被上訴人施作偷工減料，造成上訴人甲○○諸多損害，茲就偷工減料部分詳述如左：（一）按附證二之單價分析表，每平方公尺總價為一四五０元，而附證三之簡式合約施作面積一０００平方公尺，總價為一四五０００元，基此可證明二事，一為上開單價分析表確係被上訴人為簽訂合約所為之報價，二為被上訴人所應施作之項目，故以此說明應扣除項目及金額如左：（附證四）（二）應扣除項目及金額１、安定劑12000元２、團粒劑2400元３、連續纖維264000元４、山芙蓉12000元５、相思樹7500元６、小松荻50000元７、水黃皮28000元８、瓊崖海棠30000元９、模具費144000元１０、技術工124500元１１、普通工158400元１２、塔車費432000元１３、覆土層噴灑團粒劑乙次50000元按連續纖維施工不易，常斷線，強風吹落，是一有以上情況發生，為防止連續纖維打結、糾纏成球打結在一起，噴植動作必須停止下來，整理纖維，但施工一停止，植生基材（土壤等材料）會在噴管內凝固，此時需噴管或通噴管，頗為傷神費工。若施工中斷太久，則另需做機槽內植生墓材塌度、流度試驗，若不符塌度、流度要求（因客土林養生材等材料已產生化學變化），需將整槽植生基材拋棄，頗為浪廢材料。是故若連續纖維部分不施工，其多出之各人工、機具費用、材料費用，自當退還給上訴人甲○○，而依被上訴人員工周鈺銘於原審證稱，施工僅三日，足以證明多出來之人工、機具費用，上訴人自得主張扣除。六、雖被上訴人否認未偷工減料，然連續纖維未施作此已經被上訴人經理方旭裕及員工周鈺銘證述其詳，而其他參照附證五之照片可知現場表土流失情形嚴重，而且未有所謂前述山芙蓉等種子發芽之情況，此如何證明被上訴人有施作？尤以被上訴人所自傲之ＳＦ綠化工法，謂其中高次元團粒劑不但對種子之發芽及生根性有很大幫助，亦可防止雨水所引起表土流失，職是之故，本件若被上訴人若真有噴團粒劑及種子，為何現場表土流失如此厲害？種子未發芽？基此，被上訴人施工偷工減料乃係不爭之事實，雖被上訴人主張連續纖維之所以不施作係經上訴人甲 ○○之同意，然以被上訴人所言上訴人甲○○曾為被上訴人高次元團粒綠化工法之經銷商，然上訴人甲○○個人從未與被上訴人簽訂任何經銷合約，且上訴人中錄公司亦未與被上訴人簽訂任何經銷合，被上訴人之詞顯係推諉責任。然倘若上訴人曾為此工法之經銷商，必定對此工法深知熟稔，並瞭解連續纖維施作之重要性，更無慮甘冒商譽毀損之可能，要求被上訴人不施作連續纖維之理。況且，如若上訴人甲○○有同意被上訴人可不施作連續纖維時，亦當會求被上訴人折讓該部分之工程款項，焉有在未為施作之工程，而不要求扣除該部分款項之理，是以上訴人王厚宜應全然不可能同意被上訴人可不施作連續纖維之理。故被上訴人所辯之詞，皆係推諉開脫責任之詞，應不足採。又被上訴人主張連續纖維之功用在保護表面之噴植材料與土壤之流失及下陷無關，然據附證一被上訴人之型錄就系爭ＳＦ綠化工法關於連續維之作用載明：「混入連續纖維加固表土防止表面侵蝕」，「在自然的表土形成過程中即使微量的沈積也會使相對量的植物種子侵入，植物的根可防止表土侵蝕或滑落流失，可促使表土沈積形成厚層表土地基而生長詗品質的綠葉樹林。高次元團粒結構工法在施工時將混入連續纖維可代替植物的根強化固定地基。」，「植壤土的團粒反應時，將極細的無捻絲混合噴出，此極細的纖維加固及穩定。」，「混入極細纖維可保護高次元團粒結構所形成之地基」在在證明連續纖維對於表土之加固維持及穩定有重要之影響，被上訴人所辯與事實相悖。七、另被上訴人雖主張於原審中所提出在八十八年七月間至現場所拍攝之相片顯示植被生長情況良好，被上訴人所承作之上開工程亦已通過驗收，亦據證人即和平工業區專用港實業股份有限公司職員陳隆俊證述屬實等由，斷認上訴人所辯不足採，惟查：（一）被上訴人所提照片時間係八十八年七月間，然實際上被上訴人僅僅施作三天即逃離現場，留下爛攤子由上訴人甲○○收拾，此由附證五之照片可佑現場表土流失嚴重，一片狼籍，是故根本未通過和平港公司之第一期驗收（附證六），係因上訴人事後補救，用盡人力、物力、金錢，方於八十八年六月十七日完成第二次驗收（附證七），然此驗收之成果係上訴人甲○○所為非被上訴人所為，職是之故，今若被上訴人認為驗收成果係其所為，為何兩造之間無任何驗收簽認可考？為何上訴人與業主辦理驗收無被上訴人配合簽認？凡此均指向一事，即被上訴人以偷工減料之方法，隨便施作之後即撤離現場不予聞問，亦置上訴人以電話履催告進場補作修繕不顧，上訴人為完成與業主之合約方糾集人力、物力將其完成，故驗收以通過係上訴人甲○○之功與被上訴人無涉。（二）遑論系爭工程嗣後之所以能完成驗收是否為上訴人所為，此非但可請和平港公司人員出庭作證外，另據證人江旺叢、徐文帆於另案被上訴人對針對另紙支票所為之訴訟（台灣板橋地方法院九十年度簡上字第三五）之證述亦可得實情，蓋江旺叢證稱：「我是做裝潢，八八年三、四月時有替上訴人做花蓮和平港工程，該堤防土流失，我去做覆土及補植樹的種子，上訴人說原來的樹都枝死工程無法驗收，我去時那邊都沒有樹，我總共領了七萬元，另外還有十幾個工人，我是臨時工。」；證人徐文帆證稱：「以前做綠化工作，現在作保全，我是約八八年三月去做覆土、種樹的種子，還有施肥、相思樹等，我約領了十幾萬。是中錄公司找我去的。」（附證八）在在證明被上訴人施工確實不良，不然何以上訴人要另外雇工施作？而且之所以完成驗收亦係上訴人事後之補作與被上訴人無涉。八、另若被上訴人否認上訴人甲○○所提附證二之單價分析表之真正，惟上訴人亦於八九年三月八日之上訴理由狀有提出上證一即附證九之價格分析表，而此分析表上方有八八六ＸＸＸ八三一八之傳真電話，與附證十之被上訴人之傳真電話後四碼相符，而前三碼之所以不能比對係因打洞之關係，是以兩造確有系爭工程之存在，則上開附證九之文件係被上訴人為承包工程所傳亦在情理之中，故附證九之文件係為真正，則上訴人於九十年三月八日之上訴理由狀中以附證九之單價分析表扣除除被上訴人偷工減料之部分亦有理由。九、至於鈞院所詢上訴人甲○○有無催告被上訴人修繕，按上訴人係以電話催告被上訴人進場修補，今雖不能提出書面之證據，然依一般經驗法則，施作既有瑕疵，而且未經業主驗收合格，而且上訴人甲○○已預開支票予被上訴人，於此情況下，焉有不催告被上訴人進場修補？難道上訴人甲○○係冤大頭？不但先預付工程款，在被上訴人施作不良之情形下，仍放過被上訴人讓被上訴人不但清清鬆鬆隨便施作而且又可拿到工程款？是以本件上訴人甲○○確有催告被上訴人進場修補。而且由附證八之證人之證述，亦證明上訴人確實有另行雇工再行施作，則就此損害上訴人自得主張抵銷。十、上訴人所提之單價分析表、報價單均為真正：（一）上訴人甲○○所提之由被上訴人所傳真之單價分析表，原稿因年久風化已無法辨識，然影本上仍可見其傳真之日期、時間與傳真處所。（二）報價單上有被上訴人發票章，上訴人絕無可能甘冒偽證罪之名臨訟偽造。（三）上訴人中錄公司所提之所有報價單，皆為在搓商協議至簽約時往來之報價單據，因在報價時對於承攬工作現場、內容細節部分並不能詳盡瞭解，故常須經溝通多次始可確定。（四）遑論依商場一般交易習慣，承攬人承攬一項工程，當有報價單、估價單等文件向定作人承攬。十一、上訴人甲○○於被上訴人聲稱施工日期，除開工時有親赴現場，後因風大無法施工而離去，至花蓮壽豐鄉友人處小酌三日，有友人饒先生可證，另和平港公司之人員出入均有管制，對於其港區內之任何施工或進料，均應有人負責管制與登記，更有監工人員，被上訴人均無法提出港公司簽收物料之證明文件，被上訴人如何證明有施工。十二、現今綠化植栽工程均有保活之習慣，至於養護及補植依業內習慣，施工廠商當盡保證存活之條件，尤其被上訴人之工法，係以樹籽與基材混合噴植於土層，至於其中樹籽是否會發存活，亦尚未知，在此前提下，想必任何人皆不可在未保活、發芽之條件下，笨到答允簽約。至於證人江旺叢所言：「原本的樹木都枯死．．云云」，其係指原施工區域自然生長之樹種，因表土不斷流失，失其覆蓋與保護，以至於整枯死，且上訴人僱工重行施作係在八十八年二月底，而被上訴人施工係在八十八年二月五日即完工，試想短短二十餘日，任何植物皆未成株，尚在萌芽階段，何來有成樹枯死之理？十三、覆土區係由大石塊堆砌形成之邊坡，穩定性高，焉有覆土不確實之問題存在，若有不實為何當時被上訴人到場施作時，不即時出？況且被上訴人所推銷之工法再三言明係高次元團粒劑工法，可有效抑止流失防止邊坡塌陷，足見被上訴人保證不實。十四、被上訴人與和恕公司之工程之施工期間長達三十天，而且因第三期驗收不合格而業主催促強恕公司進場補植，然因不予置理而遭業主通知結束該合約（附證十四）然本件施作面積係前開合約之一位，厚度又加深，被上訴人僅在場三天卻可做好之前三十天都做不好之事，可證被上訴人之施工態度不負責。十五、被上訴人主張支票係無因證券與原因關係各自獨立，不因原因之不存在或無效而不能行票據權利，然票據行為為不要因行為，苟執票人之取得票據並非出於惡意或詐欺，固不因票據行為原因之無效而受影響，惟票據債務人，以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，仍非法所不許，此觀票據法第十條之規定可知，今上訴人甲○○之所以簽發系爭支票予被上訴人係因系爭工程所致，則今因被上訴偷工減料應扣除之金額及所造成上訴人甲○○之損害均可主張扣除，不因票據係無因證券而不能行使抗辯等權利。十六、被上訴人提出上訴人中錄公司與和平港公司之契約，其上有上訴人中錄公司之印章而主張其上之印章與系爭支票上訴人中錄公司之背書印文相符，惟究其實，二者之印文肉眼比對觀察，即可發現二者根本有相當大之差距而非相同，故上訴人中錄公司之背書印文顯係偽造，既係偽造，上訴人中錄公司何須負背書之責。況上訴人中錄公司若真有背書之意，於上訴人甲○○首先簽發之支票背書即可，上訴人甲○○無庸另開立支票再由上訴人中錄公司背書如此反覆之理，遑論系爭工程係由上訴人中錄公司承包，若其有背書之意，逕可開立上訴人中錄公司期票，無須背書。而事實上，本件明明係上訴人中錄公司所承包之工程，為何由上訴人甲○○簽發，原因在於上訴人中錄公司其他股東不同意被上訴人所謂先付款後施工之付款條件，所以方未簽發支票，因此於此情況下，上訴人中錄公司焉有背書之可能，然而由此可證當時因上訴人甲○○對綠化工程非常仰賴上訴人，為求工程順利，乃同意在尚未施工前即開立系爭支票並提供不動產保證。十七、被上訴人以上訴人主張工期緊迫，同意不混入連續纖維云云，惟查：（一）依被上訴人附件八關於上訴人中錄公司與和平港公司關於系爭工程之合約，施工期限於八十七年十二月三十日前開工，全部工程於六十日曆天完工，故最晚上訴人中錄公司僅須於八十八年三月初完工即可，本件被上訴人係於八十八年二月三日進行其所謂施工，距完工期間尚有一個月之多，上訴人中錄公司何有所謂工期急迫之情狀？遑論上訴人中錄公司尚可依與和平港公司之合約第十二條之約定展延工程，故被上訴人所云，實屬不實言詞。（二）再者上訴人中錄公司若同意被上訴人不施作連續纖維，則為何未要求被上訴人折讓？上訴人中錄公司豈有一方面支付全額工程款然後減免被上訴人之應有責任。（三）至於被上訴人所稱上訴人焉有小酌三日之後不顧工程？然實際上因當時風大停工後，未立即再確定施工日期，被上訴人謂風停可施工時即通知上訴人，熟料待三日後重回現場，現場業已人去物空，數度連繫均不獲置理。十八、另被上訴人主張上訴人所發之存證信函有「貴公司固依約進行施工．．」，因此被上訴人未偷工減料云云，惟查：（一）如前所述上訴人就系爭綠化工程非常仰賴被上訴人，所以未究明之前，不願關係惡化造成無法挽回之不良結果，所以用詞保守，先留顏面予被上訴人。（二）再者大地綠化噴植工程與一般營造土木工程及植栽工程不同，係因其乃利用各類增進土壤肥力基材、樹籽等混拌噴植，其噴至土壤表面後，其色澤、形態皆與土壤相似，非常不易辨認，而其中樹籽是否存活會不會發芽成長，則更須一至二週始得而知，是以在進行此類工程時，為免日後雙方爭執，多有材料過磅拍照存證，監工紀錄等手續及資料，並且雙方需對所使用材料套封，以待日後生長狀況不佳時啟封查察以瞭解分判責任歸屬，因此綠化工法有其特殊性，上訴人因難分辨被上訴人究竟有無施工，顧及雙方合作之情面方如此謙稱，然以被上訴人未有任何施工照片可考，嗣後又發生坦塌及無種子發芽之情狀，被上訴人非僅僅偷工減料而已，而係根未未施工，亦即八十八年二月三日當時，被上訴人藉風大未施工後，隨即撤離現場，嗣即未再進施工，因此本件被上訴人根本係未施工。十九、合約簽署過程：（一）被上訴人提出標準價格表（附證十二）（二）待被上訴人看完施工現場後，提供估價單給上訴人中錄公司（附證十三）（三）有成本後，上訴人中錄公司把合約簽約回來，將合約部分工作發包給被上訴人等公司，這是時下諸多工程承攬發包常態，何需利益均霑。此時上訴人中錄公司將與業主全約部分條款影印給下包廠商被上訴人，作為日後雙方合約條款，意思表達自然非常明確，節略與下包無任何關係的總價部分，亦屬常態。（四）雙方經議價後，由被上訴人依最後結論，開立正式估價單（含明細）呈給上訴人中錄公司，並蓋上被上訴人戳印（見附證二），此亦乃台灣時下一般商業行為習慣，此估價單當然應為合約部分內容，因此上訴人中錄公司與被上訴人之合約內容即應以估價單及以上訴人中錄公司與和平港公司與和平港公司合約之內容為據。（五）上訴人中錄公司承包和平港公司之綠化工程，因合約內容載明使用被上訴人之專利工法，上訴人中錄為達成合約內，僅得將涉有專利部分之施工轉包給擁有此專利工法之被上訴人，且就價金部分亦經雙方同意而簽訂協議，而對於一般綠化工程部分，因上訴人中錄公司本身有能力施作，故並未委外施作，此亦工程轉包之常態。（六）然上訴人中錄公司股東不同意先付款後施工之條件，而上訴人中錄公司又非依賴被上訴人之專利法，故上訴人甲○○迫於無奈，於被上訴人出貨前即開出個人支票兩紙，交付被上訴人作為保證支票用，並覓妥保證人簽署保證書及提供不動產影本作為保證。（七）在當時，被上訴人尚口頭承諾，要求赴和平石礦補植上次植生工程事宜，以維商譽並追收工程剩餘款項，甚為誠懇。但最後未去和平石礦補植，故一直施至八十九年三月二十九日和平石礦發函通知結束合約事。（八）熟料在收得保證用支票，保證人簽署之保證書及保證用不動產所有權狀影本後，並未做出正式工程合約送交上訴人中錄公司。（九）基上所陳，實際上被上訴人所稱附件一之簡式合約，僅僅係付款條件之協議而已，實際上兩造之合約內容，非僅於此，此由上訴人甲○○尚將與和平港公司之工程合約影印一份給被上訴人即知，被上訴人施工範圍及保證責均如被上訴人所提之附件八之上訴人中錄公司與和平港公司之合約內容，絕非如被上訴人所僅僅將種子噴灑即可。二十、施工經過：（一）八十八年二月三日被上訴人人員至和平村，先佯稱點交材料，後以因風大為由要求暫停施工，並說明：「今日從高雄至此長途趕路，甚為疲憊，得安頓好住宿地方，先做各種施工前準備工作（諸如：水質、土質等測試及檢查各項裝備等事宜）天氣好轉準備好要施工時，再通知上訴人甲○○前來安排進場事宜及各項協調等工作」。（二）上訴人甲○○不疑有他，留下聯絡話及各友人行動電話後離開和平村至壽豐鄉友人處，隔二日重返現場，發覺人去物空，被上訴人有無施工？是否為一信譽良好公司？前述和平石礦補植工作，未予執行一事，亦可佐證被上訴人實非誠信之公司。（三）承攬工程者在工程進行中各步驟，各方皆有拍證之習慣，以便日後各項陳報書表內容之現場狀況，當時在和平石礦施工時，和平石礦人員陳秋祿、楊南銘、和恕公司王厚宜、被上訴人人員等怕有於施工進行時拍照錄，況且此種大地噴植工程，噴植所用材料外觀及色澤與土壤無異，完工後表面噴塗材料被風吹走了、被雨沖刷了，為舉證說明，豈有在施工過程中不拍照存證者，遑論被上訴人若有施工，其補植材料亦在運送至和平港噴植施工後保留剖補植材料，以備綠化效果不彰時補植之需，然被上訴人迄今無法提出有交付任何補植材料予和平港公司之證據，足見被上訴人確未施工。（四）被上訴人承攬本項工程應負責責任及驗收標準，理應非明常明瞭，上訴人甲○ ○對善盡告知方面工作亦相當確實，自為合議之部分。二十一、背書章部分：依被上訴人所提證物八，支票背書之事至今可謂真相大白，因日前用電腦掃描列印或電腦模擬刻印鑑之科技技術，是非常簡單可行的。二十二、工程款部分：被上訴人在未出貨施工前即已握執上訴人甲○○保證用支票兩紙，料想上訴人甲○○為維商譽定將上訴人中錄公司與和平港公司合約工程完成，竟心生歹念背棄商業誠信原在先，事後未施作材料非但未交付給上訴人甲○○，亦不通知折讓工程工料款，已顯非常情，更居然寡廉鮮恥的說什麼統包式。上訴人中錄公司承包和平港公司之綠化工程後，將涉有專利部分之施工轉包給擁有此專利工法之被上訴人，價金部分亦經雙方同意而簽訂協議，至於上訴人中錄公司承包之總價乃與和平港公司雙方同意後所定，應與被上訴人無涉，今被上訴人反倒強詞奪理要求利益均霑，豈不有失商業倫理與道德。被上訴人於八十八年二月三日到和平村虛晃一下，不僅未正式施工，更以強詞奪之論，指稱上訴人中錄公司通知過和平港公司驗收（實則由上訴人中錄公司另行僱工施作所致，上訴人中錄公司有施工過程相片、施工人員為證），欲以詐騙手段強奪工程款。如今更狂妄要求利益均霑，自以為理所當然的要將合部工款拿走，否則指上訴人「．．．再後恣意指摘被上訴人未盡養護之責．．．」，如此狂妄心態之徒，懇請鈞院鑑察。參、證據：除援用原審之立證方法外，並提出下列證據為證及聲請本院訊間證人林紀煥、陳逢彬、林啟瑞、陳如磋；聲請向高雄市國稅局調取被上訴人之八十七年八月至九月統一發票。上證一：價格分析表。上證二：兩造契約書。上證三：每㎡材料使用量單價分析表。上證四：各式單據影本。附證一：型錄影本。附證二：單價分析表影本。附證三：合約影本。附證四：分析說明表影本。附證五：照片影本十六張。附證六：驗收申請書影本。附證七：驗收申請書影本。附證八：筆錄影本乙份。附證九：分析表影本。附證十：文件影本。附證十一：印文影本二紙。附證十二：文件影本一件、照片二幀。附證十三：文件影本乙件、合約書影本乙件。附證十四：函件影本乙件。庭提木瓜假種皮對種子萌芽的抑制性實驗報告、台灣牧原公司出貨單、過磅證明單、請款單、扣繳憑單、實際出貨明細、估價單。乙、被上訴人方面：壹、聲明：駁回上訴。貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：一、查被上訴人與上訴人甲○○就上訴人中錄公司所承作之和平港綠化工程僅訂有一簡式合約（詳如附件一），斯時，因考量承攬和平港工程者為上訴人中錄公司，惟與被上訴人訂約者卻係上訴人甲○○個人，而工程款又係以期票（票號為pz00 00000、pz0000000）【詳如附件二】方式支付，方要求上訴人甲○○提供不動產擔保（惟未向地政機關辦理抵押登記），嗣再請求上訴人甲○○另行提出有上訴人中錄公司背書之期票（票號為pz0000000、pz0000000）【詳如附件三】交付，均係正常交易方式，亦為被上訴人持有系爭支票之由來，若謂系爭支票上之背書有偽，為何會有此四紙上訴人甲○○所有之連號支票？上訴人又何由重新開立支票？況上訴人中錄公司之背書章與前呈附件八之中錄公司與和平港公司契約上之中錄公司印章相符；且另紙支票繫訟三重簡易庭時，上訴人王厚宜已確認支票背面之印文，確係上訴人中錄公司所使用之印文，僅空言抗辯該背書章係遭盜蓋，卻無法舉證證明有遭盜蓋之事實，業經該法院判決被上訴人勝訴在案，足徵上訴人所謂背書章非真正，純係臨訟捏造之詞，不足憑採。二、依被上訴人與上訴人甲○○簽訂之簡式合約內容（施作面積一千平方公尺，厚度四公分），被上訴人應負責之工作項目為基礎工之團粒劑噴灑及補植時之種子提供；上訴人甲○○則須負責十公分厚度之覆土及補植時之人工，至於施作之材料內容，則以送貨清單為據（送貨清單亦經上訴人甲○○簽收無訛），而因本件係統包（即噴灑四公分厚度之綠化基材、種子），自無所謂各項材料單價存在之餘地（若有應將各項單價數據作為本件合約之附件），因此上訴人所提三式不一之報價單，俱非真實，遑論亦未採為合約附件（尤其上訴人所提蓋有發票章之該式報價單，與總價款完全相符，若依上訴人所主張係多次折衝之結果，為何不用作合約附件？益彰上訴人所稱有違交易常情），而上訴人迄亦無法證明與被上訴人本次交易間有將上述報價單作為訂約前準備之文件，更無從作為系爭合約總價之分析參考；亦無從作為解釋系爭契約內容之參考，至為灼然，蓋兩造所訂之合約，為一約定總價之統包合約，並無單價計算之合意。三、查被上訴人訂約後，即由被上訴人派員於八十八年二月三日至五日進行施工，而施作材料更係先經被上訴人甲○○簽收（詳見原審提呈之簽收送貨清單）【詳如附件四】，同時由甲○○代為辦理和平港區通行證（通行證係甲○○於二月四日交付予工作人員），並帶領至施工處，方由工作人員進行施工（關此證人陳如磋固證稱進出沒有管制及登記，惟被上訴人員工當時確有應甲○○要求，將證件交由上訴人甲○○代為辦理），而因當日港區風勢大，纖維不易混入施工，惟甲○ ○以工期緊迫，同意不混入纖維繼續施工（當時工作人員曾要求甲○○簽立同意書，惟甲○○與被上訴人法定代理人乙○○電話聯絡後，始未簽具同意書），關此被上訴人之現場施工人員方旭裕已於原審證述綦詳，更有被上訴人於當地另行僱工之周鈺銘結證確有施工之事實，則被上訴人確有依約施工之事實至為明顯。至上訴人聲稱開工時有親至現場，後因風大無法施工而離去，至友人處小酌三日等云云，誣指被上訴人未依約施工乙節，更屬無稽，蓋：（一）自被上訴人二月五日施工完成後，從未接獲上訴人甲○○任何有關施工事宜之通知（固然無書面，縱連口頭告知亦未接獲），若謂二月三日當日風大，無法施工，縱使渠確「小酌三日」（依常情縱於二月三日因風大未施工，然被上訴人員工及機具均已至現場，難道上訴人不於翌日或之後與被上訴人員工敲定確實施作日期，亦或交代其員工代為連繫、監督？而僅係縱情暢飲？連達三日？），事後難道甲○○即置施工進度不顧？而不須與被上訴人再行確定施工日期？顯違常情，足證上訴人言不實。（二）查於系爭支票屆期前，有關工作瑕疵（未施工或補植），上訴人甲○○固無書面，縱連口頭告知亦均付諸闕如；而係於系爭票款日期八十八年五月三十一日之前，亦即同年月二十一日寄發存證信函【詳如附件五】不實指摘被上訴人偷工減料等云云，然依當時信函中所載稱「．．貴公司固依約進行施工，惟本公司勘驗貴公司施作之工程後，查悉貴公司施作之厚薄不均呈間隙狀，且有偷工減料之嫌，致發芽率差，且應分二次之噴灑施工，卻僅噴灑一次．．令本公司現今每日皆需另行僱工灑水．．」，顯見上訴人甲○○所指摘者為被上訴人施作不良、偷工減料及增加其僱工灑水之費用等云，全無隻字片語提及完全未施工之情狀，而上訴人甲○○寄此存證信函時（八十八年五月二十一日），業經和平港公司第一次驗收（八十八年三月十二日），第二次驗收更迫在眉睫（八十八年六月十七日），若被上訴人確未施工，而係甲○○另行僱工施作，在此情狀下，上訴人甲○○尚可用和緩口氣將未施作表達為有施作（詳鈞院二月八日筆錄），實令人匪夷所思（如其所述，此時甲○○亦已另僱工施作，尚有何借重被上訴人施工法之必要？），足徵上訴人臨訟指摘未依約施工，已彰其前後矛盾，不足憑採。（三）故關於被上訴人有依約施工之事實，除有證人之證述外，更可由事後上訴人中錄公司業經驗收通過之事實，再得明證；上訴人要求被上訴人提出和平港公司進出之證明，被上訴人固不反對，惟當時辦理者係與和平港公司有業務關係之上訴人甲○○，實不知被上訴人應如何提出，在此被上訴人則可提出八十八年二月二日由高雄出發，僱請三輛卡車載運機具及材料赴和平港、於當地留宿、返回高雄等所有支出單據（如當地住宿三天之費用九千元、綠化基材噴塗機加油一千一百三十元、吊運費用七萬五千零七十五元、雜項支出二千零五十七元）【詳如附件九】，足證被上訴人於上開期間確有至現場施工之事實。（四）上訴人指摘被上訴人偷工減料，而所謂樹種未種植，究係何種樹種，並未見上訴人明示，且依上訴人甲○○簽收之收貨清單，樹種甚遠較上訴人所提之虛偽報價單分析表為多，上訴人甲○○既簽收送貨清，而於施工時復在場，豈容被上訴人有何偷工減料之行為。（五）上訴人提出之和平港公司第一、二期驗收申請書，適足說明被上訴人確已依約施作，始能順利通過驗收。（六）上訴人固提出照片等物件，主張其僱工清除云云，惟查該照片均無日期之顯示，且該些照片迴異於一般傳統照片，甚至有隆起之土堆，若謂係被上訴人植栽不成功，則僅須補，植又何須覆土，益彰係上訴人覆土不確實，再者若須補植，為何上訴人不依合約，通知被上訴人提供種子，上訴人固謂有口頭告知，惟此被上訴人堅決否認，且上訴人既能承攬和平港公司之工程，焉能謂渠不知以書面通知被上訴人？卻於系爭支票即將到期時，寄發存證信函表示拒付支票。四、查上訴人甲○○一再指稱被上訴人僅施作三天即逃離現場等云云，實為無稽，蓋依約定施工面積一千平方公尺，噴塗厚度四公分，依被上訴人之施作進度，本即為三天（每車槽原料從進料到攪拌至噴塗完畢，約需費時一小時又三十分，每天以八個工作時計算，約可噴塗四至五車槽；每車槽噴塗四公分厚度時，可噴塗八三點三平方公尺，以總面積一千平方公尺除以每車槽可噴塗面積八三點三平方公尺，本工程所需噴塗車槽約為十二車槽，所以一千平方公尺計的施工日數，約為二天半到三天）；至於上訴人所提一ａ坑口工程，實屬不當之類比，蓋：（一）綠化工程常因所在環境、自然因素不同，而有所差異，乃眾所周知之經驗，則上訴人欲以不同之工程地點，類比說明本件工程，洵非妥適。（二）再者，依上訴人所提坑口之工程合約內容足知，可知所謂三十天，僅係合約規定之施工期限，並非指實際施工日數，至為灼明；則該件工程，究係實際施工幾天？因屬上訴人所提有利於己之事實，自應先由上訴人舉證以明之，惟所謂三十天之施工期間，並非事實，應予否認。（三）實則上訴人所主張之坑口工程，斯時之監工適是上訴人甲○○，而甲○○在與被上訴人洽商為上訴人中錄公司施作系爭工程時，曾提出一紙其自行製作之１ａ坑口與北堤之比較（詳如附件六），其中記載坑口之施工期僅有一天；而預計本件工程需施作六十天（其中應係指含上訴人應負責之覆土基礎工等內容，至被上訴人負責項目實際只施作三天即完成），上訴人臨訟捏指該坑口工程施工期長達三十天，洵非事實，益彰上訴人之不誠信作為，不足憑採。五、查上訴人另指綠化工程均有保活之習慣，及指證人江旺叢所謂樹木枯死係指施工區域內自然生長之樹種等云云，更與事實不符；蓋：（一）因上訴人中錄公司向和平港公司承攬之單價，依上訴人在與被上訴人洽商時所自承，係每平方公尺三千八百元（中錄公司與和平港公司之契約總價為何，因甲○○刻意隱瞞，雖曾提供中錄公司與和平港公司之契約【詳如附件八】，卻將總價部分剪去，被上訴人訂約時完全不知情），卻僅願以每平方公尺一千四百五十元之單價轉由被上訴人為其施作，加諸施工現場與被上訴人公司所在之高雄相距甚遠，故合約僅約定噴灑四公分厚度綠化基材、樹種及提供補植時之種子爾，並無所謂保活之約定（實際上被上訴人於業界施作良率高，與被上訴人有多次合作經驗之甲○○更知之其詳，而其所欲借重者，僅係被上訴人之施工法而已），被上訴人並未承作後續植物養護工程，亦即養護及補植，均係上訴人應自行負責，對此上訴人甲○○心知肚明，否則為何未於合約中規範如其與和平港合約之保固條款（其係先與和平港公司訂約，再與被上訴人訂約，實不可能諉為其不知可訂保固條款）？現臨訟設詞誣指，益彰上訴人至為不誠信之作為，一無可採。（二）另系爭施作地點，為石塊碓砌而成之堤防，自係寸草不生，如何可能有自然生長之樹種？且若有者，該施工區域亦須先經上訴人覆土，又何能留存自然生長之樹種？而由證人陳如磋庭呈之照片，更可窺知照片上初始係塊石磊磊之堤防（八十八年一月十一日）或係加蓋鐵絲網（即上訴人覆土時加蓋者，八十八年一月二十九日等照片），其上均係寸草不生，有何原生樹種？益足證明證人江旺叢及上訴人所言俱非實在。另上訴人尚提出數位照片，欲說明野生樹種，所在多有，惟其與本件植栽工程有何關聯？而數位照片更可透過不斷修正編輯而成，更欠缺真實性，顯無法證明上訴人及證人江旺叢所指述者，亦無可採。六、依上訴人自行提呈之第一期及第二期驗收書【詳如附件七】，足知八十八年三月十二日第一次驗收時，有「依約完工及發芽點數，每平方公尺達壹百棵，平均高度三公分」；而依被上訴人之常年施工經驗所知，樹種萌芽需時七至十天，種子由萌芽後長至三公分高度，約需時二十至二十五天（種子萌芽及苗株成長速度的快慢，亦受現地狀況及季節而有所差異），本件依被上訴人施工完成之八十八年二月五日起算至驗收時之同年三月十二日，因超逾二十五日，雖施工現場，地處海邊，又屬最不利生長之冬季，仍能長至驗收標準之三公分；若依上訴人甲○○ 所言其於二月底另行施工，距驗收之三月十二日，僅距十餘天，何能長至驗收標準之三公分，尤其上訴人於其九十年十一月提出之陳報暨準備書狀第七頁所陳「．．試想短短二十餘日，任何植物皆未成株，尚在萌芽發葉階段．．」，適彰上訴人主張前後矛盾，全無可採。至於驗收意見所示之堤面土方塌落，更非可歸責於被上訴人之事由，因兩造合約已訂明，覆土之基礎工乃係上訴人甲○○應負責之部分，則因覆土不實，造成土方塌落，上訴人竟諉過於被上訴人，實有背誠信，更明顯違反契約，另遑論連續纖維是否有經上訴人甲○○同意，方未施作，然連續纖維，乃人造纖維，並非如植物有伸根作用，自無法伸根於覆土層，則因覆土不確實所致塌落，與是否施作連續纖維，更無必然之因果關係。七、查上訴人本件上訴理由主要指摘被上訴人偷工減料暨造成損害或指被上訴人根本未依約施工等云云，被上人除均予否認並已詳於前述外，茲另就上訴人前後不一之陳述，臚列如下：（一）上訴人甲○○於原審第一次開庭陳稱：「我們訂約後就簽三個月到期之支票給原告，但工程有瑕疵，而且未曾看見有連續纖維」（詳原審卷第十七頁）；足徵上訴人初始係主張被上訴人有施工，惟有瑕疵（關此被上訴人否認，被上訴人並有舉證瑕疵事實存在之責任），同時所謂未曾看見有連續纖維乙情，反證被上訴人所主張未施作連續纖維係經甲○○同意之事實；蓋連續纖維係混合團粒劑噴灑，若甲○○未於施工時在現場，如何知情連續纖維未施作（該次庭期，被上訴人之職員方旭裕尚未出庭作證陳述）？而其既在現場，如何能未經上訴人同意，擅自未施作連續纖維，實有違常情。顯證上訴人於施工時確在現場，而被上訴人亦有依約施工之事實，尤其施工地點人員機具進出均有管制，被上訴人公司人員前往施工，除由上訴人甲○○帶領進入外，並由甲○○辦理港區進出通行證使用，若被上訴人偷工減料，如何能將剩餘植材運走。（二）上訴人於原審均指稱被上訴人有施工（如原審卷第五十六頁筆錄），而於　鈞院行準備程序時亦稱「．．因對造做不好，我們當然會他們補正．．」（詳鈞院九十年九月六日準備程序筆錄），被上訴人固否認有做不好之事實，惟由此陳述，足知被上訴人確有依約施工之事實，否則何來做不好之指摘；至所謂有通知補正乙節，被上訴人否認（上訴人亦未提出曾要求補正之證據），而所謂書面，應係指上訴人甲○○於支票屆期前所寄發之存證信函，惟信函內容，乃要求被上訴人協商解決，並非通知通正，尤其斯時上訴人中錄公司又已通過和平港公司第一期驗收，若要補正，為何事前不要求補正（否認有收到口頭通知補正之事實）？（三）上訴理由略謂被上訴人未依約施工，偷工減料等云云，然兩造均不爭執者，係兩造僅訂一簡式合約，其上並無應施作項目，則其所謂連續纖維數量、團粒劑噴灑三次、人工及機械部分之所據何來？應予否認；而樹木部分，上訴人更無提出樹木品種缺少之證據，殊無足採；至上訴人前後所提出之三紙報價單，形式不一，內容互有矛盾，且迄未見上訴人提出該三紙報價單之原本，形式已欠缺真正，遑論其內容之真實性，亦不足為所本；被上訴人並均否認之。（四）上訴主張其重作之損害高達三百一十四萬零一百元等云云，然上訴人迄無提出其有任何僱工重作之付款證明，已不足採。（五）再者依上訴人與和平港公司之合約第十三條有約定乙方（即上訴人中錄公司）不得將工程全部轉包之條款，證人陳如磋固證稱「去施工的人我都認為是中錄的人」，惟此應係上訴人中錄公司恐轉包之事實，遭業主知情構成違約，而刻意隱瞞，且證人亦稱其不知有分包情事，故證人陳如磋證言，亦不足為被上訴人有無施工之判斷依據。況證人陳如磋並證稱和平港公司約定之施作面積為一千二百平方公尺，上訴人甲○○則僅發包一千平方公尺予被上訴人，則上訴人所謂僱工施作，究係施作何部分，亦不明確；縱或有之，亦不足為不利於被上訴人之認定，至為灼明。（六）上訴人主張被上訴人未經驗收等云云，惟查兩造合約並無有關驗收之規定，有者，僅係補植時，應由被上訴人提供種子之約定，則上訴人要求被上訴人提出驗收證明，已屬無稽；況上訴人更己提呈其經和平港公司第一、二期驗收通過之證明，再要求被上訴人提出驗收證明，豈非贅述。再者，被上訴人所工作者，為將團粒劑噴灑於上訴人之覆土上，又將如何交付上訴人受領？自應以工作完成時視為受領，揆諸民法第五百十條規定，實屬灼明，而被上訴人既已依約完成工作，上訴人依法即須給付報酬，要無疑義。（七）上訴人以歐達強公司之估價單及台灣牧原公司之合約，意圖說明其另行支出之損害云云，然既委由該兩家公司施作，為何上訴人須另行支付工資等費用，且為何僅提出歐達強公司之估價單，而未有實際支付之證明，而上訴人與台灣牧原公司間契約，係約定交貨數量為伍萬噸，每月交貨量卻最高不得超過三百噸，如此又如何能於第二期驗收時達到標準，益證上訴人損害乙情，純屬無稽，且兩造合約總價，亦僅一百四十五萬元，而所謂損害等費用，卻遠逾於總價，更違常情。八、綜上所陳，上訴人中錄公司在與和平港公司簽訂工程合約後，因欲借重被上訴人之施工法，乃由與被上訴人有多次合作經驗之上訴人甲○○出面洽商，又不思利益均霑（被上訴人所求者，無非係約定之承攬報酬，上訴人竟強扭曲為狂妄等云云，更彰顯渠等之不誠信作為），而將原本應一貫之工程項目分割，先自行覆土，再要被上訴人噴灑綠化基材及種子，甚連補植，亦僅願被上訴人提供種子，不願由被上訴人為其施工，豈能於事後恣意指摘被上訴人未盡養護之責，甚至捏稱被上訴人全未施工，其目的無非在拒付工程款；而上訴人臨訟多所矛盾之主張及捏造不實之文書，更非誠信者所當為，為此請鈞院為駁回上訴。參、證據：除援用原審之立證方法外，提出下列證據為證。一、簡式合約影本乙份。二、支票影本乙份。三、支票影本乙份。四、甲○○簽收之送貨清單影本乙份。五、存證信函影本乙份。六、比較表乙份。七、驗收申請書影本乙份。八、工程合約書影本乙份。九、收據影本四紙。理由一、被上訴人於原審起訴主張其執有由上訴人王厚植簽發，由上訴人中錄公司背書，以台北區中小企業銀行龍江分行為付款人，發票日為八十八年五月三十一日，面額七十二萬五千元之支票一紙，詎經提示竟遭拒絕而不獲兌現等語。二、上訴人則以被上訴人本應依約施工，而且上訴人之所以支付款項係與被上訴人依約應工作之項目係互動對價之關係，然被上訴人非但偷工減料，應支出而未支出，此部分上訴人當毋須付款，而且未依約定方式施工造成上訴人諸多損害，包括偷工減料部分：共合計壹拾捌萬伍仟肆佰貳拾伍元。人工及機械器部分：共合計八十五萬八千九百元；損害部分：參佰壹拾肆萬零壹佰元，此之損害係被上訴人所致，上訴人以之主張抵銷。依原審之筆錄及上訴人所提之書狀，就系爭支票上上訴人背書之印章是否真正，上訴人並未積極表示係屬上訴人之印章且為上訴人所蓋無誤，僅就此消極的未表示意見而已，雖上訴人於原審未就背書之真正表示意見，本得在二審言詞辯論終結前，追復爭執，則上訴人主張系爭支票上背書非上訴人所為，係偽造本依法有據，被上訴人若主張真正，則依民事訴訟法第二七七條之規定，當然由被上訴人負系爭支票上上訴人背書為真正之責，委無疑義。上訴人之所以能取得業主之工程款，係嗣後上訴人另行僱工施作所致，非因被上訴人之故。連續纖維未施作此不但係被上訴人於原審自認之事實，亦經被上訴人員工陳隆俊、周鈺銘證述屬實，雖被上訴人主張係經上訴人同意，然上人鄭重否認有此乙事。況且如若上訴人甲○○有同意被上訴人可不施作連續纖維時，亦當會求被上訴人折讓該部分之工程款項。實際上被上訴人僅僅施作三天即逃離現場。上訴人所提之單價分析表、報價單均為真正。上訴人甲○○於被上訴人聲稱施工日期，除開工時有親赴現場，後因風大無法施工而離去，至花蓮壽豐鄉友人處小酌三日，有友人饒先生可證，另和平港公司之人員出入均有管制，對於其港區內之任何施工或進料，均應有人負責管制與登記，更有監工人員，被上訴人均無法提出港公司簽收物料之證明文件，被上訴人如何證明有施工。現今綠化植栽工程均有保活之習慣，至於養護及補植依業內習慣，施工廠商當盡保證存活之條件，尤其被上訴人之工法，係以樹籽與基材混合噴植於土層，至於其中樹籽是否會發存活，亦尚未知，在此前提下，想必任何人皆不可在未保活、發芽之條件下，笨到答允簽約。覆土區係由大石塊堆砌形成之邊坡，穩定性高，焉有覆土不確實之問題存在，若有不實為何當時被上訴人到場施作時，不即時出？況且被上訴人所推銷之工法再三言明係高次元團粒劑工法，可有效抑止流失防止邊坡塌陷，足見被上訴人保證不實。被上訴人提出上訴人中錄公司與和平港公司之契約，其上有上訴人中錄公司之印章而主張其上之印章與系爭支票上訴人中錄公司之背書印文相符，惟究其實，二者之印文肉眼比對觀察，即可發現二者根本有相當大之差距而非相同，故上訴人中錄公司之背書印文顯係偽造，既係偽造，上訴人中錄公司何須負背書之責等語置辯。三、被上訴人主張其執有由上訴人甲○○簽發，由上訴人中錄公司背書，以台北區中小企業銀行龍江分行為付款人，票據號碼為ＰＺ0000000號，發票日為八十八年五月三十一日，面額七十二萬五千元之支票一紙，經提示遭拒絕而不獲兌現等情，業據其提出支票及退票理由單影本各一紙為憑，上訴人甲○○固自認簽發上開支票之事實，惟為上開之辯詞；上訴人中錄公司則否認上開支票背書之真正。經查：（一）系爭支票係上訴人甲○○與被上訴人公司簽訂花蓮和平港綠化工程噴灑團粒劑合約之部分工程款等情，業為兩造所不爭執，並有簡式合約影本在卷可稽，應認為真正。又查上開支票之中錄公司之背書，以一般人之肉眼判斷，核與兩造不爭執真正之中錄公司與和平工業區專用港實業股份有限公司所訂之工程合約之公司印章相符，續查被上訴人主張上訴人甲○○與被上訴人公司簽訂上開簡式合約時，甲○○曾簽發ＰＺ0000000、ＰＺ0000000號，票面金額各為七十二萬五千元之支票二紙，交付被上訴人，作為支付工程款之用，嗣因施作工程為上訴人中錄公司向和平港業主承包，乃要求應由中錄公司背書後，再行交付，上訴人甲○○復簽發ＰＺ0000000、ＰＺ000000 0號，票面金額及發票日同前之支票二紙予被上訴人公司之情，上訴人除對上訴人甲○○另簽發後二紙支票之原因抗辯係因原支票有抬頭，為不要抬頭之故外，亦不否認上訴人甲○○有重複簽發二紙支票之情事，則依常情，僅因支票上記載有受款人即要求換票，豈須如此大費周章，若非因上訴人中錄公司係本件工程原始承包商，被上訴人為求上訴人甲○○簽發之個人支票增加保障，當不至於再行簽發系爭支票，以此推知，上訴人中錄公司應有背書於系爭支票之上之可能性較大，從而應以被上訴人主張為求承包商即上訴人中錄公司擔保，始再行簽發系爭支票之情較為可採，續查上訴人甲○○另行簽發之支票二紙之其中票據號碼ＰＺ0000000號支票部分，業經被上訴人向上訴人另案起訴請求票款，並獲勝訴判決在案等情，亦有台灣板橋地方法院三重簡易庭八十八年度重簡字第一八九０號宣示判決筆錄影本在卷可按，而上訴人中錄公司於該案件中並不否認中錄公司背書之真正，僅抗辯係遭盜蓋云云，是以系爭支票與ＰＺ0000000號支票之號碼既係連號，又均為支付本件工程款之用，顯然支票由何人簽發、背書情形應相同，從而可知至少系爭支票之中錄公司背書行為應為真正，況查上訴人於原審八十八年八月二十七日第一次言詞辯論期日即稱：「我們訂約後就簽三個月到期之支票給原告」等語，顯然已對系爭支票形式上真正不為爭執而逕為票據原因之抗辯，故上訴人中錄公司空言否認系爭支票之背書真正，應不可採。（二）復按票據上記載票據法所不規定之事項，不生票據上之效力，為票據法第十二條所明定，而依同法第一百四十四條關於保證之規定，既不準用於支票，則此項支票上加「連帶保證人」之背書，僅生背書效力。最高法院五十三年度台上字第一九三０號判例參酌，因此被上訴人稱找系爭工程是中錄公司發包的，所以找中錄公司背書才有保障等語，而認上訴人中錄公司之背書實有保證之意思，惟揆諸上開判例意旨，仍應認上訴人中錄公司仍應負票據法上之背書責任。（三）又查上訴人另以原因關係抗辯，認被上訴人有偷工減料，未做連續纖維，團粒僅噴灑二次等情，被上訴人則否認噴灑團粒劑時有偷工減料之情事，稱因八十八年二月三日至同年月五日施工期間，由於和平港地區風大，連續纖維無法隨同種子及團粒一起噴灑，且連續纖維僅具有補強功能，當場徵得上訴人甲○○ 之同意，才未施作連續纖維，並僅噴灑種子及團粒等語，經查被上訴人確於八十八年二月三日有派員至工地現場施工等情，為上訴人所不否認，第查被上訴人共施工三天（八十八年二月三日至二月五日），噴灑一千平方公尺，分十二區，分二次噴灑，厚度四公分，當時施工因風太強，纖維無法噴出等情，業據證人即被上訴人業務經理方旭裕、施作臨時工周鈺銘於原審分別證述明確，可見被上訴人確有施工三天，噴灑團粒二次及並未為連續纖維之施作之事實，再查上訴人於八十八年五月二十一日對被上訴人所發存證信函中復指出系爭工程應分二次噴灑施工等語，足見團粒噴灑施工應為二次無訛，上訴人抗辯應噴灑三次，被上訴人僅噴灑二次，應扣除一次噴灑團粒劑、安定劑、覆土層團粒劑之費用云云，即無可採。另查連續纖維施作方面，被上訴人業自認未施作之事實，雖被上訴人另抗辯係經上訴人甲○○同意不予施工云云，並經證人方旭裕證述附合被上訴人上開之辯詞，惟證人方旭裕係被上訴人之正式員工，難免為有利於被上訴人之證詞，其證言可信度尚有可疑，而證人周鈺銘僅為被上訴人當時施工之臨時工，並具結作證，故證人周鈺銘於原審證稱：當時施工因風太強，纖維無法噴出，原告公司（即本件被上訴人）之方經理要被告（即本件上訴人）簽同意書，被告並未簽字．．之後原告就交代我不用纖維線施工了等語，應較為可採，可見上訴人並未同意毋須為連續纖維之施作，否則被上訴人應有上訴人之同意書等文件可資證明，惟被上訴人並未提出任何經上訴人同意之證據，況若有同意不再為連續纖維之施工，則依商業交易習慣，應有折讓之情事，蓋上訴人不可能有平白同意停工，卻仍須支付相當有施作之工程款之理，再參以上訴人提出之有關被上訴人連續纖維高次元團粒工法之型錄內容亦記載施工時混入連續纖維可代替植物的根，強化固定地基，從而既有加強固基效果，上訴人更不可能放棄此項滲混連續纖維以防土壤流失之工法，另被上訴人復抗辯係工期緊迫，上訴人始同意不再施作云云，然查被上訴人施作係八十八年二月三日至五日止，而依上訴人與業主和平港公司簽訂之合約第五條係約定自八十七年十二月三十日前開工之日曆天六十日完成，則上訴人之完工日期應約在八十八年三月初，顯然無工期緊迫之問題。故應認被上訴人係在上訴人未同意之下，未施作連續纖維屬實，從而上訴人主張同時履行抗辯，未施作連續纖維之費用拒絕付款為可採。（四）第查有關本件團粒噴灑及連續纖維施工之計價標準部分，上訴人提固提出三張價格或單價分析表為證，惟為被上訴人否認其真正，雖上開價格或單價分析表均載有本件施作工程之各原料及工種，惟三者之單價均不相同，實難認何紙文件為真正，然其中一紙「高次元團粒錄化噴植工程單價分析表」上蓋有被上訴人之統一發票章，經本院依上訴人之聲請向高雄市國稅局調取被上訴人之八十七年八月至九月統一發票後，發現上開統一發票章與調取之被上訴人之營業人銷售額與稅額申報書上之統一發票章相符，且該分析表所載樹種與有上訴人甲 ○○簽收並不爭執真正之收貨清單上所載項目相同，故應認「高次元團粒錄化噴植工程單價分析表」確為被上訴人交付予上訴人之單價依據。而查「高次元團粒錄化噴植工程單價分析表」上有關連續纖維部分係記載每平方公尺材料使用量之價格為二百六十四元，系爭施作工程範圍為一千平方公尺，為兩造所不爭執，並有上開簡式合約可稽，因此未施作連續纖維減少之費用為二十六萬四千元（264x1000 =264000），從而原審認依送貨清單所載，系爭工程共須使用二百五十支（按：應為每支二百五十公克之意），每支單價九十六元（按：送貨清單未載價格，應為九十六支之意），而認連續纖維減少費用為二萬四千元，容有誤會。（五）再查上訴人甲○○辯稱被上訴人施工三日即逃離現場未完工，未通過第一期驗收，其另行僱工始通過第二期驗收云云，經查上訴人提出之第一期驗收申請書記載，驗收內容為「一、依約完工及發芽點數，每平方公尺達壹百棵，平均高度三公分」，驗收日期為八十八年三月十二日，而驗收意見為「一、平台部分（133M X2M）發芽區域較不平均，發芽狀況良好區域部分可達100株 (約佔 80%) ，而發芽狀況不良區域部分平均70~80株 (佔約20%)；斜坡部分發芽株數均達120~130株/㎡) 二、靠堤面土方塌落部分需補實。三、平台發芽較差地區需補植」，足見在第一期驗收時，已有百分之八十達每平方公尺一百棵，平均高度三公分之標準，續查第二期驗收申請書記載，驗收內容為「一、依第一次驗收意見補正。二、發芽點數，每平方公尺達柒拾棵，平均高度十公分」，驗收日期為八十八年六月十七日，而驗收意見為「一、發芽點數70棵/㎡，平均高度十公分，大致符合規定。二、綠化客土噴植面積因雨沖刷流失縮減，實測面積142X7.7≒1093㎡)，減少約8.9%．．．」，可知自第一次驗收八十八年三月十二日至第二期驗收八十八年六月十七日共經有三個月之久，和平港工程業主要求樹種發芽高度由三公分長至十公分，則平均每一個月樹種可生長約二至三公分，從而若依上訴人甲○○所言其於二月底另行僱工，則距驗收之三月十二日，僅距十餘天，何能長至驗收標準之三公分？反而被上訴人自施工完畢之八十八年二月五日起算至驗收時之同年三月十二日，已逾一個月，故第一期驗收有百分之八十達三公分標準，再經三個月後之第二期驗收達十公分，應屬被上訴人施作結果，始較符常情。雖上訴人復抗辯植物一週即可長三公分，並提出木瓜假種皮對種子萌芽的抑制性實驗報告為證，惟木瓜種子與本件噴植之樹種均不相同，已難作比較，況本件樹種均屬木本植物，生長速度本較緩慢，自無法與木瓜種子此種生長速度較快之植物作類比，故上訴人雖提出台灣牧原公司出貨單、過磅證明單、請款單、扣繳憑單、實際出貨明細、估價單為憑，證明其有另行僱工之情形，然依前所述，此舉亦無法否定被上訴人確有施工完成之事實，故上訴人主張應扣除人工及機具少支出之費用及另行僱工重作之費用三百一十四萬零一百元抵銷，即均不可採。（六）末查上訴人抗辯被上訴人未施作，應扣減山芙蓉、相思樹、小松荻、水黃皮、瓊岸海棠樹種價格云云，然查依被上訴人提出之上訴人甲○○簽收之收貨清單，並無減少樹種之情，故上訴人此部分抗辯亦不可採。至上訴人所稱上訴人未噴灑連續纖維，致土壤流失，塌陷等，並影響種子發芽成長等問題，被告未舉證以實其說，況依兩造合約約定，覆土工程係由上訴人甲○○負責，是以縱有土壤流失、塌陷之情，首歸責任亦應屬覆土問題。且上訴人係於八十八年二月三日至同年月五日在和平港現場施工，如上訴人對被上訴人施工情形不滿意，依常情自會向被上訴人反應，甚或以存證信函催告原告補正，惟上訴人不但未反應，反而另行僱工施作，並遲至被上訴人提示支票請求付款前數日，始以存證信函指責原告施工時偷工減料造成其損失云云，有違常情，故上訴人所辯自不足採。四、從而原審判決上訴人應給付被上訴人七十萬一千元及自八十八年五月三十一日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，未扣除未施作連續纖維之二十四萬元（原為二十六萬四千元，原審計價錯誤結果已先行扣除二萬四千元）部分，自有違誤，故上訴人提起上訴指摘原審判決不當，自有所據，應予以廢棄改判，其中二十四萬元及自八十八年五月三十一日起計算之票據法定利息，上訴有理由，應予駁回原審此部分判決。另上訴人甲○○為系爭支票發票人，上訴人中錄公司為背書人，依法應負票據連帶清償責任，被上訴人起訴時亦訴請上訴人應連帶給付，故原審此部分亦有不當，並在上訴人上訴之範圍，本院亦應予以廢棄改判，上訴人應連帶給付被上訴人七十萬一千元之其中四十六萬一千元及自八十八年五月三十一日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　二十六　　日民事第二庭審判長法官　丁蓓蓓法官許純芳法官黃雯惠右為正本係照原本作成本判決不得上訴中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　二十九　　日法院書記官　魏淑娟

臺灣臺北地方法院八十八年度簡上字第八三三號

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