臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四○九一號｜法律人

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度訴字第四○九一號原　　　告　　源力興業股份有限公司法定代理人　　乙○○ 訴訟代理人　　林良財律師複　代理人　　游香瑩律師被　　　告　　三豪有限公司法定代理人　　甲○○ 訴訟代理人　　葉繼學律師　住臺北市○○○路○段九○號十樓右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬零伍佰陸拾肆元，及自民國八十八年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒拾壹萬零伍佰陸拾肆元或同面額之彰化商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：壹、聲明： (一) 先位聲明：被告應給付原告新臺幣( 下同 )一百一十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 (二) 備位聲明：被告應給付訴外人仲誠機械工程有限公司一百一十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告代位受領，並願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：一、緣原告前於民國八十七年五月三十日與訴外人仲誠機械工程有限公司( 下稱：仲誠公司 )訂立消防工程合約，約定由原告承作仲誠公司向被告三豪有限公司所承攬新建工程中之消防工程，內容含消防器材之買賣及相關工程之施作，合約總金額為一百五十萬元。合約成立後，原告均已依約履行，惟仲誠公司嗣後卻因財務周轉困難，無給付原告未付工程款。原告於仲誠公司財務發生困難後，原本不擬繼續履約，以免損失繼續擴大。然仲誠公司為要求原告繼續履約，乃向原告保證稱其得向被告請領工程款，且被告亦已同意原告得直接向其請領工程款並有第一順位權利云云。原告為求慎重，乃向被告求證，經被告實際負責人傅忠正先生出面向原告保證確有仲誠公司之未領工程款等情事，且稱如仲誠公司出具書面同意由原告直接向被告請款，該公司將全力配合云云。至此，原告遂不疑有他，而於八十八年元月四日與仲誠公司達成協議書，載明「差額部分新臺幣壹佰壹拾捌萬元整，甲方( 按指仲誠公司 )同意授權乙方( 按指原告 )直接向三豪有限公司請款，且有第一順位權利，並請三豪有限公司從其未請款部分直接扣除予乙方。」等語，該協議書共一式三份，除甲乙雙方各執一份外，另一份交予被告，詎前揭協議書簽立後，原告雖努力配合完成消防安檢事宜，惟於原告完成工程欲向被告請領系爭款項時，被告竟置之不理。令原告有深受被告及仲誠公司共同詐欺之感。二、原告與仲誠公司簽訂之協議授權書係債權讓與性質，而非被告所稱代理權之授與，且原告亦已踐行債權讓與通知程序： (一)原告與仲誠公司於八十八年元月四日所簽立之上開協議書既載明原告得直接向被告請款，依雙方當事人真意，應屬債權讓與性質。蓋按上開協議書之簽立，係因被告出面促成，簽立過程中被告亦再三向原告保證確有工程款可領，協議書簽立後亦曾制作副本交被告收執，已踐行通知債務人程序。協議書名稱雖為「協議授權書」，惟契約解釋應探求當事人真意而不拘泥於文義，本件協議書依當事人真意應屬債權讓與性質，而非被告所稱僅係代理權之授與。 (二)又按民法第九十八條明定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，是為解釋意思表示之主要原則。解釋意思表示則以探求當事人真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求。意思表示的解釋以雙方當事人真意為準，即使雙方所使用及了解的文義異於尋常，仍應作為解釋依據。民法第九十八條所謂「不得拘泥於所用之辭句」就是不得以辭害義，不能完全按照表面文字而為解釋( 參照施啟揚者，民法總則，頁二三八〡二四一 )。 (三)本件係因仲誠公司積欠原告工程款，為使原告繼續履約，雙方始簽立協議授權書，載明仲誠公司同意原告直接向被告請款。當事人之真意，在於原告得直接向被告請求給付其應付予仲誠公司之工程款，以清償仲誠公司積欠原告之款項。原告向被告請領款項，係基於為自己之意思而為，故原告領取款項後無須交還予仲誠公司。本件當事人均非具法律專業知識之人，其所使用之文字名稱雖為「協議授權書」，惟解釋意思表示不得拘泥於所用之辭句，完全按照表面之文字解釋已如前述，故探求當事人真意，實為債權讓與性質無疑。蓋苟如被告所稱僅為代理權之授與，原告豈非於請款後須將所請領之款項返還予仲誠公司，始符代理制度之本旨，是本件原告與仲誠公司所簽立之協議授權書應屬債權讓與之性質甚明。 (四)按債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一效力。民法第二百九十七條定有明文。茲查原告與仲誠公司於八十八年元月四日簽立協議授權書後，次日即將正本送至被告公司，嗣後亦曾傳真上開協議權書予被告公司，此亦經證人傅忠正於鈞院八十九年一月十七日、八十九年四月二十四日庭訊證稱確收到原告傳真上開協議授權書，另依原證四被告公司傅忠正發予原告之函末段記載「奉上．．．您( 源力興業乙○○ )與仲誠公司劉松發先生的協議授權書．．．」，亦足證原告已通知被告，即原告已踐行債權讓與通知程序。三、退而言之，本件即令認為尚不生債權讓與效力，訴外人仲誠公司對於被告仍有工程款債權存在。因系爭工程早已完工，仲誠公司迄未向被告追索工程款，顯然仲誠公司已怠於行使權利，原告自得依民法第二百四十二條規定，以自己之名義代位向被告請求給付工程款，原告爰依法追加備位聲明。又原告追加備位聲明係行使債權人代位權，以債權人地位，代位行使債務人即訴外人仲誠公司對第三債務人即被告之訴權。代位訴訟之訴訟標的為債務人即仲誠公司對於第三債務人即被告之權利義務關係【參照楊建華著，民事訴訟法問題研析(三)，中華民國七十八年五月印行，頁三五九、三六二〡三六三】。基於訴訟經濟、紛爭一次解決原則及防止裁判牴觸，爰追加備位聲明，請求鈞院就先位聲明審理如認無理由，即就備位聲明審理，如認定先位聲明認有理由，即無須就備位聲明為裁判。四、又仲誠公司，對被告應有債權額六百九十五萬二千四百元存在： (一)查被告於答辯狀所提證二〡五、二〡八、至二〡十、二〡十三、二〡十五至十六、二〡十八至二〡二二、至二〡二六計十三筆款項，即附表一項次五、八〡十、十三、十五〡十六、十八〡二二、二六，總額為五百七十八萬五千一百二十三元，原告均否認為被告支付予仲誠公司之工程價款，蓋查前揭款項支付之對象均非仲誠公司，自不應計入被告支付仲誠公司之工程款，而應予以扣除。是被告支付予仲誠公司之工程價款應為八百零二萬七千六百元( 13,812,723-5,785,123=8,027,600 )，依被告與仲誠公司間約定工程款總價為一千四百九十八萬元扣除被告支付之工程款八百零二萬七千六百元，仲誠公司對被告尚有六百九十五萬二千四百元之債權( 14,980,000-8,027,600=6,952,400 )。 (二)按依營業稅法第三十二條第一項本文規定，營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時效，開立統一發票交付買受人。換言之，統一發票之開立關係，應僅存在於營業人與買受人之間，任何營業人開立發票交予非其交易對象之人，或任何買受人收受非其交易對象所開立之統一發票，均屬違反營業稅法有關規定，且有逃漏營業稅或幫助他人逃漏營業稅之嫌，合先敘明。本件被告既主張訴外人仲誠公司與其簽立合約書，被告並已依約給付各期款項，則依法被告公司應收受仲誠公司開立之工程款發票，以憑報稅，始合乎稅法有關規定。茲查本件被告執非其直接交易對象之立達鋼鐵公司等所開立之發票，主張其已支付款項予仲誠公司。被告所為主張顯然違反稅法相關規定，其以非交易對象所開立之發票證明已支付予仲誠公司工程款之部分事實，自非法所可採。 (三)且被告主張依其與仲誠公司合約書第七條第五款約定之內容，給付予吉輝機電工業有限公司( 下稱：吉輝公司 )之載貨電梯工程款共四十三萬二千元，亦為系爭工程款之部分云云，顯不足採。蓋依仲誠公司與被告合約書第七條施工內容第五項約定，新設載貨電梯2x1臺( 1.5mx2.5m ) ，原有載貨電梯遷移ｘ一臺，既未約定電梯價款由仲誠公司負擔，是則被告主張電梯款亦為系爭工程款之部分洵屬無據。再原告亦否認被證六、被證六之一至被證六之十實質之真正，且被告先後二次主張之金額不符，亦未列出明細表，以確認主張之實際金額。況被證六、被證六之一為吉輝公司承作被告電梯整修工程之付款明細核對單及採購單。被證六之二至被證六之五為被告開立予吉輝之支票，被證六之六至被證六之八為被告向定亨企業有限公司( 下稱：定亨公司 )採購懸吊式吊車導軌( 象鼻子 )、載貨升降電梯修改整理，包裝滾輪輸送機之付款明細核對單及採購單，被證六之九為被告開立與定亨公司之支票，被證六之十為被告八十八年一月應付款項明細單( 定亨 )，皆與仲誠公司無涉，且亦未包含於仲誠公司與被告合約約定之施工內容中。綜上，被證六、被證六之一至被證六之十皆不足證被告給付予吉輝、定亨公司之款項為系爭工程款之部分，是被告主張電梯款亦屬系爭工程款之部分，自不足採。被告於八十九年六月十七日答辯(四)狀稱惟原告既否認其為系爭工程之部分，而原告所主張工程之完工復僅止於政府主管機關對廠房建築本體及消防系統之驗收，故被證一號契約第七條施工內容第五款關於新設載貨電梯及原有載貨電梯遷移之工程，以及同條第二款關於塗裝房、輸送鏈條、烤漆房之設備遷移，第四款貨櫃碼頭區屋頂浪板更新以及第六款貨櫃碼頭新設卸貨平台工程，既均不在完工驗收之列，且被告復否認仲誠公司業已依約完成此部分之施工內容，原告就此部分主張完工並請求給付工程款，即屬無據云云，亦非屬實，蓋因原告依前所述謹否認電梯款屬系爭工程款之部分，並未如被告所稱為上開主張。 (四)被告主張就仲誠公司積欠被告之借款債務一萬五千元及貨款債務九千七百一十三元，依法行使抵銷權云云，亦屬無據：原告否認被告所提出之被證四、被證四之一、被證五及被證五之一實質真正，而被證四、被證四之一係現金支出傳票，不足證被告確已交付款項予仲誠公司而有借貸之事實，自不足據以認定仲誠公司積欠被告公司借款債務一萬五千元。且被證五為發票，其上無出具人之章戳亦無仲誠公司之簽認，不足證仲誠公司確有積欠被告貨款債務之事實。被證五之一係被告公司單方出具之客戶電話訂購確認單，其上無仲誠公司之簽認，自不足證仲誠公司確有積欠被告貨款債務九千七百一十三元。綜上，被告主張仲誠公司積欠被告公司借款債務一萬五千元及貨款債務九千七百一十三元，洵屬無據，自無從行使抵銷權。五、再被告辯稱仲誠公司逾期完工云云，顯非事實： (一)查仲誠公司與被告所簽立之合約書，關於施工期限係約定「乙方( 按指仲誠公司 )正常施工為一百八十個工作天，但為配合甲方( 按指被告 ) 之需求，乙方同意儘可能在八十七年七月三十一日前竣工完成( 不含簽證時間 )」( 合約書第六條參照 )，是認定系爭工程是否有逾期完工情事，首須釐清究係以一百八十個工作天抑以八十七年七月三十一日為完工期限之認定標準？如係以一百八十個工作天為標準，則仍須釐清工作天之計算始點及計算方法為何，茲分述如下：１、依前揭施工期限約定，原則上完工期限應以一百八十個工作天為認定標準。至於乙方承諾為配合甲方需求，儘可能於八十七年七月三十一日前完工部分，則因被告未證明曾向仲誠公司提出要求其提前於八十七年七月三十一日前完工之「需求」，且條款僅要求仲誠公司「儘可能」配合施工，解釋上仲誠公司並無須於八十七年七月三十一日前完工之契約義務。況條款約定「不含簽證時間」，認定上亦須扣除申請消防安全設備檢查所耗費之時間。２、次查本件工程合約雖係於八十七年三月間簽約，然查該工程並非於簽約後即得動工。事實上，系爭工程遲至八十七年四月二十七日始取得建造執照，而依該建照所載，系爭工程款須於領照後六個月內開工，且應於開工前辦妥消防審查手續。系爭工程經查係於八十七年五月十九日始通過消防安全審查，此有桃園縣警察局簡便行文表可查，而於消防審查通過後，被告始於八十七年六月五日正式申報開工【收件文號為( 八七 )六二一五】。而工作天之計算，以向工務機關申報開工之日起算，為司法業務研究會及司法院第一廳所肯定，是系爭工程工作天之計算，應自前揭正式申報開工日即八十七年六月五日起算，在此之前並無起算工作天之餘地。３、關於工作天之計算方法，通說認為除當事人有約定應依其約定辦理外，應斟酌工作之內容、當地社會觀念及工人實際上得工作等情形計算。一般認為下雨天、假日及民俗假期均應扣除，不計入工作天之內。茲查本件自前揭申報開工日八十七年六月五日起算，算至被告所自認已完工之期日即八十八年元月五日，其日曆天共計二百一十四天而已，其間如扣除星期假日三十一天、週休二日假十四天、國定假日六天，僅剩一百六十三天，其工作天已低於合約所定之一百八十天，如再扣除其間因下雨無法工作之天數，其計算所得之工作天數將更少。４、依據中央氣象局所統計之八十七年中壢地區之降雨資料顯示，六月份( 六月五日以後 )降雨之天數為十天( 假日已扣除 )、七月份為九天、八月份為八天、九月份為十天、十月份為十二天、十一月份為六天、十二月份為十一天，合計自六月五日起至十二月三十一日止下雨天共計六十六天。此類下雨天，於計算工作天時依法自應予以扣除。總計本件工作天，於扣除前述例假日及下雨天後，實際計算所得僅為九十七天( 000-00-00-0-00=97)，遠低於合約所定之工作天，顯見本件並無被告所稱仲誠公司逾期完工情事。５、關於原證九文書之手寫部分文字，係原告公司法定代理人乙○○先生所書，僅為原告與訴訟代理人內部之討論意見而已，惟該手寫內容原告訴訟代理人於八十九年三月六日準備(二)並未採納之，而僅引用原證九中央氣象局八十七年中壢地區降雨資料。詎被告於八十九年三月三十日答辯(三)狀引用原證九手寫部分文字記載並主張該手寫文字為仲誠公司提出於建管單位之附件，下雨天應為二十二天，是於八十八年元月七日即應完工，惟事實上完工日期為八十八年三月五日云云，實屬無稽。６、查本件依被告與仲誠公司合約書約定觀之，雙方並未就工作天計算方式有所約定，被告稱被告公司與仲誠公司就竣工期限約定為八十七年七月三十一日，顯然雙方已合意就下雨天及假日等因素排除在外云云，顯不足採： ⑴按依司法業務研究會及司法院第一廳之研究結論：「工作天除當事人有約定，應依其約定辦理外( 如約定若干晴雨天完工，則下雨天亦應計算入工作天 )應斟酌工作之內容、當地社會觀念、工人實際上得工作情形等計算．．．」，所稱「除當事人有約定，應依其約定辦理」係指就工作天之計算方式，當事人有所約定而言，查本件依被告與仲誠公司合約書第六條關於施工期限之約定觀之，原則上完工期限應以一百八十個工作天為認定標準，雙方並未約定竣工期限為八十七年七月三十一日，亦未就工作天計算方式有所約定，自非上揭研究結論所指當事人有約定應依其約定辦理之情形至明，自無從推論出雙方已合意就下雨天及假日等因素排除在外。故被告稱其與仲誠公司就竣工期限約定為八十七年七月三十一日，顯然雙方已合意就下雨天及假日等因素排除在外云云，顯不足採。 ⑵本件被告與仲誠公司未就工作天計算方式為特別約定，於計算工作天時自應扣除下雨天及假日，殊不因系爭工程建物是否屬增建及是否於室內進行而有所區別： ①查關於工作天之計算方法，通說認為除當事人有約定應依其約定辦理外，應斟酌工作之內容、當地社會觀念及工人實際上得工作情形等計算。一般認為下雨天、假日及民俗假期均應扣除，不計入工作天之內。當事人如有特別需求考量將下雨天及假日計算入工作天者，自應於契約中特別約定之。查本件被告與仲誠公司合約書中並未就此為特別之約定，前已述之，則依上說明，本件系爭工程於計算工作天時，自應扣除下雨天及假日。 ②被告稱因系爭工程為被告舊有廠房增建，且依證人傅忠正於八十九年四月二十四日庭訊所陳，系爭工程主體於八十七年八月底完工，剩餘工程均在建築主體內施作，室外氣候之晴雨與工程進度無關，原告主張應將下雨天、假日扣除與契約當事人真意不符，違背前揭研究意見云云，顯屬無據。蓋依被告所舉被證二十二興建工廠查驗證明書及被證一號合約書第一條，僅得認系爭工程為廠房增建案，依建築法第九條規定，增建指於原建築物增加其面積或高度者。惟此並無從證明被告與仲誠公司已合意將下雨天及假日等因素排除在影響施工條件之外，亦無從據以認定仲誠公司施作系爭工程時，均在被告公司舊有廠房內作業，絲毫不受氣候晴雨之影響，另所舉被證二十三照片四幀亦僅屬部分工程，不足認定有被告所主張上開事實。按工作天之計算標準依通說核算之參考標準並不包括系爭工程是否屬增建，蓋工程施作過程應綜括整體工程進行情形，而非割裂計算，系爭工程縱為廠房增建案，惟依合約書第七條施工內容觀之，諸多施工內容仍受氣候晴雨影響，如原有廠房拆除、增建範圍內之設備遷移、建築本體新作、貨櫃碼頭區屋頂浪板更新、貨櫃碼頭新設卸貨平台一式等，另其餘工程之材料運送、工人調度等均足以影響工作天之計算。況退而言之，縱系爭工程部分係於廠房內作業，依證人傅忠正八十九年四月二十四日庭訊陳稱，系爭工程主體於八十七年八月底完工，剩餘消防設備、貨櫃碼頭等工程均在建築主體內施作( 原告否認之 )，計算工作天時仍應扣除下雨天、假日，按依司法業務研究會及司法院第一廳研究意見，工作天不僅指室外工作，習慣上亦有兼指室內工作者( 即室內工作，雨天仍應扣除 )。下雨天，如整天下雨固無論，即如上午下雨，下午不下雨，依一般慣例，亦足影響工人起工及施工現場之調度，亦不應計入工作天( 僅計半天 )。故系爭工程之部分縱係於廠房內施工，惟依上揭研究意見，室內工作，雨天仍應扣除，故計算工作天時，仍應扣除下雨天、假日。另於室內工作工人實際上是否得工作，實際上亦受氣候晴雨影響，蓋工人之起工及施工現場調度均足影響工人工作，故原告主張扣除假日、下雨天要無與上揭研究意見相抵觸情事。 (二)系爭工程完工日為八十八年一月五日，仲誠公司並無逾期完工事實：１、系爭工程完工日為八十八年一月五日，此事實業經被告於八十八年十二月二十日答辯狀自認，此詳該書狀陳稱「．．．仲誠公司違約遲至八十八年元月五日始完工通過桃園縣警察局之消防勘查．．．」等語即明。另依桃園縣消防局桃消預字第一三七四六號書函記載，系爭工程確於八十八年元月五日已通過消防安全檢查，並經桃園縣消防局以桃警消字第二三八六六號簡便行文表函復縣府工務局在案，是本件工程之完工日為八十八年元月五日，應毋庸置疑。２、查仲誠公司與被告所簽立之合約書，關於施工期限係約定「乙方正常施工為一八○個工作天，但為配合甲方之需求，乙方同意儘可能在八十七年七月三十一日前竣工完成( 不含簽證時間 )」( 合約書第六條參照 )，另關於逾期罰款係約定「乙方如未能在正常工作天內完成本工程( 不含簽證時間 )，每逾一日罰工程款總價之千分之一。」( 合約書第九條參照 )，依上揭條款約定既為「乙方如未能在正常工作天內完成本工程( 不含簽證時間 )．．．」始計罰違約金，是仲誠公司完工日之計算自應以一八○個工作天計算，認定上且應扣除申請消防安全設備檢查所耗費之時間，雙方亦於合約約定「不含簽證時間」即係考量施工工期可能受簽證申請時間影響而特別約定，是計算工作天時，認定上應扣除申請簽證時間。系爭工程完工日既於八十八年元月五日通過消防安全檢查，縱依建築法規需經向主管機關建管單位報完工申請使用執照等手續，惟依條款約定係不含簽證時間，且未約定仲誠公司負向建管單位申請簽證之義務，則仍應以八十八年元月五日為完工日。３、另依建築法第五十三條第二項就建築期限規定，前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期。但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。故桃園縣政府工務局建照執照所載規定竣工期限八十八年三月五日僅為主管機關為便於行政管理而為，惟系爭工程是否完工仍應依實際完工日及當事人間約定之計算方式認定之。４、仲誠公司不負向建管單位申請簽證之義務，退而言之，仲誠公司縱負申請簽證義務，亦僅負申請建照執照之義務，而不及於申請使用執照，蓋依被告與仲誠公司簽立之合約書條款約定觀之，並未約定仲誠公司負有向建管單位申請簽證之義務，且系爭工程並非仲誠公司向建管單位申請使用執照。按依桃園縣政府工務局於八十九年五月二十二日函覆鈞院所檢送之桃縣工建使字第五二三號使用執照案卷內容，其上起造人載為被告三豪公司，監造人徐有忠，承造人合勤營造股份有限公司，均非仲誠公司。故申請使用執照自係由被告自行辦理或委託他人代辦。且依建築法第十三條規定：「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限．．．」，同法第三十一條復規定：「建照執照或雜項執照申請書、應載明左列事項：一、起造人．．．。二、設計人．．．」。是申請建照執照時須有建築師為設計人始得申請。仲誠公司依約並不負申請簽證之義務，縱依原證一號合約書第七條第九款約定，仲誠公司亦僅負申請建照之義務。蓋依建築法規定，須有建築師為設計人始得申請建照，故上開契約約定「建築師設計簽證」係指申請建照而言。又被告稱簽證指工程完竣時，須會同監造人申請使照之程序，顯非事實。蓋申請建照時依法須建築師為設計人始得申請，非僅於申請使照程序始有建築師簽證問題。且申請使照時，依法為起造人會同承造人及監造人申請，此尚與建築師之設計無關，是自不足認合約書約定之「建築師之設計簽證」中之簽證係指申請使照之程序。另被證一合約書中第八條付款方式第四款、第九條逾期罰款及第十一條保固期限之約定，條款文字雖有簽證二字，惟依其內容觀之，並非當事人雙方就簽證之義務歸屬有所約定，仲誠公司依此並不負申請簽證之義務。再仲誠公司雖為系爭工程實際上承造人，惟並不因此即負申請簽證之義務，至仲誠公司之負責人劉松發簽收系爭工程消防安全設備通過勘查之通知文件至多僅表示其代為簽收，不因此即解為仲誠公司負申請簽證之義務。退而言之，仲誠公司縱負申請簽證義務，亦僅負申請建照執照之義務，而不及申請使用執照。查上揭合約書關於施工內容約定「建築師之設計簽證」( 合約書第七條第九點參照 )，係指申請建照執照，與申請使用執照無涉，故仲誠公司縱負申請簽證義務，亦僅負申請建照執照之義務，而不及於申請使用執照。綜上，系爭工程於八十八年元月五日通過消防安全檢查，完工日為八十八年元月五日，仲誠公司並無逾期完工事實。是被告於八十九年三月三十日答辯(三)狀稱本件仲誠公司在依正常工作天計算完工期限之情形下，亦有至少五十七天之遲延，從而被告主張依合約第九條每逾一日應扣罰工程總價款千分之一之約定，亦應扣罰仲誠公司違約罰款共八十五萬三千八百六十元，自不足採。六、退而言之，本件被告所主張之違約金亦屬過高，應予核減： (一)按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院七十九年臺上字第一六一二號著有判例。且按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文。 (二)合約書約定之違約金過高：合約書第九條約定逾期罰款：「乙方如未能在正常工作天內完成本工程 ( 不含簽證時間 )，每逾一日罰工程款總價之千分之一」此約定之違約金額過高，應予酌減。蓋按工程未興建與已興建接近完工時違約情況不盡相同，約定皆以同一比例計算違約金顯不合理。且本件仲誠公司並無逾期完工情事，已如前述。惟如認本件有逾期完工情形，其逾越完工期限所未完工部分，屬微乎其微。此業經證人傅忠正於八十九年四月二十四日庭訊時證稱「．．．本件工程主體於八十七年即已完工，剩餘附屬工程如消防設備、貨櫃碼頭未完工，惟此不影響生產．．．」可明。參酌實務上有以違約金之計算，應「審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情，認應以未完成工程之價額計算違約金，始符公平原則」之案例( 詳臺灣高等法院八十五年上易字第一五四號判決 )，本件違約金之計算應以未完成之部分價額作為計罰違約金之基礎。依上所述，顯見被告所主張仲誠公司逾期完工日數為一百五十八天，每日以合約總價千分之一計罰違約金共二百三十六萬六千八百四十元整云云，應非實在，該筆違約金共二百三十六萬六千八百四十元整之工程款依法應予保留。七、被告另稱原告之請求應受雙方八十八年六月二十一日協議內容雙方所為三十萬元之限制云云，自不足採。按依兩造雙方協議書第四條約定，本協議書自乙方( 按指被告 )履行第二條約定事項完畢時起生效。查上開協議書因被告未依約履行第二條約定事項，故自始未生效，並無拘束雙方當事人之效力，原告謹更正前就此所為陳述。另被告於八十八年十二月二十日答辯狀亦為如是主張，是被告稱原告之請求應受原證三號雙方所為三十萬元協議之限制云云，自不足採。八、末查，按依仲誠公司與被告簽立之合約書付款方式約定「保留工程總價之百分之十，作為驗收簽證后付款約計：新臺幣一百五十萬元整」( 合約書第八條第四點參照 )。茲查仲誠公司與原告於八十八年元月四日簽立原證二協議書屬債權讓與性質，前已述及並經踐行通知程序，依證人傅忠正於八十九年四月二十四日庭訊證稱「．．．另我們於八十八年三月間有與原告、仲誠、合勤結算工程款．．．合勤工程款因合勤須開發票始得向縣府請領使照．．．」，可知系爭工程被告於八十八年三月間結算工程款前仍未請領使照，依合約書約定，既尚未經簽證，則仲誠公司對被告應至少仍有一百五十萬元整之工程保留款債權存在。至被告主張給付予非仲誠公司之款項屬系爭工程款之部分，仲誠公司逾期完工扣罰違約金，就貨款債務、借款債務主張抵銷等俱屬無據，是原告之訴顯有理由。叁、證據：提出 (一)買賣合約影本一份； (二)授權協議書影本一份； (三)協議書影本一份； (四)傅忠正八十八年三月二十日書函影本一件； (五)桃園縣政府工務局建造執照影本一件； (六)桃園縣警察局簡便行文表影本一件； (七)司法院第一廳研究意見一則； (八)人事行政局公務機關假期一覽表一件； (九)中央氣象局八十七年中壢地區降雨資料一件； (十)臺灣高等法院八十五年上易字第一五四號判決一則；(十一)桃園縣消防局書函影本一件為證。乙、被告方面：壹、聲明： (一)原告之訴駁回。 (二)如受不利判決，願供相當之現金或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單為擔保免為假執行。貳、陳述：一、原告與仲誠公司簽訂之協議授權書，其內容僅係代理權之授與，並不具債權讓與之性質：按本件原告據以請求之理由，無非為：訴外人仲誠公司對於被告有工程款之債權，而原告與仲誠公司於八十八年元月四日所簽立之原證二號協議書屬債權讓與之性質，且該協議書簽立後原告曾制作副本交被告收執，已踐行通知債務人之程序，原告自得依法向被告請求系爭款項云云。惟查被告從未接獲上開協議授權書之交付。原告所稱該協議書簽立後亦曾制作副本交被告收執云云，並非事實，理應先予辨明。且縱觀原證二號原告與仲誠公司間協議授權書之內容，非但全文絕無「債權讓與」之文字，且該協議書之名稱為「協議授權書」，其間第二條之內容，更記載為：「甲方同意授權乙方直接向三豪有限公司請款．．．」等語；此外該協議書就仲誠公司對於被告究竟具有如何之債權？多少數額之債權？皆無記載。顯見該協議書之性質僅為( 請款 )代理權之授與，而不具債權讓與之性質。原告公司誤以其具有債權讓與之效力，據為本件請求之基礎，並以自己之名義起訴請求，於法顯有未洽。二、仲誠公司於八十八年元月四日與原告協議之時，對被告已無任何債權： (一)查被告與仲誠公司固曾於八十七年三月間簽立合約書，由被告公司委託仲誠公司承造位於中壢市○○區○○路七號之被告公司廠房工程，約定工程總價為一千四百九十八萬元，惟於工程進行期間，被告陸續支付工程價款共計一千三百八十一萬二千七百二十三元( 請詳附表所列明細 ) ，另因仲誠公司違約遲至八十八年元月五日始完工通過桃園縣警察局之消防勘查，距雙方約定之完工日期八十七年七月三十一日，已遲延達一百五十八日；是依前開合約第九條每逾一日應扣罰工程款總價千分之一之約定，被告尚得扣罰仲誠公司違約罰款計二百三十六萬六千八百四十元( $14,980,000元x0.001x158天=$2,366,840 )。換言之，扣除被告業已支付之工程價款及仲誠公司逾期完工之違約罰款，迄至八十八年元月五日止，仲誠公司至少尚欠被告公司一百一十九萬九千五百六十三元( $14,980,000-$13,812,723-$2,366,840=-$1,199,563 )。此外，仲誠公司在此之前尚分別積欠被告公司借款一萬五千元、貨款九千七百一十三元以及因承建前開廠房工程，由被告公司墊付之電梯整修工程費四十三萬二千元等，尚未結清。質言之，至八十八年元月五日止，被告公司對於仲誠公司既已不負任何債務，斷無如原告所稱：向原告保證確有仲誠公司之未領工程款，或出面促成原告與仲誠公司簽立協議云云等情。 (二)又原告於八十九年一月十七日所提出之準備(一)狀中，固否認被告於答辯狀所提證二〡五、二〡八至二〡十、二〡十三、二〡十五至十六、二〡十八至二〡二二及二〡二六共計十三筆款項，即前揭答辯狀附表項次五、八至十、十三、十五至十六、十八至二二及二六，總額為五百七十八萬五千一百二十三元之款項為被告支付予仲誠公司之工程價款。換言之，原告否認被告支付予立達鋼鐵股份有限公司( 共$2,799,010元 )、富邦鋼鐵股份有限公司( 共$1,114,493元 )，力行建築師事務所( $495 ,400元 )、合勤營造股份有限公司( $150,000元 )及新明水泥股份有限公司( $800,000及$426,200元 )等之款項，為被告應支付予仲誠公司之工程款項。惟查：１、立達鋼鐵股份有限公司( 下稱：立達公司 )及富邦鋼鐵股份有限公司( 下稱：富邦公司 )所供應之鋼材，均為支應系爭廠房增建工程所用，其經仲誠公司之同意，由被告公司直接與該等公司簽約，並以國內信用狀等方式直接支付貨款予該等公司；此除有被告公司出具予仲誠公司之證明書外，另鋼材驗收單上均有仲誠公司負責人劉松發先生以經辦人身份簽收，及該等公司出貨之時間，均在系爭工程進行期間等節足證。是被告公司支付予立達公司及富邦公司之鋼材款項，應由系爭工程款中扣除，應無疑義。２、又按系爭工程之承包商仲誠公司，為承攬系爭廠房增建工程，乃委由力行建築師事務所進行系爭工程之設計。故附表項次八，支付予力行建築師事務所之四十九萬五千四百元，為仲誠公司指示支付之款項，乃應由系爭工程款中扣除，並無不當。３、另按被告支付予合勤營造股份有限公司( 下稱：合勤公司 )之十五萬元，亦屬本件工程款之部分。蓋合勤公司不僅係仲誠公司承作系爭工程之混凝土幫浦車供應商，且為租借牌照給仲誠公司承做系爭工程之公司，故經仲誠公司之指示，被告遂支付十五萬元之工程費用予合勤公司。４、又按被告支付予新明水泥股份有限公司( 下稱：新明水泥公司 )之八十萬元與四十二萬六千二百二十元之款項，亦同屬本件工程款之部分。蓋新明水泥公司係仲誠公司承作系爭工程之水泥物料供應商，且與被告公司間原即訂有水泥供料合約，故被告亦直接支付八十萬元之貨款與新明水泥公司。但於系爭工程末期，仲誠公司另行承攬一件幼稚園工程，在仲誠公司之要求下，新明水泥公司同意被告應付之尾款四十二萬六千二百二十元，得與仲誠公司前揭幼稚園工程之工程款一併結算。但因仲誠公司隨後不久即因股東間產生糾紛，新明水泥公司唯恐對被告之尾款遭受波及回收無門，遂向鈞院聲請對被告實施假扣押。嗣在仲誠公司劉松發先生出面請求付款，且因被告與新明水泥公司間當初即有直接之契約關係，被告遂直接支付系爭款項四十二萬六千二百二十元予新明水泥公司。綜上所述，被告公司支付予前揭立達公司等款項，均為系爭工程款之部分，原告所為應予扣除之理由，顯屬誤會。 (三)被告給付予立達公司、富邦公司、合勤公司及新明水泥公司等五筆共計五百二十八萬九千七百零三元之款項，其依據為合約書第八條第(二)款之約定：按被告與仲誠公司於八十七年三月三日簽訂之合約書中，就系爭鋼結構混凝土式廠房委建工程中，關於鋼材及混凝土等建材之款項給付，在合約書第八條第(二)款中明白約定：「甲方( 按指被告 )開立國內信用狀支付資材，含鋼材、混凝土等。計新臺幣伍佰肆拾捌萬元整。」，而被告在系爭工程進行中亦確實依約分別給付予立達公司、富邦公司、合勤公司及新明水泥公司等五筆共計五百二十八萬九千七百零三元之鋼材及混凝土等價款。是被告前開共計五百二十餘萬元款項之支付，既有單據及前開契約約定為據，主張扣抵工程款信而有徵。原告空言否認，實不足採。 (四)被告依合約書第七條第(五)款約定之內容，給付予吉輝公司及定亨公司之載貨電梯工程款共四十三萬二千元，亦為系爭工程款之部分：１、按訴外人仲誠公司，其施工內容依合約書第七條第(五)款之約定，尚包含「新設載貨電梯 2x1臺( 1.5mx2.5m )，原有載貨電梯遷移x 1臺。」，而關於該部分之工程價款共四十三萬二千元，實際上亦係在仲誠公司之指示下，由被告公司所支付，是此四十三萬二千元之款項，既屬系爭工程款之部分，且由被告公司確實支付，自應由仲誠公司對於被告所有之工程款債權中扣除。２、查被告給付予吉輝公司及定亨公司關於新設載貨電梯及原有載貨電梯改裝遷移等工程款，共四十三萬二千元。其明細為： (證六〡２)$55,000 +(證六〡５)$96,250+$57,750+$30,000+$33,0 00 =$272,000( 即證六給付吉輝公司之明細內容 ) (證六〡９ )＄125,286+(證六〡１０))$45,714─(稅)$11,000 = $ 160,000( 即證六〡６給付定亨公司之明細內容 ) $272,000+$160,000 = $432,000 ３、又被證六及被證六〡１至被證六〡１０部分，被告主張係用以支付吉輝公司及定亨公司承作電梯整修工程之工程款，且依桃園縣工務局於八十九年五月二十二日函覆鈞院所檢送之桃縣工建使字第壢五二三號執照案卷之內容，該案廠房增建工程中之載貨電梯設備，確係由吉輝機電公司所施做。而原告雖否認電梯款為系爭工程之部分，惟原告所主張工程之完工既僅止於政府主管機關對廠房建築本體及消防系統之驗收，故被證一號契約第七條施工內容第五款關於新設載貨電梯及原有載貨電梯遷移之工程，以及同條第二款關於塗裝房、輸送鏈條、烤漆房之設備遷移，第四款貨櫃碼頭區屋頂浪板更新以及第六款貨櫃碼頭新設卸貨平台工程，既均不在完工驗收之列，且被告復否認仲誠公司業已依約完成此部分之施工內容，原告就此部分主張完工並請求給付工程款，即屬無據，併予敘明。三、兩造於八十八年六月二十一日所簽立之協議書既未生效，並無拘束雙方當事人之效力：末查，原證三號協議書，因依該協議書第四條之約定，自始即未生效，故並無拘束雙方當事人之效力。至於該協議書第二條第三款後段所為：仲誠公司尚得對被告公司請求之工程餘款約參拾萬元整之記載，僅為被告公司當時為尋求原告公司儘早解除對被告公司財產所為假扣押執行，而提出之退讓條件 ( 按該件假扣押執行嗣係因原告公司拒不履約，而由被告提供擔保後，始予撤銷。 )，但該協議書既自始即未發生效力，已如前述，自無從於本件拘束被告，合併予說明。四、就仲誠公司積欠被告公司之借款債務一萬五千元及貨款債務九千七百一十三元，被告自得依法行使抵銷權：按二人互負債務者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條規定著有明文。查仲誠公司對於被告尚負有合計為二萬四千七百一十三元之貨款等債務，被告已於八十八年十二月二十日答辯狀第二項後段之內容陳述綦詳。又被證四及被證四之１現金支出傳票，其摘要欄內非但載明為仲誠借支等內容，且均經仲誠公司負責人劉松發親筆簽收，雙方間確有借貸一萬五千元之事實，殊堪認定，原告空言否認，實不足採。是倘鈞院審認結果認被告對於仲誠公司仍負有債務者，則被告自得依法就仲誠公司對於被告所負債務，主張抵銷，盍併陳明。五、系爭合約之違約金起算日，應以該合約第六條後段所定八十七年七月三十一日為起算之基準日，是系爭工程依約應於八十七年七月三十一日前完工，仲誠公司遲至八十八年一月五日始完工，共遲延達一百五十八日： (一)又按關於工作天之計算方法，原告固主張應依「正常工作天」為準，並提出司法業務研究會及司法院第一廳之研究意見為據。惟查前揭研究意見之前言，首即肯定；當事人對於工作天有約定，即應依其約定辦理。而觀諸本件合約書第六條關於施工期限之內容，被告既與仲誠公司就竣工期限約定為八十七年七月三十一日，顯然雙方已合意就下雨天及假日等因素排除在外。是原告所為應依一般之通念，將假日、雨天等天數扣除之主張，既非系爭合約書雙方當事人之真意，殊無採憑之餘地。 (二)又被告與仲誠公司間之所以合意將下雨天及假日等因素排除在影響施工條件之外，乃因為系爭工程為被告舊有廠房之「增建」案，此有系爭工程所在中壢工業區管理中心廠商興建工廠查驗證明書之記載及合約書第一條之內容等可稽，故仲誠公司於施作系爭工程時，實際上均在被告原舊有廠房內作業，絲毫不受氣候晴雨之影響，此有照片四幀足按。另按，縱然如證人傅中正於八十九年四月二十四日鈞院作證時所陳：「本件工程主體於八十七年八月底就完工，剩餘附屬工程如消防設備、貨櫃碼頭未完工，惟此不影響生產」等語，系爭工程主體既於八十七年八月底完工，剩餘如消防設備、貨櫃碼頭等工程，隨後即均在建築主體內施作，從而，室外氣候之晴雨，究竟能與工程之進度何干？是原告主張應將假日、雨天等天數扣除之主張，非但與契約當事人之真意不符，亦違背其所援引司法業務研究會及司法院第一廳「應斟酌工人實際上得工作之情形等計算」之研究意見相抵觸，顯非可採。 (三)其次原告主張：因被告未證明曾向仲誠公司提出應提前於八十七年七月三十一日前完工之「需求」，故仲誠公司無須於八十七年七月三十一日前完工云云，實屬無稽！蓋依合約書第六條之記載，乙方( 按指仲誠公司 )之所以同意在八十七年七月三十一日前竣工完成，固係為配合甲方 ( 按指被告 )之需求；但乙方既在雙方訂合約之時，業已同意配合在八十七年七月三十一日前竣工，顯因甲方業已提出其需求，乙方始同意在八十七年七月三十一日前完工。換言之，系爭條款之約定，為一既成之事實，並非附條件之條款，原告前開就合約條款所為之解釋，顯然去契約當事人之真意甚遠，殊屬無稽。六、縱使應以「正常工作天」計算系爭契約之完工期限，仲誠公司遲至八十八年三月五日始完工，亦有至少遲延五十七天之情形： (一)查原告核算本件施工期間內有高達六十六天之下雨天，其核算之結果，與仲誠公司提出於建管單位之報備資料不符，顯然過高。蓋原告於其八十九年三月六日提出之準備(二)狀一之(四)項以下，核算自八十七年六月五日至同年十二月三十一日之下雨天數共為六十六天，惟據原告所提出證九之文件，即仲誠公司提出於建管單位之附件，仲誠公司核算上開期間內無法工作之下雨天數僅二十二天，兩者相差達四十四天，原告之核算顯然高估。按原告所提出司法實務座談意見之內容，「工作天」除當事人有約定，應依其約定辦理外．．．應斟酌工人實際上得工作情形等計算。又工作天是否下雨，得參照氣象台測侯站之資料．．．工地現場之工作進度日報記錄( 由現場負責人紀錄，並由委建人所派之監工人員審查，經委建人核定．．． )定之。本件施工期間之下雨天數，依前揭實務意見，原則上固應以有被告人員審認之工地現場工作進度日報紀錄為準，並應斟酌工人是否實際上得工作之情形認定之。就本件而言，原告所提出之原證九號文件，既屬仲誠公司提出於建管單位報備之資料，其對於實際上無法工作之下雨天數之估算，自較為客觀可信。至於原告所核算之六十六天下雨天數，顯然高估而不足採憑。 (二)仲誠公司依約負有向建管單位申請簽證之義務：按依被告與仲誠公司合約書第七條第九款之規定，仲誠公司之契約義務尚包含「建築師之設計簽證」，而所謂簽證，即係指申請使用執照之簽證。蓋以：１、依建築法第七十條第一項之規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。又依同法第五十六條之規定，建築工程中，必須勘驗之部分，應由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工。但於申請建造執照之程序中，則未見類似上開應會同監造人申請或申報勘驗之規定。故所謂「簽證」，依法乃指工程完竣時，須會同監造人申請使用執照之程序。至於申請建造執照之程序中，既無須建築師( 監造人 )會同申請，當然亦無簽證之必要。故原告主張合約書中之仲誠公司負有使建築師簽證之義務，乃指申請建照之義務，依上開說明，顯係昧於法令規定。２、另按上開合約書中，關於「簽證」之記載，除第七條第九款之約定外，尚見於第八條付款方式第四款：「保留工程總價之10% ，作為驗收『簽證』後付款約計：新臺幣壹佰伍拾萬元整。」、第九條逾期罰款以及第十一條保固期限：驗收「簽證」後起一年，保固期限內，如非人為之天災情形外，乙方無條件負責保修等約定之內容。若謂合約中所謂「簽證」之義務，係指申請建造執照之義務，則與前揭約定之內容，豈非杆格不入，牛頭不對馬嘴？３、另查原告雖否認系爭工程並非由仲誠公司向建管單位申請使用執照。事實上，仲誠公司乃系爭工程之實際上之承造人，合勤營造公司乃僅借牌供仲誠公司承造工程之名義上承造人，否則仲誠公司若非事實上之承造人，何以系爭工程之建築本體等主要工程均由仲誠公司單獨與被告公司簽約承作( 合約書第七條第一款至第七款之約定參照 )？且仲誠公司若非事實上之承造人，則何以從工程之設計、建造執照之申請以及竣工後之簽證報驗等，均由其與被告簽約包辦？再仲誠公司倘非事實上之承造人，而與系爭工程申請使用執照之程序無涉，則仲誠公司之負責人劉松發先生，又何必於系爭工程申請使用執照之期間，親赴桃園縣政府工務局之建管部門，簽收系爭工程消防安全設備通過勘查之通知文件？綜上所述，仲誠公司非但為系爭工程之實際上承造人，且負有為被告申請系爭工程使用執照之義務。七、縱使仲誠公司主張應於八十八年元月七日完工，但其事實上之完工日期為八十八年三月五日。是本件仲誠公司在依正常工作天計算完工期限之情形下，亦有至少五十七天之遲延。從而，依合約第九條每逾一日應扣罰工程款總價千分之一之約定，亦應扣罰仲誠公司違約罰款共八十五萬三千八百六十元( $14,980,000 X 0.001 X 57天= $853,860 )；加以被告已支付之工程價款一千三百八十一萬二千七百一十三元以及上述已支付之電梯工程款四十三萬二千元與被告原得主張抵銷之借款一萬五千元及貨款九千七百一十三元債權，以上款項共計為一千五百一十二萬三千二百八十六元，均扣除後，仲誠公司猶欠被告公司一十四萬三千二百八十六元( $15,123,286 - $14,980,000=$1 43,286 )。質言之，被告對於仲誠公司既不負任何債務，原告之請求顯無理由。八、末按原告另主張，依被告與仲誠公司間合約之約定，仲誠公司於八十八年六月四日簽立原證二號協議書時，對於被告公司尚有一百五十萬元之工程保留款債權云云。惟查前開所謂工程保留款，既為系爭工程款之部分，且被告始終主張於八十八年元月四日之前，已因部分給付及仲誠公司延遲完工之故，仲誠公司對於被告公司已無任何工程款債權之存在，自不因被告與仲誠公司間嗣於八十八年三月進行工程款之會算，而有任何影響。再者，原告既不否認仲誠公司曾於八十八年三月間，就系爭工程款與被告進行會算之事實，則原證二號授權協議書，其性質僅屬代理權之授與，而非債權讓與之性質，即獲證實，蓋以仲誠公司若已將其對被告之債權讓與原告，則八十八年三月之工程款會算，若非由原告出面與被告進行，至少亦應有原告之會同參與。但就三月份會算之進行既無原告之參與，亦非原告所知悉乙節，足證仲誠公司根本未有將債權讓與原告之意思。是原告公司以自己名義起訴請求給付工程款，顯無法律上之理由。九、再退萬步言，縱使鈞院審理結果，認為仲誠公司對於被告尚有工程餘款之債權，但因原告主張其受讓仲誠公司對於被告之債權，而且主張兩造間業於八十八年六月二十二日訂立協議書，雙方協議由被告公司給付工程餘款新臺幣三十萬元予原告，原告並於八十八年十二月二十日鈞院庭期中主張本件「另依原證三對方之承諾為請求」，故原告之請求應受原證三號內雙方所為三十萬元協議之限制，其請求超過三十萬元之部分，請鈞院依法予以駁回。叁、證據：提出 (一)合約書影本一份； (二)傳票明細、支票及信用狀影本共二十七份； (三)桃園縣警察局簡便行文表影本一份； (四)借款支出傳票影本三份； (五)統一發票及訂購單影本各一份； (六)付款明細核對單、採購單及支票簽收影本等共十一份； (七)傳真函及掛號郵件收據影本各一份； (八)證明書影本一份； (九)報價單、驗收單影本各一份( 立達公司部分 )； (十)報價單及驗收單影本共三份( 富邦公司部分 )； (十一)八十七年五月二十日傳真文件影本一份； (十二)八十七年八月十二日傳真文件影本一份； (十三)合約及發票影本各一份； (十四)臺灣臺北地方法院民事執行命令影本一份； (十五)八十七年十二月三日及十二月二十四日傳真函影本各一份； (十六)八十八年十二月十九日臺灣臺北地方法院民事執行處北院義八十七年民執全酉字第三○五九號通知影本一份； (十七)付款支票影本一份； (十八)隆億公司授權中亞爐業公司之授權書、保固切結書及支票影本各一份； (十九)仲誠公司授權宏軒公司收款之授權書影本一份； (二十)仲誠公司同意簡順清及張金本收款之同意書影本一份； (二十一)仲誠公司提出於建管單位之報備文件影本一份；(二十二)中壢工業區管理中心廠商興建工廠查驗證明書影本一份； (二十三) 系爭工程施工照片四幀； (二十四)桃園縣警察局八十八年元月五日桃警消字第二三八六六號簡便行文表影本一份； (二十五)桃園縣警察局八十八年元月十八日桃警消字第二八一八九號簡便行文表影本一份為證。丙、本院依職權向桃園縣政府工務局調閱被告申請興建中壢市○○路七號廠房之使用執照案卷。理由一、本件原告起訴主張原告前於八十七年五月三十日與訴外人仲誠公司訂立消防工程合約，約定由原告承作仲誠公司向被告所承攬新建工程中之消防工程，合約總金額為一百五十萬元，嗣原告因見仲誠公司財務周轉困難，本不擬繼續履約，惟因仲誠公司向原告保證對於被告仍有工程款，且被告亦已同意原告得直接向其請領工程款並有第一順位權利，而經原告向被告求證，亦經被告實際負責人傅忠正保證仲誠公司確有未領工程款，且稱如仲誠公司出具書面同意由原告直接向被告請款，該公司將全力配合等語，原告乃於八十八年元月四日與仲誠公司達成協議，並簽立協議授權書為據，詎上開協議授權書簽立後，被告竟未於原告完成工程後給付工程款，是依原告與仲誠公司簽訂之協議授權書既載明「差額部分新臺幣壹佰壹拾捌萬元整，甲方( 按指仲誠公司 )同意授權乙方( 按指原告 )直接向三豪有限公司請款，且有第一順位權利，並請三豪有限公司從其未請款部分直接扣除予乙方。」乙節，顯見仲誠公司已讓與工程款債權予原告，而非被告所稱代理權之授與，且原告亦已踐行債權讓與通知程序，是原告自得依上開協議授權書約定請求被告給付系爭工程款，嗣原告與被告雖於八十八年六月二十一日復簽立協議書，惟該協議書既因被告未依約履行第二條約定事項，故自始未生效，是無拘束雙方當事人之效力。退而言之，本件即令認為上開協議授權書不具債權讓與效力，然仲誠公司既對於被告確有工程款債權存在，且系爭工程亦已完工，仲誠公司迄未向被告催索工程款，顯然仲誠公司已怠於行使權利，原告自得依民法第二百四十二條規定，以自己之名義代位向被告請求給付工程款，爰追加備位聲明，請求被告應給付仲誠公司一百一十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。至被告雖主張已支付仲誠公司如附表之工程價款共計一千三百八十一萬二千七百二十三元，惟其中總額為五百七十八萬五千一百二十三元款項支付之對象既非仲誠公司，原告並否認為被告支付予仲誠公司之工程價款，自不應計入被告支付仲誠公司之工程款項，而應予以扣除，且被告主張依其與仲誠公司合約書第七條第五款約定之內容，給付予吉輝公司及定亨公司之載貨電梯工程款共四十三萬二千元，亦為系爭工程款之部分云云，要無足取，蓋上開電梯價款既未包含於仲誠公司與被告合約約定之施工內容中，且與仲誠公司無涉，是被告主張系爭工程款亦應扣抵上開電梯價款，要屬無據，又被告所提出單方製作之文件既不足證仲誠公司確有積欠被告貨款九千七百一十三元及借款一萬五千元，即難認被告得行使抵銷權。再依仲誠公司與被告所簽立之合約書第六條既約定「乙方( 按指仲誠公司 )正常施工為一百八十個工作天，但為配合甲方( 按指被告 )之需求，乙方同意儘可能在八十七年七月三十一日前竣工完成( 不含簽證時間 )」乙節，是本件工程應以一百八十個工作天為完工期限之認定標準，且該條款僅要求仲誠公司「儘可能」配合施工，解釋上仲誠公司並無於八十七年七月三十一日前完工之契約義務，況條款約定「不含簽證時間」，認定上亦須扣除申請消防安全設備檢查所耗費之時間，是本件工程自仲誠公司向工務機關申報開工之日即八十七年六月五日起算工作天，並斟酌工作之內容、當地社會觀念及工人實際上工作等情形計算，扣除下雨天、假日及民俗假期，算至被告所自認已完工之期日即八十八年元月五日，其日曆天共計二百一十四天，扣除星期假日三十一天、週休二日假十四天、國定假日六天，僅剩一百六十三天，其工作天已低於合約所定之一百八十天，如再扣除其間因下雨無法工作之天數六十六天，其計算所得之工作天顯未逾合約所約定之期限，是仲誠公司既無逾期完工，從而被告主張仲誠公司未於八十七年七月三十一日完工，爰依合約第九條約定每逾一日應對仲誠公司扣罰工程總價款千分之一之約定，自屬無據。退萬步言之，本件合約書所定之違約金亦屬過高，請求核減至相當金額。二、被告則以原告與仲誠公司簽訂之上開協議授權書第二條既約定：「甲方同意授權乙方直接向三豪有限公司請款．．．」乙節，顯見上開協議授權書應為代理權之授與，並不具債權讓與之性質，原告誤以為具有債權讓與之效力，據為本件請求之基礎，並以自己之名義起訴請求，於法顯有未洽。又被告與仲誠公司固曾於八十七年三月間簽立合約書，由被告委託仲誠公司承建位於中壢市○○區○○路七號之被告公司廠房工程，約定工程總價為一千四百九十八萬元，惟於工程進行期間，被告確亦經仲誠公司同意將本件工程所須之鋼材及混凝土等價款，分別給付予立達公司、富邦公司、合勤公司及新明水泥公司等五家廠商共計五百二十八萬九千七百零三元，連同支付仲誠公司之工程款，共計已支付工程價款一千三百八十一萬二千七百二十三元，而因仲誠公司違約遲至八十八年元月五日始完工通過桃園縣警察局之消防勘查，距雙方約定之完工日期八十七年七月三十一日，已遲延達一百五十八日，是依前開合約第九條約定每逾一日應扣罰工程款總價千分之一之金額，被告尚得請求仲誠公司違約罰款計二百三十六萬六千八百四十元，是扣除被告業已支付之工程價款及仲誠公司逾期完工之違約罰款，迄至八十八年元月五日止，仲誠公司至少尚欠被告公司一百一十九萬九千五百六十三元，縱如原告所述應以正常工作天計算系爭契約之完工期限，仲誠公司遲至八十八年三月五日始完工，亦至少有遲延五十七個工作天情事，此外，仲誠公司在此之前尚分別積欠被告公司借款一萬五千元、貨款九千七百一十三元，及因承建本件廠房工程，由被告公司墊付予吉輝公司及定亨公司之電梯整修工程費四十三萬二千元等，尚未結清。準此，原告於八十八年元月四日與仲誠公司簽立上開協議授權書時，被告對於仲誠公司既已不負任何債務，則原告提起本件訴訟，顯無理由，況兩造既於八十八年六月二十二日曾訂立協議書，協議由被告給付工程餘款三十萬元予原告，則原告之請求即應受上開協議之限制，則原告請求超過三十萬元之部分，顯屬無據等語，資為抗辯。三、原告主張原告前於八十七年五月三十日與訴外人仲誠公司訂立消防器材及工程買賣之合約，約定由原告承作仲誠公司向被告所承攬新建鋼結構混凝土式廠房增建工程中之消防工程，合約總金額為一百五十萬元，嗣因仲誠公司財務周轉困難，原告乃於八十八年元月四日與仲誠公司達成協議，約定仲誠公司將未給付之工程款一百一十八萬元，同意授權原告直接向被告請款，且有第一順位權利，並請被告從仲誠公司未請款部分直接扣除予原告，雙方亦簽立協議授權書為據等事實，業據提出買賣合約、協議授權書為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。至原告主張上開協議授權書具有債權讓與之性質，且被告所支付部分工程價款五百七十八萬五千一百二十三元及電梯價款共計四十三萬二千元之交易對象既非仲誠公司，自不應計入被告已支付仲誠公司之工程款項，又仲誠公司亦無積欠被告貨款九千七百一十三元及借款一萬五千元，被告自不得行使抵銷權，再本件工程仲誠公司並無逾期完工情事，被告亦不得請求違約罰款等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以本件爭執之重點即在於：上開協議授權書是否具有債權讓與之效力？被告究已支付仲誠公司多少工程價款？被告主張仲誠公司未依約定工期完成本件工程，應付逾期罰款是否有理由？茲分述如下： (一)按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等全盤之觀察( 最高法院八十八年度臺上字第九七二號判決意旨參照 )。查原告與仲誠公司於八十八年元月四日所簽立上開協議授權書，既約定仲誠公司將未給付之工程款一百一十八萬元，同意授權原告直接向被告請款，且有第一順位權利，並請被告從仲誠公司未請款部分直接扣除予原告，已如上述，則仲誠公司既因財務發生困難，同意原告得直接向被告請求給付其應付予仲誠公司之工程款，以清償仲誠公司積欠原告之工程款，且原告嗣後亦無須將所請領之款項返還予仲誠公司，是仲誠公司顯有意使原告直接取得該公司承造被告工程之債權，益見仲誠公司係將該公司對於被告所得請領之工程款讓與原告甚明，即難片面截取上開協議授權書記載：「甲方( 即仲誠公司 )同意授權乙方( 即原告 )直接向三豪有限公司請款」乙節，推定仲誠公司僅係授權原告向被告請領工程款，而無意讓原告取得系爭工程款，致失雙方立約時之真意，從而，原告主張仲誠公司已依上開協議授權書，將仲誠公司對於被告所得請領之系爭工程款讓與原告，應堪採信。 (二)又債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，既為民法第二百九十七條所明定，是原告雖主張其與仲誠公司於八十八年元月四日簽立上開協議授權書後，旋於翌日將正本送至被告公司乙節，惟為被告所否認，而原告復未能舉證以實其說，即難據為有利於原告之認定，然被告確有於八十八年三月上旬收受原告傳真之上開協議授權書，業經證人即前任職被告公司副總經理傅忠正到庭結證明確( 詳本院八十九年四月二十四日言詞辯論筆錄 )，且經原告提出傅忠正於八十八年三月二十日所發予原告之函件，內載：「您( 指原告公司負責人乙○○ ) 與仲誠公司劉松發先生的債務一直是我優先處理的事．．．，奉上法院通知和您與仲誠公司劉松發先生的協議授權書，請細讀條文和日期。凡事以順利解決為目的，若強勢的立即求解( 決 )和數落周圍的人，您將會自然孤立。」等情，復為被告所不否認，堪認原告主張已將仲誠公司讓與工程款債權之事通知被告為真實。 (三)再被告主張被告與仲誠公司曾於八十七年三月三日簽立鋼結構混凝土式廠房增建工程合約書，由被告委託仲誠公司承建被告位於中壢市○○區○○路七號之廠房增建工程，雙方約定工程總價款為一千四百九十八萬元，惟於工程進行期間，被告已支付仲誠公司工程款八百零二萬七千六百二十元等情，業據被告提出被告與仲誠公司簽立之合約書、零用支出明細表、現金支出傳票、支票為據，且為原告所不爭執，自堪信為真實。至被告主張仲誠公司曾同意將本件工程所須之鋼材及混凝土等價款，由被告分別給付予立達公司、富邦公司、合勤公司、力行建築師事務及新明水泥公司等五家廠商共計五百七十八萬五千一百零三元，則為原告所否認，經查：１、被告與仲誠公司於八十七年三月三日簽訂之合約書中，就本件工程關於鋼材及混凝土等建材之款項給付方式，在合約書第八條定有：「甲方( 按指被告 )同意本工程以現金或開立國內信用狀方式支付工程款。」，且於合約書第八條第(二)款中明白約定：「甲方( 按指被告 )開立國內信用狀支付資材，含鋼材、混凝土等。計：新臺幣伍佰肆拾捌萬元整。」，是被告為支應本件廠房增建工程所須之資材，乃以開立國內信用狀之方式向立達公司、富邦公司購買鋼材，共計支付立達公司貨款二百七十九萬九千零一十元，及富邦公司貨款共計一百十一萬四千四百九十三元之事實，業據被告提出國內不可撤銷信用狀、應付款項明細單為證，而仲誠公司負責人劉松發並以經辦人身份簽收立達公司出貨之鋼材，復據被告提出驗收單為憑，且為原告所不爭執，則被告主張其向立達公司、富邦公司所購買之鋼材，既係提供本件工程使用，且雙方約定被告為支付資材而開立之信用狀亦可作為支付仲誠公司工程款之方式，是被告主張其自仲誠公司得請領之本件工程款項內扣除已付予立達公司及富邦公司之貨款，並無悖於合約約定，要非無據，原告主張前揭款項支付之對象既非仲誠公司，自不應計入被告支付予仲誠公司之工程款內，而應予以扣除云云，不足採信。２、又被告確亦有支付仲誠公司承作本件工程之混凝土幫浦車供應商合勤公司工程款十五萬元，復經被告提出三豪有限公司八月應付款項明細單為據，且經證人即合勤公司負責人呂中安到庭證述：合勤公司確有向三豪公司承包本件結構部分之工程，並由合勤公司提供主結構部分所須的材料，再向三豪公司請領工程款，惟後來實際施工時，如因工程進度很急，三豪公司亦會直接請廠商送鋼材及混凝土等材料交由合勤公司施工，再由工程款中扣除材料款，而本件工程款確係由三豪公司直接開票交給合勤公司等語明確，是被告主張其得自仲誠公司得請領之工程款項內扣除支付予合勤公司之工程款十五萬元，應堪採信。再被告另亦支付本件工程之水泥物料供應商新明水泥公司資材共計八十萬元及四十二萬六千二百二十元，亦據被告提出支票、應付款項明細單為憑，且為原告所不爭執，自堪信為真實。準此，被告依合約約定既得開立國內信用狀支付本件工程所須之鋼材、混凝土等資材計五百四十八萬元，則被告主張應自仲誠公司得請領之工程款中扣除其已支付予立達公司、富邦公司、合勤公司及新明水泥公司貨款共計五百二十八萬九千七百二十三元，即無不當。又被告依合約約定既可直接向其他廠商購買資材，並開立信用狀支付貨款，則依營業稅法第三十二條第一項本文規定，營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時效，開立統一發票交付買受人，是被告執有直接交易對象之立達公司等所開立之發票，即無悖於上開營業稅法規定，故原告主張被告執非仲誠公司開立之發票，扣抵本件工程款，顯違稅法規定云云，亦無足採。３、再仲誠公司承建被告本件廠房增建工程，既於合約書第七條記載施工內容為(一)原有廠房拆除，拆除后之廢鐵歸乙方( 按指仲誠公司 )所有，部分作為再利用，拆除範圍以新建部分為限，含廠房、報廢之設備、電氣室。(二)增建範圍內之設備遷移含Ａ、塗裝房Ｂ、輸送鏈條Ｃ、烤漆房。(三)建築本體新作。( 依設計圖所示 )(四)貨櫃碼頭區屋頂浪板更新( 更換為玻璃纖維隔熱彩色鋼浪板 )。(五)新設載貨電梯2x1臺( 1.5 mx2.5m )，原有載貨電梯遷移x 1臺。(六)貨櫃碼頭新設御貨平臺一式( 6mx6m 油壓式昇降 )。(七)消防系統依新頒消防法規裝設，必須通過消防單位驗收。(八)水、電系統、照明及衛浴設備以符合ＣＮＳ標準，不限廠牌，各廁所增設洗拖把水槽及水龍頭各一式。(九)建築師之設計簽證。(十)正面( 北園路 )之大門新設及外牆設置( 依圖所示 )。(十一) 餘者依附件材料表所載( 其所列數量依設計圖為準 )等工作事項，則被告主張仲誠公司承建本件工程，既須委請建築師進行系爭工程之設計，嗣被告並據仲誠公司負責人劉松發指示開立支票號碼ＡＫ000000 0號、付款人為彰化商業銀行西松分行、面額四十九萬五千四百元、發票日八十七年五月三十一日之支票一紙交予力行建築師事務所作為支付本件工程之設計師費，並據提出支票、八十七年五月二十日傳真文件各一件為憑，且為原告所不爭執，是被告主張其所支付之上開建築師設計費亦應自仲誠公司得請領之工程款中扣除，即非無據。又被告另主張仲誠公司依上開合約書第七條第(五)款之約定，雖須於本件工程新設載貨電梯二臺，及將原有載貨電梯一臺遷移，惟本件工程所須之二臺載貨電梯因由被告向吉輝公司採購，乃由被告交付吉輝公司共計二十七萬二千元貨款，而原有載貨電梯遷移所須之工程費用亦由被告支付予定亨公司共計十六萬元，皆應自仲誠公司得請領之工程款中扣抵上開電梯款，既據被告提出付款明細核對單、採購單、支票為憑，且被告廠房增建工程中之載貨電梯設備，確係由吉輝公司所施做，吉輝公司並出具昇降機出廠證明書、安全證明書交予被告申請使用執照，亦據本院向桃園縣工務局調閱本件工程申請桃縣工建使字第壢五二三號使用執照案卷核閱明確，復為原告所不爭執，則原告雖否認上開電梯款為系爭工程款之部分，亦無足取，被告主張應將其所墊付上開電梯款共計四十三萬二千元自仲誠公司所得請領之工程款中扣除，應堪採信。４、且被告主張仲誠公司於八十七年八月二十四日向被告借款三萬元，惟於八十七年八月二十七日還款二萬七千元後，復於八十七年八月二十九日再向被告借款一萬二千元未還，總計積欠被告借款一萬五千元(00000-0 0000+12000=15000 )，亦提出現金支出傳票三紙為證，且原告亦不否認前開傳票上所載仲誠公司負責人劉松發簽名為真正( 詳本院八十九年七月二十四日言詞辯論筆錄 )，則被告自得依法就仲誠公司對於被告所負債務，主張抵銷。再被告主張仲誠公司於八十七年五月二十八日向被告進貨後積欠貨款共計九千七百十三元未償，亦據被告提出三豪有限公司合約審定／複查登錄表、客戶電話訂購確認單及統一發票為據，是被告主張應自仲誠公司得請領之工程款項扣抵上開借款及貨款，尚非無據。按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人，主張抵銷，民法第二百九十九條定有明文，則被告主張其就本件工程已支付仲誠公司工程款八百零二萬七千六百二十元，且分別給付予立達公司、富邦公司、合勤公司、力行建築師事務及新明水泥公司等五家廠商工程款共計五百七十八萬五千一百零三元，及給付吉輝公司及定亨公司電梯款共計四十三萬二千元，暨仲誠公司積欠之借款一萬五千元、貨款九千七百十三元，總計對於仲誠公司有一千四百二十六萬九千四百三十六元( 0000000+0000000+432000+15000+9713=00000000 )，應自仲誠公司得請領之工程款中扣除，既屬有據，自堪認為真實。 (四)至被告雖辯稱仲誠公司逾期完工，應按合約約定每逾一日罰工程款總價之千分之一云云，惟為原告所否認，經查：１、被告與仲誠公司就本件工程之施工期限，既於合約書第六條約定「乙方 ( 按指仲誠公司 )正常施工為一百八十個工作天，但為配合甲方( 按指被告 )之需求，乙方同意儘可能在八十七年七月三十一日前竣工完成( 不含簽證時間 )」，而證人傅忠正亦到庭證述：被告與仲誠公司簽立本件工程合約時因聽聞臺灣高鐵即將動工，為免水泥及鋼筋漲價及考量被告公司因開六個月信用狀支付材料款之資金調度方式，乃希望仲誠公司於八十七年七月前儘速完成廠房興建，俾得生產產品清償材料款，惟因仲誠公司怕材料無法如期供應，乃提出以正常施工日期一百八十天作為施工期限等語明確( 詳本院八十九年四月二十四日言詞辯論筆錄 )，足證被告與仲誠公司顯係約定以一百八十個工作天作為本件工程之施工期限，並由仲誠公司盡力配合於八十七年七月三十一日前完工，惟仲誠公司並無負有須於八十七年七月三十一日前完工之契約上義務，是被告辯稱仲誠公司未依約於八十七年七月三十一日前完工，顯有逾期完工云云，顯然不實，而無足取。２、又本件工程雖於八十七年三月三日簽約，然查本件工程係至八十七年四月二十七日始取得建造執照，而依該建照所載，本件工程須於領照後六個月內開工，且應於開工前辦妥消防安全設備設計審查手續，嗣系爭工程則於八十七年五月十九日通過桃園縣警察局消防安全審查，並於八十七年六月五日向主管機關正式申報開工，亦據原告提出桃園縣政府工務局八十七年四月二十七日(87)桃縣工建執照字第會工一六六號建造執照、桃園縣警察局八十七年五月十九日桃警消字第二一三○一號簡便行文表各一件為據，且經本院依職權向桃園縣政府工務局函查本案工程開工日期確為八十七年六月五日無訛，復有桃園縣政府工務局八十九年五月二十二日桃縣工建(戊)字第三七四六號函一件為憑，且為被告所不爭執，再工作天之計算，既以向工務機構申報開工之日起算，是原告主張本件工程施工期限應以向桃園縣政府工務局申報開工日即八十七年六月五日起算一百八十個工作天，應堪採信。３、再原告主張仲誠公司係至八十八年元月五日始完工並通過桃園縣警察局之消防安全設備檢查，並經桃園縣警察局以八十八年元月五日桃警消字第二三八六六號簡便行文表函復桃園縣縣府工務局在案，是本件工程之完工日為八十八年元月五日，業據原告提出桃園縣消防局八十九年二月二月桃消預字第一三七四六號書函一件為憑，且被告亦自認本件工程之完工日期確為八十八年元月五日本件工程通過消防檢查的日期( 詳本院八十九年六月二十六日言詞辯論筆錄 )，復經本院依職權向桃園縣政府工務局調閱上開使用執照案卷查閱本件工程通過消防設備檢查日期屬實，則原告主張本件工程完工日期為八十八年元月五日，要非無據。至被告雖辯稱仲誠公司依約負有向建管單位申請簽證之義務，是本件工程事實上之完工日期為八十八年三月五日云云，惟查仲誠公司與被告所簽立之合約書第六條既已約定施工期限為「乙方( 按指仲誠公司 )正常施工為一八○個工作天，但為配合甲方( 按指被告 )之需求，乙方同意儘可能在八十七年七月三十一日前竣工完成( 不含簽證時間 )」，已如上述，參諸合約書第九條亦有約定：「乙方如未能在正常工作天內完成本工程( 不含簽證時間 )，每逾一日罰工程款總價之千分之一。」，顯見雙方於立約時顯已考量不將簽證所須耗費之時間計入仲誠公司之施工期限，則被告主張本件工程申請使用執照所須通過消防安全設備檢查之時間亦應列入仲誠公司之施工期限，顯有違雙方約定，不足採信。另桃園縣政府工務局建照執照雖記載本件工程規定竣工期限為八十八年三月五日，惟僅係主管機關為便於行政管理而為，仍應依實際完工日期及當事人間約定工期之計算方式認定本件工程之竣工日，是原告主張本件工程完工日期為八十八年元月五日，洵堪採信。４、而關於工作天之計算方法，除當事人有約定應依其約定辦理外，應斟酌工作之內容、當地社會觀念及工人實際上得工作等情形計算，是下雨天、假日及民俗假期因足影響工人起工及施工現場之調度，乃均應予扣除，不得計入工作天之內，則原告主張本件工程自前揭申報開工日即八十七年六月五日起算，算至本件工程完工之期日即八十八年元月五日，其日曆天共計二百一十四天，扣除星期假日三十一天、週休二日假十四天、國定假日六天，僅剩一百六十三天，既為被告所不爭執，則原告主張仲誠公司承建本件工程工作天數顯低於合約所定之一百八十天，自堪採信，是被告辯稱仲誠公司逾期完工，應負逾期罰款云云，顯不足採。從而，被告主張仲誠公司未依約定工期完成本件工程，應付違約罰款，既不足採，原告主張上開協議授權書具有債權讓與之效力，扣除被告已支出本件工程款共計一千四百二十六萬九千四百三十六元，原告就本件工程尚對被告有七十一萬零五百六十四元債權存在，尚屬可信。至被告另辯稱兩造曾於八十八年六月二十二日簽立協議書，約定由被告給付工程餘款三十萬元予原告，是原告本件請求應受上開三十萬元限制乙節，既為原告所否認，且觀之上開協議書第四條既亦定有「本協議書自乙方( 按指被告 )履行第二條約定事項完畢時起生效」乙節，而被告確未依約履行第二條約定出具關於取回提存擔保金手續所必需之債務人方面文件予原告，故自始並未生效，既為被告所不否認( 詳本院八十八年十二月二十日言詞辯論筆錄及被告八十八年十二月二十日答辯狀 )，則上開協議書即無拘束兩造之效力，是被告辯稱原告之請求應受上開協議書所為三十萬元協議之限制云云，亦不足採。四、綜上，原告依原告與仲誠公司簽立之協議授權書，請求被告給付工程款七十一萬零五百六十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。又本件原告先位之訴既有理由，已如前述，則無須再審酌其備位之訴，並加以裁判，附此敘明。五、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。六、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　九　　日民事第二庭法官王佳惠右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　　八十九　　　年　　十月　十一日書記官劉芳菊

臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四○九一號

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