八十八年度訴字第二二二０號｜民事：損害賠償｜裁判日期：89 年 03 月 07 日

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度訴字第二二二０號原　　　告　新點廣告股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張質平律師被　　　告　新燕實業股份有限公司　設台北市○○○路○段二二五號六樓法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　乙○○ 右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：主　　文被告應給付原告新臺幣參佰萬參拾萬元及自民國八十八年五月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前以新臺幣參佰參拾萬元為原告供擔保後，得免假執行。事　　實甲、原告方面：壹、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。貳、陳述：一、被告於民國八十七年初，委託原告承攬其所欲推出「百年里昂別墅社區」預售屋︵工地坐落桃園縣八德市○○路○○段第六一六等地號，下簡稱系爭預售案︶之廣告企劃及業務銷售事宜，約定期間自八十七年三月一日起至同年七月三十一日止，約定報酬為委託銷售期間，依所售出房地及車位總銷售底價比率計算：五成以下部分為百分之二；五成︵含︶以上則為百分之二‧五，雙方並約定被告應提供廣告媒體製作及業務銷售費用二千六百萬元以資配合，作為接待中心、實品屋、園藝︵含整地美化工作︶、柏油、透視圖、燈箱、模型、墨線、看板、指示牌、竹架︵含租押金︶、精神堡壘、冷氣、燈光、音響、水電、旗幟、氣球、海報印刷、媒體刊登、廣播錄音託播、派雜報工資︵含DM、郵資︶、SP活動、攝影打字租片費用、現場整理、臨時工資、雜支及其他與銷售相關之費用。本件委託行為雙方原訂有「廣告企劃及業務銷售合約書」，原告並已用印並交付被告用印，惟被告收受後一直未將其中一份契約原本退還原告。二、詎原告嗣已依約配合進度履行契約應盡義務，惟被告不但未依上開約定提供足夠之廣告媒體製作及業務銷售費用，甚至連銷售必備之銷售海報、銷售平面圖及房地買賣契約書等均付闕如，雖經原告多次催請配合辦理，仍無結果。依民法第五百零七條之規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約」。原告迫不得已，再於八十七年七月七日以存證信函催告︵原證二：台北橋郵局第八九一號存證信函及回執影本乙件︶，惟被告仍未置理，原告為免損失擴大，遂於八十七年七月二十日解除契約︵原證三：台北橋郵局第九三一號存證信函及回執影本乙件︶。 三、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；又依通常情形，或依已定之計劃，設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀諸同法第二百十六條第一、二項規定自明。本件被告倘依上開約定配合履行，則原告應可獲得前述預期之約定報酬，故此部分乃屬原告所失利益，應屬無疑。經查八十七年一月一日起至八十八年三月三十日止，依桃園縣八德市所推出之預售屋推案規模統計資料，當地上開期間之銷售率為百分之四二．三一；再查本件「百年里昂別墅社區」預售屋房地及車位總銷售底價為一十三億零三十三萬元，依前述約定報酬計算方式︵五成以下部分為百分之二︶，則原告所失利益為一千一百萬元︵即總銷售底價130033萬元×銷售率42．31％×2 ％=1100萬元︶，茲原告僅請求其中三百三十萬元，應屬有據。四、被告主張兩造間承攬契約關係並不存在云云，並不實在。蓋：（一）承攬契約為諾成且不要式契約，並不以訂定書面為必要。本件兩造有依原證一之空白合約書內容達成意思表示合致，且被告亦允諾將該合約書用印後交還原告等事實，已据證人即原告公司總經理張質生證述無訛，自不容被告以扣留契約書之違反商業誠信手法來空言否認。（二）證人即被告公司營業部承辦人林永和於八十八年九月十日庭訊時自承「．．．關於房屋銷售方面，我們公司曾委託原告銷售八德的工地（下略）」，此亦可佐證兩造間之承攬關係存在。雖林永和另稱「但定約沒有定成，因合約中有部分條文未達成共識」云云，然質諸究何條文未達成共識？以及兩造間定期開會之會議資料及週報表上何以均未記載未達成共識之內容時，林永和卻以「我不清楚」、「沒有什麼印象」等語迴避帶過，此部分顯屬迴護被告之詞，不足採憑。（三）被告自承曾於八十七年七月三十日發函詢問原告是否「續約」（見被告八十八年九月十日答辯二狀，第二頁第五行），既言「是否續約」，表示兩造確曾定有承攬契約，否則豈會有「約」可「續」？又依原告所提證物四之該函草稿更有如是記載「貴公司（新點廣告股份有限公司）與本公司（新燕實業股份有限公司）前經雙方談議，委由台端就公司所有坐落桃園縣八德市○○路○○段616、617、618-2、620等地號之不動產從事純企劃之廣告代銷事宜，今特再行函文台端是否續行代銷事宜，敬請貴公司於接函七日內函覆惠告」等語，益證兩造間承攬關係存在已甚灼然。（四）再就兩造所不爭之企劃書、會議資料、週報表等證物以觀，前二者係兩造自八十六年十二月間起即定期開會討論本案之紀錄，後者是自八十七年三月間起工地推出後兩造就執行過程定期開會所做之紀錄，其內容例如「業主配合事項」、「費用預算表」、「進度確認」、「建議事項」、「上週媒體費用支出」、「來電、來人客戶資料分析表」、「全案廣告預算控制表」、「本週媒體費用支出建議」等等，再再均顯示雙方合意及執行本件承攬契約之過程，茍如此仍謂承攬契約不存在，其誰能信。（五）又，被告履行本件承攬契約，已陸續支付原告所代墊之部分雜費，或直接支付廠商原告所代辦承攬事務之費用等事實，已据證人林永和證述在卷，並有零用金支付明細表、請款單、應付憑單等證物足稽；此外，被告於坺��在聯合報自行刊登其企業形象廣告，以及被告委託原告於八十七年四月二十三日在中國時報刊登本工地之銷售廣告中，均明載原告公司即為本案之「企劃銷售」公司（剪報影本已於八十八年八月三日庭呈附卷），凡此均可佐證兩造承攬關係之存在至明。五、被告主張對本案工地之廣告行銷十分重視，已陸續完成接待中心、各式看板、刊登報紙銷售廣告．．．等，且均在持續進行中，實因原告所企劃之廣告內容粗劣，銷售能力又差，銷售期間成交屋數為零，故被告實已依約履行契約應盡義務云云，亦非實在。蓋：（一）依前述會議資料、週報表內有關「預算表」，以及合約書第十條第四款之記載，兩造約定全案被告須提供廣告媒體製作及業務銷售費用計二千六百萬元，此為契約重要之點，亦為原告承攬本案之重要考量因素。其中尤以報紙廣告預計支出九百八十八萬元（預計刊登五十二版報紙廣告）、電視媒體費一百五十萬元、定點看板二百萬元、雜誌及電台廣告各九十萬元為大宗。詎料被告此期間只登一版報紙及上一次電台廣告，而且連銷售房屋所必備之「房屋銷售契約書」均未印製（此業据證人林永和證述在卷），試問：該登五十二版的報紙廣告都只登一版，甚且連最基本的銷售契約書都未印製，相信銷售能力再強的代銷公司也都會束手無策，又豈能謂被告已依約履行契約應盡義務？（二）被告至八十七年五月十七日止，僅支出總預算二千六百萬元中之六百八十七萬六千元，且只是支付接待中心、樣品屋、部分看板之租金等基礎性、籌備性之工作費用，而對於廣吸客源之報紙、電視、電台、雜誌廣告卻幾乎未曾著力，教原告如何銷售？足證其所辯要屬飾卸之詞，不足採信。六、本件兩造爭執的重點有二：其一為兩造間承攬契約是否有效成立；其二為原告是否得解除契約請求損害賠償。關於前者，原告除於八十八年十月十九日準備書狀中詳予舉證敘明外，倘再徵諸證人即被告公司經理何秀真同日出庭證稱「有口頭約定」等語，應足證承攬契約已有效成立；而口頭承攬契約之內容與原告所提空白契約書內容之差異，何秀真亦證稱「而二者不同，可能是罰責及現場管制不同，其他會一樣，一般大原則是不會變動」估不論此仍屬證人迴護被告之詞而不可遽信，縱令屬實，然亦足顯示至少書面契約中絕大多數之重要條款，包括銷售期間（第二條）、承攬報酬（第四條）、被告應負擔配合之廣告媒體費用（第十條）、原告之義務（第十一條）等，均已達成合致。故證人嗣於八十八年十一月十日具狀陳報稱：兩造並未約定期間及承攬報酬云云，不但與渠前述證言不符，亦與經驗法則有違，應不足採。七、關於後者，依雙方合致之契約書第十條約定，被告應配合提供廣告媒體製作及業務銷售費用計二千六百萬元，以供作同條第三款之各項廣告促銷行為，此項約定實屬雙方合意之重點，也是原告答應承攬本案之主因。蓋原告係依銷售房地之比率計算報酬（第四條），而業主所願配合投注之廣告費用，厥為影響銷售比率之決定因素。換言之，假設業主僅願在本工地投注少量廣告費（假設僅一百萬元），恐怕做個樣品屋都不夠，遑論連登報或其他電台、電視廣告等吸引客源之重要手段，相信沒有任何一家廣告代銷公司願意接受本案。再衡諸經驗法則：坊間一房屋工地推出銷售，平均每週至少登報二至三次，每次甚至登二至三個報紙，甚至連同電視、電台、派報．．．等一併為之，如此才可能讓消費者「知悉」，並引起消費者到工地參觀、購買之慾望。本案中，被告既不否認雙方約定其願配合支出二千六百萬元之廣告費，且亦自承在原告催告、解約之前，渠僅登過一次報紙廣告，試問：一般消費大眾根本不知有此工地，則原告縱有通天本領，又怎能銷售並從中抽取報酬，故被告並未為相對之廣告配合行為，應甚灼然。八、再依契約書第十一條第二款約定：「甲方（指被告）與購屋者之買賣契約書概依甲方提具之格式內容為準」，足證與購屋者之買賣契約書，應由被告配合提供，其與銷售海報、銷售平面圖等均為原告受託銷售時之基本必備資料（如若不然，消費者連買賣契約都沒看到，如何得知買賣條件？又如何行使消費者保護法上之契約審議權？）。此部分被告亦未配合提出（已據人林永和證述無訛），再再均顯示被告未為配合行為至明。此部分被告雖另辯稱：買賣契約書應由原告提供，是原告拒不配合云云，惟查此非但與前述契約書第十一條第二款之約定不符，倘再徵諸原告在被告所不否認之八十七年三月十七日、三月廿四日及四月廿八日之「百年里昂會議資料」中，均有將「買賣合約書」列入「建議」或「確認事項」中（詳各該日期之會議資料，見原證六），足證原告確實曾多次向被告催請提供買賣合約書而未獲置理，此又為被告未相對配合行為之例證。綜上，足認本件承攬契約應屬民法第五百零七條「工作需定作人之行為始為完成」之狀況，而身為定作人之被告卻違約不為相對之配合行為，導致原告無法完成工作以取得報酬，則原告自得依同條規定加以催告後解除契約，並依民法第二百六十條之規定請求被告賠償損害。九、依被告88.12.14答辯三狀第一點中自承「．．．原接待中心．．．拆除，並約定於新的接待中心完成後，仍由原告續行銷售．．．」等語，足證兩造間承攬契約確已有效成立，否則何來「續行銷售」可言。十、再由被告前述88.12.14答辯三狀第一點中自承「．．．依合約第十條第一、二項約定，應由原告自行負擔（指本件業務企劃之相關費用）」，以及同答辯狀第三點中又自承「．．．買賣契約書之約定．．．此觀合約書第九條即明」，亦足證原告所提原證一之「廣告企劃及業務銷售合約書」確為兩造合議訂定，否則被告焉有予以承認並加以引用論述之理。十一、另由被告89.01.21答辯四狀所附之答辯證物七（即惟馨周報一九九八年六月二十七日至七月三日期，第九十一頁）所載，其中本案工地即里昂別墅社區之「企劃銷售」欄內有載明「新點廣告」字樣，此亦足證兩造間當時確有承攬關係存在無疑。十二、本件「百年里昂別墅社區」之銷售方式係屬先建後售，在原告起訴狀原證四所舉證之「惟馨周報」雜誌中係歸類於「成屋、結構體推案規模」而非「預售屋推案規模」內，故八十七年一月一日至八十八年三月三十日在桃園縣八德市之銷售率資料更正為百分之三三．六五（原證九：惟馨周報81期1999.0 4.03﹏1999.04.09第九十九頁），倘依此銷售率計算所失利益則為八百七十五萬一千二百二十一元（總銷售底價130033萬×約定報酬率2% =875.1221萬元）。故原告僅請求其中之三百三十萬元，仍屬有据。十三、被告辯稱：原告受被告委為銷售期間只不過三個月，而原告所提出之銷售率計算期間則自八十七年一月一日至八十八年三月三十日，長達十五個月，論期間亦為不當，且依惟馨週報之統計，八十七年一月一日起算至六月三十日止，大桃園各區成屋，結構體推案規模之銷售率僅為百分之六．八八云云，亦非確論。蓋：（一）依兩造合約書第二條約定之銷售期間，係自八十七年三月一日起至八十七年七月三十一日止，為期五個月，而非被告所稱三個月。（二）由於房屋銷售有淡、旺季之分，原告為期客觀公平，倘只引用某一個月，銷售率統計數字，恐有過高或過低之失真現象，故才引證前後橫跨本案，銷售期間共十五個月之平均銷售率以期公允，此猶如統計某人之月平均收入，斷不可能只引其中短暫之某一、二個月收入，而應引用十二個月，甚至更長期間來統計較為精準之道理是一樣的。由此足證，上開橫跨本案銷售期間且長達十五個月之銷售率統計數字，應較客觀公允而得採信。至被告誤信為「期間過長亦為不當」云云，諒係誤解成委託銷售期間長達十五個月，自然會有較高之銷售率，應非可取。事實上依消費者購屋經驗法則即可得知，一般房屋工地代銷期間多為三至五個月，從未聞有超過半年以上者。添（三）再舉橫跨本案銷售期間有關之八德市成屋結構體推案規模銷售率為參考，例如： １、惟馨周報第二十九期（1998.04.04至1998.04.10第93頁記載：八十六年四月一日至八十七年三月三十一日銷售率為百分之四一．九二（原證十，惟馨周報第二十九期第93頁影本乙件）。添２、惟馨周報第四十六期（1998.08.01至1998.08.07第87頁記載：八十七年一月一日至八十七年七月二十八日銷售率為百分之十八．七七（原證十一，惟馨周報第四十六期第87頁影本乙件）。添３、惟馨周報第四十七期（1998.08.08至1998.08.14第92頁記載：八十七年一月一日至八十七年八月四日銷售率為百分之十八．七七（原證十二，惟馨周報第四十七期第92頁影本乙件），由以上統計資料可知，均非被告所主張之百分之六．八八，故縱令以較低之百分之一八．七七銷售率來計算，本件所失利益仍高達四百八十八萬一千四百三十九元（130033萬 ×18.77% ×2%=488.1439 萬元），仍超過原告所請求之三百三十萬元甚高。（四）被告所主張之百分之六．八八銷售率之所以不足採信，其理由有三：１、該銷售率統計期間只到八十七年六月，並未包括熱銷期之七月，此由銷售涵蓋七月後，銷售率即有明顯上升可知。而本件雙方合約期間係至七月三十一日止。２、通常每年一、二月係房屋銷售淡季，原因不外乎適逢農曆春節期間，百業均在修生養息，以待來年衝刺，而本件雙方合約期間起自八十七年三月一日，而前述原告引證之百分之十八．七七銷售率尚包括一、二月之淡季，故倘依兩造合約期間為三月一日至七月三十一日以觀，其銷售率絕對高於百分之十八．七七。３、再以被告所提出之惟馨周報1998.07.04至1998.07.10期第八十九頁資料（見其答辯證八）來觀察，八十七年一月一日至八十七年六月三十日，在八德市成屋結構體推案規模中，可售戶數為五百二十三戶，售出三十六戶，剩餘戶數四百八十七戶，故銷售率才為百分之六．八八，然別忘了此處「可售戶數」中，光是原告所代銷之里昂別墅社區就佔了其中一百九十七戶，幾乎佔百分之四十（見被告所提答辯證七，惟馨周報1998.06.27﹏1998.07.03期，第九十一頁），而其上之「銷售率」更註記為「0%」，此即因被告拒不配合履行契約所導致，詳已見原告先前之主張及陳述，茲不贅。影響所及，當然使得當時之統計之銷售率極度偏低，此由同答辯證七第九十一頁中有記載「調查日期」為「八十七年六月二十二日」，而在此日期前銷售率只有百分之六．八八，而此日期後之銷售率即提昇至百分之十八．七七，即為明證。更何況，由證人即被告公司業務經理何秀真88.10.19庭訊時證稱「現在銷售案有另外找人做了，現銷售已達五成了」等語，益證倘被告誠信配合履約，本件工地之銷售率足可達五成以上，而原告所失利益則更高達一千六百萬元以上，則本件原告只請求其中三百三十萬元，豈能謂過高。４、被告另辯稱：由報紙統計與分析排行榜以觀，被告公司對廣告企劃上之開支，向來是不予吝惜，非如原告所言云云。惟查，被告在本案中只登過一次報紙廣告乃不爭之事實，甚至僅此一次之登報都被證人何秀真說成，而報紙是他們未經我們同意而自己到報社刊登上去的，此更足反證被告未依誠信配合履行契約，否則焉有在其他工地大打報紙廣告，而本案中卻只登一次。５、至於原告公司八十七年三月至六月為代銷本案工地之支出，包括現場跑單銷售人員薪資，公司執行業務人員薪資，企劃人員支出，相關業務雜支及八十七年度公司固定管銷分攤四個月等，共計一百四十一萬三千二百三十八元（原證十三）支出明細表乙件，附此敘明。參、證據：提出合約書、存證信函、計算表、惟馨週報、支出明細等件為證。乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴及假執行均駁回。二、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。貳、陳述：一、按契約並未成立，契約既未成立即無所謂損害賠償之問題，況原告宣稱已依約配合進度履行契約應盡義務，並聲稱被告不但未依上開約定提供足夠之廣告媒體製作及業務銷售費用，並以存證信函催告後，因被告仍未置理，為免損失擴大，於八十七年七月二十日解除契約，惟原告對所稱之『損失擴大』，並未就實際有何損害加以釋明；再者，原告以其於八十七年七月七日以存證信函催告為由，未給予相當期間予以改善，隨即於八十七年七月二十日解除契約，其解約通知是否合法尚存疑慮，抑有進者，原告對其間文件之往返，及雙方數度協調未果之情狀隻字不提，蓋依原告最後所寄發之存證信函所言，應係原告提出新要約，惟被告對原告所附加之要求著實無法接受，予以拒絕（答證一），原告與被告間之契約並不存在。二、退萬步言，縱　鈞院認定契約成立，然契約之解除者，乃當事人之一方，因他方之契約不履行，而行使解除約，使契約之效力溯及消滅，回訂約以前狀態之意思表示。本件原告以被告未依約定提供足夠之廣告媒體製作及業務銷售費用，甚至連銷售必備之銷售海報、銷售平面圖等等均付闕如為解除契約之理由；經查，依雙方合約第肆條約定被告同意給付原告之廣告業務企劃費係按委託銷售期間原告所售出之房地及車位總銷售底價之比率計算，依合約第拾伍、拾陸條約定須於每月五日依付款辦法結算上月得請領之佣金總額並詳列明細製作請款單提供被告簽核，被告遂於每月十五日支付予原告（答證二），惟原告於銷售期間成交屋數為零，致其無法取得廣告業務企劃費，此為雙方契約所約定，原告不加思量，竟聲稱被告不提供足夠之廣告體製作及業務銷售費用，實在誤解。再者，被告於八十七年三月起，即已陸續完成接待中心、各式看板、圍板、戶外定點廣告、ＲＤ、贈品、宣傳車、派夾報、廣告印刷、樣品屋、精神堡壘、旗幟等之廣告（答證三），原告所提示之八十七年四月二十三日中國時報第四０版及八十七年三月十三日聯合報第二０版之銷售廣告，益證，被告對『百年里昂莊園』案場之廣告行銷十分重視，且均在持續進行中，況被告認為廣告企劃係所有行銷策略中最重要者，本件被告公司『百年里昂莊園』案場之第一次現場銷售海報、平面圖及說明書，其重要性自不在話下，至於原告所謂銷售必備之銷售海報、銷售平面圖等均付之闕如，係因原告所企劃之廣告內容著實粗劣，經打樣後仍令被告無法接受，此由答證三媒體５之銷海、說明書（即原告所言之銷售海報、銷售平面圖）原編列之費用為新台幣三十六萬元，僅執行打樣費用三萬二千元即明，原告所言均非實情，被告實已依約履行契約應盡之義務，原告對諸多因素皆心知肚明，惟仍據此加以刁難，原告實無理由得以解除契約。三、再退而言之，企劃銷售合約並非承攬契約，按承攬契約重在工作之完成，報酬給付之時期，須俟工作之完成，所謂『後付主義』是，因而雖施以勞務，而未能完成工作（即未發生預期之結果）者，則無須給報酬，本件若係為承攬契約，原告豈不應於整個『百年里昂莊園』售光出清後，始能請領款項；再者，承攬契約既重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要，即得為再承攬，此與一般企劃銷售合約不同，蓋企劃銷售合約當事人之信賴關係較強，故不得委由他人代為完成，綜上可知，原告與被告間之合約非屬承攬契約，原告依據民法第五０七條規定解約契約，於法無據。四、再者，所謂所失利益，及現在財產增加而未增加之損害，亦即倘無責任原因之事實，即能取得此利益，因此在此事實發生，致無此益可得，是為所失利益，亦即現存財產因損害事實之發生而受妨害，屬消極之損失。按依據雙方合約第肆條約定，被告同意給付原告之報酬，係為本合約委託銷售期間原告所售出房地及車位總銷售底價之比率，惟契約期間，原告並無銷售成績可言，可知其銷售能力之差，再者，原告遽以可得預期之利益，視為所失利益，並妄謂桃園縣八德市所推出之預售屋推案規模統計資料，當地於八十七年一月一日起至八十八年三月三十日止之銷售率為百分之四二‧三一，並引以為據，向被告請求賠償，惟按房地產係屬特殊產品，非常重視個案的地點、特色、以及銷售單價等等，相鄰的二個個案皆有可能呈現截然不同的結果，單憑惟馨周報上所提供之資訊，一來不據代表性，再者，根本無法明確推知此等高銷售率究係為時間累績而成或係在上開所言之三個月期間所成就，其三，原告於所宣稱之銷售期間所銷售之屋數為零，實難令人相信若係由伊來企劃銷售，會有如伊所言之銷售成績，倘原告得據以向被告請求所失利益，則被告在是否亦得據此向原告請求損害賠償？蓋本件若被告委由其他廣告公司銷售也許會有如原告所聲稱之百分之四二‧三一之高銷售率，惟因被告委由原告銷售，其銷售成績為零，致被告因而損失了時間之優勢利益以及實際上之金錢利益，被告是否亦得向原告有所請求？蓋原告與被告簽訂合約之時，對整個案場之優劣應有認知，其風險之評估與承擔能力亦應在其考量，並非有所損失時，再責付他人要求賠償，是原告所請實無理由。五、按原告曾於八十八年五月二十五日之起訴狀中陳述：「．．．經查八十七年一月一日起至八十八年三月三十日止，依桃園縣八德市所推出之預售屋推案規模統計資料，當地上開期間之銷售率百分四二．三一︵原證四：惟馨周報，一九九九年四月三日礢四月九日期，第九十七頁影本乙件︶．．．」，惟查，被告對此有下列二點澄明：（一）本件『百年里昂別墅社區』之銷售方式係屬先建後售；並非屬預售屋，此可由惟馨周報一九九八年六月二十七日至七月三日期，第九十一頁可證︵答辯七︶，原告以預售屋售案規模統計資料即原證四為請求權之證明，實屬疏誤，與事實不符。（二）再者，原告遽以原證四所列之銷售率計其所失利益，論期間亦為不當。觀之，原證四其銷售率之計算期間係自民國八十七年一月一日至八十八年三月三十日，其銷售期間高達十五個月，而原告受被告委為銷售期間只不過為三個月。況依惟馨周報一九九八年六月二十七日至七月三日期，第九十四頁及一九九八年七月四日至七月十日，第八十九頁所載：大桃園各區成屋、結構體推案規模統計資料，自民國八十七年一月一日起算至六月二十三日及六月三十日，其銷售率均僅為六．八八︵答辯八︶，此數據論其期間及其銷售方式均與事實比較貼近。（三）綜上，被告願提供惟馨周報一九九八年四月四日至四月十日，第九十八、九十九頁資料，係關北台灣預售屋、成屋投資興建，報紙廣告排行榜統計與分析，被告公司均有上榜，益證，被告公司對廣告企劃上之開支，向來是不予吝惜，非如原告所言。參、證據：提出存證信函、預算執行表、銷售合約書、草稿、估價單、惟馨週報等件為證。理　　　由一、原告起訴主張被告於八十七年初，委託原告承攬其所欲推出「百年里昂別墅社區」預售屋之廣告業務及業務銷售事宜（下簡稱系爭預售案），兩造約定期間自八十七年三月一日起至同年七月三十一日止，約定報酬為委託銷售期間，如銷售率為五成以下則以房地銷售（含車位）總價為百分之二計算，如銷售率在五成︵含︶以上則以百分之二‧五計算，兩造並約定被告應提供廣告媒體製作及業務銷售費用二千六百萬元以資配合，作為接待中心、實品屋、園藝︵含整地美化工作︶、柏油、透視圖、燈箱、模型、墨線、看板、指示牌、竹架︵含租押金︶、精神堡壘、冷氣、燈光、音響、水電、旗幟、氣球、海報印刷、媒體刊登、廣播錄音託播、派雜報工資︵含DM、郵資︶、SP活動、攝影打字租片費用、現場整理、臨時工資、雜支及其他與銷售相關之費用。詎原告嗣已依約配合進度履行契約應盡義務，惟被告不但未依上開約定提供足夠之廣告媒體製作及業務銷售費用，甚至連銷售必備之銷售海報、銷售平面圖及房地買賣契約書等均付闕如，雖經原告多次催請配合辦理，仍無結果，原告迫於無奈，遂依民法第五百零七條之規定，於八十七年七月七日以存證信函催告被告履行，惟被告仍未置理，原告為免損失擴大，再於八十七年七月二十日解除契約。而被告倘依上開約定配合履行，則原告應可獲得前述預期之約定報酬，故此部分乃屬原告所失利益，而八十七年一月一日起至八十八年三月三十日止，依桃園縣八德市所推出之預售屋推案規模統計資料，當地上開期間之銷售率為百分之四二．三一；再查本件「百年里昂別墅社區」預售屋房地及車位總銷售底價為一十三億零三十三萬元，依前述約定報酬計算方式︵五成以下部分為百分之二︶，則原告所失利益為一千一百萬元︵即總銷售底價１３００３３萬元Ｘ銷售率４２．３１％×２％=１１００萬元︶，茲原告僅請求其中三百三十萬元及其遲延利息等語。二、被告則以：（一）兩造契約並未成立，原告雖提出合約書為證，但該合約書並未用印，自不得作為有利原告之證據，從而，兩造契約既未成立，原告請求自無理由。（二）再者，原告雖於八十七年七月七日以存證信函催告被告履行協力義務，並以之為由，進而主張解約，然而原告未給予相當期間予以改善，其解約通知是否合法尚存疑慮，抑有進者，原告對其間文件之往返，及雙方數度協調未果之情狀隻字不提，蓋依原告最後所寄發之存證信函所言，應係原告提出新要約，惟被告對原告所附加之要求著實無法接受，予以拒絕，原告與被告間之契約並不存在。（三）再退而言之，企劃銷售合約並非承攬契約，按承攬契約重在工作之完成，報酬給付之時期，須俟工作之完成，所謂『後付主義』是，因而雖施以勞務，而未能完成工作（即未發生預期之結果）者，則無須給報酬，本件若係為承攬契約，原告豈不應於整個『百年里昂莊園』售光出清後，始能請領款項；再者，承攬契約既重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要，即得為再承攬，此與一般企劃銷售合約不同，蓋企劃銷售合約當事人之信賴關係較強，故不得委由他人代為完成，綜上可知，原告與被告間之合約非屬承攬契約，原告依據民法第五０七條規定解約契約，於法無據。（四）因原告所企劃之廣告內容著實粗劣，經打樣後仍令被告無法接受，此由答證三媒體５之銷海、說明書（即原告所言之銷售海報、銷售平面圖）原編列之費用為新台幣三十六萬元，僅執行打樣費用三萬二千元即明，原告所言均非實情，被告實已依約履行契約應盡之義務，原告對諸多因素皆心知肚明，惟仍據此加以刁難，原告實無理由得以解除契約。（五）原告雖據民法第二百十六條主張所失利益，但原告於所宣稱之銷售期間所銷售之屋數為零，實難令人相信若係由伊來企劃銷售，會有如伊所言之銷售成績，倘原告得據以向被告請求所失利益，則被告在是否亦得據此向原告請求損害賠償？蓋本件若被告委由其他廣告公司銷售也許會有如原告所聲稱之百分之四二‧三一之高銷售率，惟因被告委由原告銷售，其銷售成績為零，致被告因而損失了時間之優勢利益以及實際上之金錢利益，被告是否亦得向原告有所請求？蓋原告與被告簽訂合約之時，對整個案場之優劣應有認知，其風險之評估與承擔能力亦應在其考量，並非有所損失時，再責付他人要求賠償，是原告所請實無理由。（六）退步言，原告主張所失利益應以百分之四十二．三一計算本件伊應得之報酬亦非公平，蓋『百年里昂別墅社區』之銷售方式係屬先建後售；並非屬預售屋，此可由惟馨周報一九九八年六月二十七日至七月三日期，第九十一頁可證，原告以預售屋售案規模統計資料即原證四為請求權之證明，實屬疏誤，與事實不符。再者，原告遽以原證四所列之銷售率計其所失利益，論期間亦為不當。觀之，原證四其銷售率之計算期間係自民國八十七年一月一日至八十八年三月三十日，其銷售期間高達十五個月，而原告受被告委為銷售期間只不過為三個月。況依惟馨周報一九九八年六月二十七日至七月三日期，第九十四頁及一九九八年七月四日至七月十日，第八十九頁所載：大桃園各區成屋、結構體推案規模統計資料，自民國八十七年一月一日起算至六月二十三日及六月三十日，其銷售率均僅為六．八八，此數據論其期間及其銷售方式均與事實比較貼近等語資為置辯。三、原告主張被告於八十七年三月一日至同年七月三十一日間，將系爭銷售案交於原告承攬，然被告未提供費用刊登廣告，亦未提供銷售必備之海報、銷售平面圖及房地買賣契約，造成原告無法繼續履行契約，原告先於八十七年七月七日發函請求被告履行上開協力義務，惟被告仍拒不履行，原告只得於八十七年七月二十日解除系爭承攬契約等語，業據原告提出銷售合約書、存證信函、支出明細等件為證，然被告僅對收受原告存證信函之事實並不爭執，否認原告主張其餘事實，並以前開情詞置辯。足徵，本件應審酌之爭點為：（一）系爭契約是否成立生效？（二）系爭契約之性質是否為承攬契約？（三）被告究有無違反協力義務？原告解除合約是否適法？（四）原告終止合約如果適法，得否向被告請求所失利益，該所失利益之數額為何？茲將本院得心證之理由敘述如后。四、兩造之系爭契約已成立生效，該契約之性質為承攬契約：（一）按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」；又「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」民法第一百五十三條第一項及第四百九十條分別定有明文，而契約之成立，除非當事人明示或法律有明文之規定外，並不以踐行書面為契約之成立生效要件，換言之，僅需當事人有合致之意思表示即可；又，承攬契約重在工作之完成，雖民法第四百九十條規定承攬報酬應於工作完成時給付，然而，通常承攬人需獲取一定之資金，始能使承攬工作遂行，故當事人間縱有承攬報酬分期給付之約定，並非法所不許，故縱有分期給付之約定，亦對承攬契約之性質不生影響，首開敘明。（二）被告雖否認兩造有成立契約之事實，然被告之業務部經理，即證人何秀真到庭證述：「（是否曾與原告談過房屋代銷案？）有，我們先是口頭約定要他們代銷，他（原告）出員工，只有純企劃．．．本件是約定百分之一．八，我有權（決）定權，當初就已開始做了，當時工程已完成了百分之八十，也開始企劃了，原告也有派員工在現場，報紙廣告也刊登了．．．（書面契約為何未簽妥？有無約定期間？）有口頭約定做半年後就會駐進，本件書面契約在審核時由被告法代同意後才簽立，而口頭只能說大項，而細約則以書面為準，而二者（口頭與書面之）不同，可能是罰責及現場管制不同，其他會一樣，一般大原則不會變動．．．（期間是否是八十七年三月一日至同年七月三十一日止？）可能是．．．」等語（詳見本院八十八年十月十九日言詞辯論筆錄），被告之訴訟代理人於本院八十八年十二月十四日言詞辯論時自認兩造合意以銷售底價之百分之二計算報酬（詳見該日言詞辯論筆錄），足證兩造既有報酬之約定，證人何秀真陳稱「兩造以銷售底價百分之一．八計算報酬」部分證言，恐係時間久遠而有誤記，自不足採；再證人何秀真既為被告之業務部經理，依民法第五百五十四條第一項之規定，其於原告洽談代銷業務，自有代理被告之權限，證人既陳稱兩造已有口頭約定，除了現場管制及罰則外，其餘約定與原告提出之合約書相同，足見兩造已就本件預售案交由原告執行與及其報酬之計算已有合意，該等必要之點意思表示既屬一致，兩造系爭契約自屬成立，至於被告是否於契約上用印，乃是否有書面證據用以證明兩造契約成立之問題，自非定以書面為之不可，被告該項抗辯，洵非可採。（三）又原告提出之系爭合約第二條之約定，被告系以廣告企劃及業務銷售作為交予原告工作之內容，依不動產代銷之常規，當係委託原告處理被告系爭房地所有代銷事務，至銷售案結束為止，考其工作之性質，當屬民法第四百九十條「完成一定之工作」；更何況，再依兩造第十五條約定「付款辦法：甲方（被告）與購屋者完成正式買賣合約簽訂並收齊訂金、簽約金後，支付該戶乙方（原告）應得之佣金百分之九十，餘百分之十待乙方結案請領」，足見被告雖以分期方式支付原告報酬，但必也原告處理代銷案，致被告與一般消費者簽約後，原告該部分工作始為完成，從個別消費者簽約觀之，當符合承攬契約之性質，從而，被告抗辯系爭契約非承攬契約，亦非可採。五、被告確有違反協力義務之行為，原告以之催告被告履行後，復終止系爭承攬契約為適法：（一）第按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不當，致工作毀損、滅失，或不能完成者，承攬人如即時將材料之瑕疵，或指示不當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，及墊款之返還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律規定終止契約者，準用之」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第五百零七條、第五百零九條、第二百六十條、第二百六十三條及第二百十六條第一項、第二項分別定有明文。１、協力義務於承攬契約之特別規定：在吾國民法，不認一般債權人有協力之義務。惟兼需債權人之行為者，債務人得以言詞提出，使債權人發生受領遲延（民法第二百三十四條），此時僅發生債務人責任減輕之問題（見民法第二百三十七條）。然承攬契約重於工作物之完成，定作人常藉著承攬人之特別智識及經驗，得以完成其欲完成之工作；職是，定作物之材料，為定作人所提供時，定作人倘若不提供材料或提供之材料有瑕疵時，必定干擾承攬人契約之履行，例如，定作人定作衣服，應提供衣服之式樣、尺寸、規格、花色或布料等等，至應提供何者，應依兩造之合意而定。從而，吾國民法債篇各論承攬契約章節內，有民法第五百零七條對債權人（定作人）協力義務之特別規定（同德國民法第六百四十三條、第六百四十二條），即定作人未履行其協力義務者，承攬人得催告後，再解除契約。２、承攬契約有關定作人協力義務之性質，及相關規定解釋之探究：惟此種協力義務，非債權人之義務，而為債權人之行為，民法第五百零七條所謂之解除契約，性質上為定作人受領遲延之一種，不以定作人有過失為必要，援此解釋，定作人未為協力之不作為，並不構成給付遲延。但此種看法非無例外，倘依契約之內容，就其必要之協力，對於承攬人而言，定作人亦相當於債務人者，則其協力義務，已轉化為應依契約所負之主給付義務時，自當認為定作人之未為協力，構成給付遲延，不再以受領遲延看待。但協力義務究否為定作人之主給付義務，則應依兩造契約之約定，雙方當事人之真意、誠信原則及交易習慣解釋之，自不待言。再民法第五百零七條僅限於未完成之工作始有適用之餘地，已完成之工作，不適用之。又倘若所需定作人之協力行為，於定作人遲延後已為不能時，則承攬人無須定期催告，得逕行解除契約。３、民法第五百零七條及第五百零九條承攬人得併行主張之：另應探究者，民法第五百零九條之補償請求權與第五百零七條之解除契約權可否併行主張之？德國民法第六百四十二條規定：「工作之完成需有定作人之行為，而定作人怠於為其行為，陷於受領遲延時，承攬人得請求相當之補償。前項補償額一方按遲延之繼續期間及約定報酬之數額，他方依承攬人因此遲延所節省之費用及因自己勞力之其他使用可能取得者而定。」第六百四十三條之規定：「承攬人於六百四十二條之情形，得對於定作人指定應補為其行為之相當期限，並表示如經過此期限不為其行為，即終止其契約，於期限內未補為其行為時，其契約視為廢止。」因終止效力係向將來發生，承攬人仍有我國民法第五百零九條之報酬請求權，依彼邦德國民法之規定，似得併行主張之。而我國民法第五百零七條，係規範定作人受領遲延之特別規定，不以定作人有過失為要件，已如前述，但，民法第五百零九條在定作人有過失時，才能請求損害賠償。足徵，在承攬人援引民法第五百零九條請求損害賠償時，需有定作人可歸責之事由。然，依民法第五百零九條請求已服勞務之報酬；或依民法第五百零七條請求解除契約時，不以定作人有故意過失為要件，雖其主觀要件（尤在主張損害賠償時）與德國法有異，但如果承攬人同時符合兩條文之要件，實無不得讓承攬人併行主張之理由。４、損害賠償之範圍：較成問題者，依民法第五百零七條解除契約，援引民法第二百六十條時，其範圍是否包括所失利益（履行利益）抑或僅以信賴利益為限？實務與學界迭有爭論。ａ．信賴利益說：該條限於請求信賴利益者，係從私法自治原則為出發，認為契約本來給付或為其代替之給付利益之請求，以有效契約之存在為前提，沒有有效之契約，就沒有本來給付或為其代替之給付利益為範圍的損害賠償請求權，是在契約解除後，解除權人不得享有給付利益之保障。易言之，當事人在選擇維持原契約時，始得請求因透過契約之圓滿履行，而遭致之履行利益之損害；而契約被解除時，無所謂契約順利履行可獲致之利益，從而只能請求信賴利益之損害賠償，債權人自當基於二者之利害關係，選擇解除契約請求信賴利益之損害賠償或不解除契約請求履行利益之損害賠償，不應混亂損害賠償範圍之體系。ｂ．履行利益說：最高法院五十五年台上字第一一八八號判例謂：「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求，不因解除失其存在，仍得請求而已。故其賠償範圍，應依損害賠償之法則，如民法第二百十六條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」ｃ．信賴利益說係源於德國法邏輯結構為一貫、嚴謹之解釋，理論上，並無不妥之處，惟於實務之運作上，有時卻無法保障當事人之利益，尤在國際買賣交易實務上，強迫要求債權人死守著已經不能履行之契約，才能請求履行利益，不知其實益何在，亦跌入概念法學之桎梏，反而使債權人因死守著原契約而喪失更多締約之機會，顯見，信賴利益之說法固然嚴謹，但是否符合衡平或當事人之間之利益，不無可疑；況且，最高法院向來將民法第二百六十條之範圍界定在履行利益之範疇，對被害人利益之保護，可謂周詳，不論其價值判斷妥適否，已形成法之確信；更何況，我國民法雖係繼受德國民法，然民法第二百六十條則非繼受該國，今暫不問當時立法者，何以在此點與德國為分道揚鑣之規定，亦不問當時是否意識到該條於實務上所發生之影響，然觀諸國際統一買賣法第四十五條第二項、第六十一條第二項，對此亦為與我國實務同一解釋（履行利益）之規定，而該法於國際行之，漸漸有形成國際慣例之趨勢，具有拘束當事人之效力，故解釋民法第二百六十條時，與時代潮流為同一解釋，實乃當然。ｄ．末查，民法第二百六十條就法律體系言，並非可作為請求權規範基礎之「完全性法條」，蓋其無構成要件，又無法律效果之規定，乃「補充性法條」，故所謂「損害賠償之請求」，當係指如民法第二百二十六條第一項、民法第二百三十一條第一項、或民法五百零七條之規定言，從而，民法第二百六十條自不得為請求權權規範之基礎，需配合其他相關條文始可主張之，甚為顯然。而承攬人主張民法第五百零九條之損害賠償時，其範圍即以民法二百十六條為據，亦無疑義，附此敘明。（二）原告主張被告未提供系爭房地之買賣契約供其向消費者解說，被告並不爭執，亦核與被告之員工，即證人林永和到庭證稱：「．．．買賣契約還沒有交付予原告．．．」等語（詳見本院八十八年九月十日言詞辯論筆錄）相符，該事實可信為真實；至於原告主張被告違反契約應提供費用刊登廣告，以及未提供銷售必備之海報、銷售平面圖等事實，則為被告否認，並以前情詞置辯云云。１、經查，證人何秀真既到庭證稱兩造承攬（代銷）契約之約定內容，除現場管制及罰則外，與原告所提銷售合約內容相同，該部分之證言既為兩造所不爭，自得信為真實，從而，兩造訂立之銷售合約，自得作為解釋兩造承攬契約之依據，首開敘明。２、而依原告提出之該合約（原證一）第十條約定：「業務執行、廣告企劃及廣告媒體之費用：．．．三、廣告費及實施費用由甲方（被告）負擔，項目如下：實品屋、園藝︵含整地美化工作︶、柏油、透視圖、燈箱、模型、墨線、看板、指示牌、竹架︵含租押金︶、精神堡壘、冷氣、燈光、音響、水電、旗幟、氣球、海報印刷、媒體刊登、廣播錄音託播、派雜報工資︵含ＤＭ、郵資︶、ＳＰ活動、攝影打字租片費用、現場整理、臨時工資、雜支及其他與銷售相關之費用由甲方支付」，及第十一條約定「．．．二、甲方（被告）與購屋者之買賣契約書概依甲方（被告）提具之格式內容為準．．．」，足徵，原告主張被告應依承攬契約履行「提供買賣契約書」、「提供業務執行、廣告企劃及廣告媒體之費用」等協力義務為可採信。３、而定作人違反協力義務，只要有違反之事實即足認定，自不以定作人有故意過失為必要，此觀前開說明，即足明瞭，而被告既不爭執未提供買賣契約供原告向消費者解說，其違反協力義務之事實，已甚昭然；又，被告自承僅刊登廣告於八十七年三月十三日聯合報、八十七年四月二十三日中國時報，核與原告之員工，即證人張質生到庭證述相符，復有原告八十八年八月三日庭呈報紙影本在卷可稽，足徵兩造契約存續期間，被告竟僅登報二次之事實洵堪認定；再，被告復於八十八年八月二十四日答辯狀自承僅執行打樣費用三十六萬元，並提出預算執行表（被證五）為證，衡諸一般之房地銷售案，莫非以廣告為招徠客戶之重要方法，被告僅登報二次，執行少許之打印費用，而無大量散發廣告傳單之行為，當然無法使消費者知悉，亦無法激起消費者購買之慾望，被告顯未盡其協力義務甚明。４、雖然被告陳稱原告無銷售實績云云，然而，原告為被告企劃之銷售事項，被告未予配合，亦未密集廣告，或提供買賣契約書供原告向消費者解說，衡情當然無法吸引人潮，亦無法對消費者洽談契約條款，原告自無法遂行系爭承攬契約，足可歸責於被告未履行協力義務所致。雖被告猶辯稱原告企劃能力差，迄八十七年四月五日系爭預售案之銷售率仍為「零」等情云云，然而，被告應負之協力義務，與原告承攬之工作間，原無對待給付之關係，縱始被告之抗辯為真，被告亦不得以原告承攬之工作有瑕疵為由，作為拒絕履行「協力義務」之理由；矧被告迄今未能舉證原告企劃之能力與內容究有何瑕疵，有該等瑕疵是否已催告原告補正，又該瑕疵與兩造之約定有如何不符等事實，以實其說，被告之抗辯，自非可信。從而，被告未能履行協力義務之事實，堪以認定。（三）經查，原告既於八十七年七月七日以存證信函催告被告履行前開協力義務，並陳稱「．．．請儘速配合契約期間依約履行，俾免肇致雙方損失之擴大．．．」，但被告仍不履行，原告遂於八十七年七月二十日解除系爭承攬契約，有原告提出之存證信函可證，被告雖不爭執伊受催告後亦未履行行，然辯稱原告未定期間催告，其解約並不適法云云。但查，原告已於催告函中言明被告應儘速履行，並於近二週後始終止契約，其予以被告履行協力義務之期間已屬相當，自應解釋原告已予被告相當之期間，請求被告履行，從而，原告以之終止系爭承攬契約，應屬適法，被告之抗辯，亦為無據。六、原告得請求被告賠償伊所失利益之數額：（一）原告既已合法終止系爭合約，依前開規定及說明，原告自得請求被告賠償伊所失利益。而原告所失利益之計算，自應以被告若依約履行，原告在客觀上可獲得之報酬為據。經查，原告主張以銷售底價（十三億零三十三萬元）其中百分之二作為報酬之請求計算基準，該等事實既為被告所不爭執，亦有證人何美真之證言及原告提出之計算表為據，該事實足信為真實。惟，原告主張銷售率應以百分之四二．七一計算，則為被告所否認，並認為銷售率應只有百分之六．八八云云。（二）但，被告既對原告提出惟馨週報（第四十六期）於八十七年一月一日至八十七年七月二十八日間桃園八德區成屋、結構體推案規模一覽表中該區之銷售率為百分之一八．七七並不爭執（見本院八十九年二月二十二日言詞辯論筆錄），而該項期間，與兩造約定承攬工作之期間（原告於八十七年七月二十日解約，契約期間自應計算八十七年三月一日至八十七年七月二十日止，共一四二日）自屬相近，至於兩造提出其他惟馨週報之統計銷售量期間，統計期間都有過長、過短或期間與兩造約定不符合之弊，自不足為計算銷售率之客觀依據；更何況，該週報所統計之銷售率，兼有涵蓋本件銷售案，然因被告未能提供協力，致原告無銷售實績，故前開銷售率之統計，自得作為原告計算所失利益之最低標準。然該銷售率（百分之一八．七七）乃從八十七年一月一日累積至八十七年七月二十八日（共二百零九日）之總數（該銷售率並非各月銷售率之平均值，否則，連續六個月有百分之一八．七七的銷售率即已突破百分之百，此部分原告之主張容有錯誤，不值憑採，應予指正），然兩造契約之存續期間為一百四十二日，故應依比例計算其銷售率，從而，原告得向被告請求之損害為三百三十一萬六千四百四十元（計算式：１３００３３萬Ｘ１８．７７％Ｘ１４２＼２０９Ｘ２％＝３３１．６６４萬），今原告僅請求其中三百三十萬及其遲延利息，自屬有理由，應予准許。七、本件判斷之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦之方法，對本案之判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、假執行之宣告：兩造均原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　　七　　　日民事第四庭法　　　官趙子榮 ``` 右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　　十　　　日法院書記官　林鈴芬

臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二二二０號

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