八十八年度訴字第四七四一號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：90 年 11 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度訴字第四七四一號原　　　告　乙○○ 法定代理人　張清德右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣陸拾柒萬叁仟元，及自民國八十八年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。本判決第一項於原告以新台幣貳拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸拾柒萬叁仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應給付原告新台幣（下同）一百三十六萬八千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止﹐依年息百分之五計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、兩造於民國八十三年十一月四日訂立買賣契約，原告承購八十三年店建字第一四００建號坐落台北縣新店市○○段○○路小段地號上Ａ棟一號六樓房屋一戶及其基地應有部分，含地下一層編號十二號車位。總價款六百九十五萬元，含房屋價款三百二十三萬元，土地價款二百八十七萬元，車位價款八十五萬元。其中自備款為一百三十九萬元，貸款為五百五十六萬元。原告共已繳交被告一百三十六萬八千元。二、八十六年十一月間房屋已大致竣工，惟使用執照遲未核發，原告前往洽詢，被告公司人員答以近日將核發，致原告訂購大量傢俱及日常用品，八十七年十一月，原告發現電視報載新店逆街斷層帶經過達觀鎮，乃於八十七年十二月十五日函請被告提供系爭房地所在之達觀鎮A3區房屋基礎設施及鑽探資料及公證單位品質保證資料，以評估安全性。三、嗣經發現系爭房屋有類如海砂屋、輻射屋等安全上問題，其危險程度重大，已屬被告無法依約給付，而非單純瑕疵擔保：㈠中庭牆壁花崗石嚴重龜裂。㈡擋土牆部份未施築預力錨及地下排水之洩水設施，地下一樓停車場牆壁已有部份呈現裂縫。㈢除位於崩塌之山坡地外，又位於新店逆斷層帶，土質破碎，山坡及建物易於滑動，邊坡、建物位移。四、系爭房屋除位於崩塌之山坡地外，又位於新店逆斷層帶，土質破碎，山坡及建物易於滑動，邊坡、建物位移狀況本有長期持續觀測之必要。被告為取得使用執照，亦以加裝「傾斜管」及「建物傾斜計」為其所謂之改善方法，並提供二個半月左右之觀測值稱無安全上之危險，嗣後憑此取得使用執照。詳言之：㈠系爭房屋於新店逆斷層帶，其安全性本無法比擬於一般平地，台北縣政府八十六年十月十四日會勘紀錄並將其（達觀社區）評定為第二級建議立即改善。㈡台北縣政府建管課八十六年十月十四日會勘情形：「本案地質調查委由富國工程公司負責，據其報告指出本社區大樓多座落於崩塌地上：：：」；建議事項：「因鄰近新店斷層、地層構造較複雜，而區內檔土牆高度多在十公尺以上，雖以預力錨方式穩固，仍宜加強觀測以掌握邊坡位移狀況並隨時應變」、「伸縮縫部分應做觀測系統以測安全」。㈢行政院公共工程委員會八十七年二月三日函第二點：「貴社區『短期內』應無安全顧慮，建議貴社區可按山坡地住宅應注意事項之說明，爾後續自行留意檢視相關設施狀況。另查貴社區鄰近地區之地層構造較為特殊，本會業已函請內政部營建署協調台北縣政府考量編列經費設置監測系統長期觀測」。㈣行政院公共工程委員八十七年十一月十八日函第三點：「本案陳報之鑑定報告俟建築主管機關核備後，建議貴公司基於確保居民安全及維護公司之信譽，仍應『持續長期』觀測或協調社區管理委員會辦理，並將觀測結果報請地方建築主管備查」。㈤由上可知，本件系爭房屋除位於崩塌之山坡地外，又位於新店逆斷層帶，土質破碎，山坡及建物易於滑動，邊坡、建物位移狀況本有長期持續觀測之必要。被告為取得使用執照，亦以加裝「傾斜管」及「建物傾斜計」為其所謂之改善方法，並僅提供二個半月左右之觀測值稱無安全上之危險，嗣後憑此取得使用執造。此觀被告所提致被告函，即可證明被告稱其已完成安全觀測預警系統為請求核發使用執造之依據。㈥換言之，倘被告未裝設邊坡建物傾斜計、未保證長期、持續觀測其位移情形及保持隨時可預警之狀況，根本無法取得使用執造；另依台北縣政府會勘建議及行政院公共工程委員會意見專家建議為「居民安全」應「持續長期之觀測」，以便隨時應變，未持續長期觀測，並作到預警措施，系爭房屋亦絕無法稱安全，居民居住安全當不可謂無慮。㈦被告為取得使用執造，於八十七年一月九日至八十七年三月二十六日觀測二個月位移數值，爾後即未見有任何觀測。已屬違反政府機關、專家之建議及當初為申請使用執照之保證。八十九年四月十一日庭訊時，鈞院命被告提出當初裝設之公司名稱、當初裝設之數值及現在位移數值，被告至今仍拒不提出，並稱無必要，依民事訴訟法第三百四十二條以下條文，被告無正當理由不從提出文書之命者，法院得認他造主張之事實為真實。㈧又據聞許多建商為取得使用執照而裝設傾斜計，於取得使用執照後，即將其拆除或任其荒廢，更鮮少有定期觀測其數值者，而加裝自動預警系統者更是少之又少（因其費用非常昂貴），被告至今拒不提供資料，原告顯有合理之懷疑被告已將傾斜計拆除或任其荒廢，且根本未定期、持續觀測及裝設自動預警系統，原告同依民事訴訟法第三百四十五條主張其法律效果。㈨被告倘有「將傾斜計拆除或任其荒廢」、「未定期持續觀測」、「現觀測值逾安全值」、或「未加裝自動預警系統」其中之一情形，自違背政府機關、專家認定安全無虞之定義，如同無法取得使用執照，系爭房屋自有給付不能之重大瑕疵！五、被告售屋當時除保證系爭房屋之高品質，為高安全性之名門社區外，並未告知新店逆斷層經過系爭房屋，土質破碎不穩定，須加裝傾斜計並定期觀測始能知悉其安全與否，否則原告當初絕不可能花費畢生積蓄蓋去購買如此令人提心吊膽之房屋。退言之，（假設）縱使其現在觀測數值並無問題，因其確處於不穩定地帶，亦難確保將來之安全性，與被告當時之宣傳（或隱瞞未告知）之事項，已有極大之差距，亦難謂系爭房屋無瑕疵可言！且使用執照長期未下來，是否未做環境影響評估，水土保持，應做地質改良，未做地質改良，應完整施作擋土牆，僅施作一部分，且無卸水孔。六、就被告而言，原告僅為向其購屋者之萬人之一，惟對原告而言，係投入畢生積蓄購置此屋，原告發現系爭房屋確有許多嚴重瑕疵及疑點一再請求被告澄清，惟被告均置之不理，僅一再來函催促繳款，似謂原告既已簽訂買賣契約，系爭房屋蓋的如何，原告也一定要買，被告不需向原告說明或再保證，天下寧有是理？又被告一再拒絕提供系爭房屋A3區之資料，證實確有隱情。七、原告主張之數訴訟標的，為類似的預備訴之合併，茲將各該訴訟標的定先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位之訴訟標的為裁判：㈠原告主張本件原告受被告之詐欺，原告因依民法第九十二條撤銷被詐欺所為之承買意思表示，並依民法第一百十四條、一百七十九條請求返還所給付之價金： ⑴本件系爭達觀鎮蓋建於山坡地上，地質安全本為購屋者之首要考量，即民眾對於購買位於山坡地之房舍均係以地質之安全（山坡地之開發地質問題土保持、開發後之影響... 等）為購買之最大考量點，倘若知該基地不穩定、不適宜蓋建房子或有其它危險性，基於對生命財產之考量，絕對不會購買。而被告對此知之甚稔，故其為達銷售之目的，即在其銷售之廣告中為誇大不實之宣傳，如佯稱系爭達觀鎮為高安全性之建築，坐落基地堅硬穩固等，又隱瞞重要事項不告知消費者，如新店逆斷層經過達觀鎮，此等積極欺瞞行為與消極隱瞞事實之不作為，足以使人就其產品之價值判斷發生錯誤，而產生購買之意欲，即屬詐欺行為。 ⑵本件被告確實施用詐術，使原告限於錯誤而購買系爭達觀鎮房屋，有下列事證足堪認定： ⒈被告為達順利銷售目的，明知達觀鎮坐落基地多係回填土層，竟於廣告圖說中宣稱：「達觀鎮的建築體地基為堅硬的礫石層，而且採用換地基方式甚少用回填土：：：」，以欺瞞方式化解大眾對山坡地安全之疑慮，陷於錯誤而購買。 ⒉然查，被告於八十六年九月二十六日公布之「達觀鎮大地及基礎安全說明書（二期）」已載明A6、A7、B6、B7基地之地層為回填土層及岩盤，岩盤主要以「夾色砂岩」及「灰黑色砂頁岩」互層為主，偶夾有「灰黑色頁岩」，土壤性質為回填土。另安全書明書（一期）亦載明A2﹑A4﹑ A5區地層同前。足證本區基地並非堅硬之礫岩層，被告竟於廣告中為不實之說明，並於報章雜誌中大為宣傳。 ⒊且行政院公共工程工程技字第八七一六八七號函亦說明： ①「其中達觀鎮社區係位於新店斷層之上磐：：：主要係由薄層之砂岩、頁岩互層 (OW1)及頁岩夾少量之薄層砂岩 (OW2)所組成....。本區最主要地質構造為新店斷層，其為一逆斷層：：：全長超過六十公里，為台北盆地南緣之一大斷層，其層位落差最大達三千公尺」。 ②處理建議：「達觀鎮社區之邊坡大致屬逆向或斜交逆向，位於航照推定之崩塌地上，且因新店斷層在本區內通過，易有岩層軟弱破碎之狀況，是否會因社區整地、新建物之荷重或其他原因而產生邊坡或擋土牆有不穩定之狀況，應請社區開發單位澄清及審慎研析」。 ⒋另據經濟部中央地質調查所（）經地企字第一四五三號函： ①「新店斷層為一斷面向南傾斜，而往北逆衝的斷層，斷層帶的寬度於探溝開挖地區約十四公尺寬」、「斷層帶因受大地應力的作用，岩層擠壓破裂而使岩體破碎，因而造成斷層帶內岩石強度降低，同時亦使斷層帶成為地下水流出地表之通道，在斷層帶下方之山坡上常可見滲水」。 ②結論與建議：「新店斷層走向為東北東接近東西向，向南傾斜約六十至七十度」、「新店斷層之斷層帶，因受斷層作用使得斷層帶的岩體受到擠壓破碎，岩石強度減弱，凝聚力降低：：：因為斷層帶內岩體破碎，孔隙率增高，常為地下水流的通道，因此在斷層帶的地表附近常可見滲水，結構物宜避開斷層帶，以免因局部孔隙水壓的增高而損及結構物。」 ⒌系爭達觀鎮於八十六年十月十四日經台北縣政府山坡地建築社區聯合會勘檢視結果列為「第二級建議立即改善地區」，嗣後被告以加裝「傾斜管」及「建物傾斜計」為其所謂之改善方法以取得使用執造。 ⒍綜前所述，山坡地之開發必須對地質作詳盡之調查及規劃，被告於開發之初即已明知系爭達觀鎮坐落基地之性質並非堅硬礫石層，且地質破碎不宜建構房舍及位於斷層帶，竟於廣告圖說中及公開說明基地屬堅硬礫石層，欺瞞消費大眾，又以消極隱瞞之不作為，隱瞞地質破碎及新店逆斷層帶經過達觀鎮之事實「其明瞭倘據實公佈地質及斷層問題，會嚴重影響銷售狀況，故刻意隱瞞）。被告上開行為，顯然已足以致使原告產生對系爭房屋安全性錯誤之認識，進而為購買系爭房屋之意思表示，並繳付價金，原告受被告詐欺購買系爭房屋，已堪認定。 ⑶由上述可知，新店逆斷層根本通過系爭達觀鎮之「基地」下方，被告除消極隱瞞該等事實外，竟亦積極製造新店斷層距離本件基地一百五十公尺，且僅有該條之錯誤資料： ⒈行政院公共工程委員會函，已指明「其中達觀鎮社區係位於新店斷層之上磐」、「本區之最主要地質構造為新店斷層，其為一逆斷層」。 ⒉另參行政院國家科學委員會八十三年十一月「台灣北部新店斷層之地質調查與探勘研究」之研究報告指出：「在新店安坑地區達觀鎮新建社區之下方斷層下磐之山谷兩側，由於東側為南莊層，西側為桂林竹層，因此應該存在有一西北走向之橫向斷層存在」。 ⒊經濟部中央地質調查所函：「新店斷層於『本基地通過』之正確位置如圖一所示」。依據該圖所示，新店逆斷層確實通過達觀鎮基地，又該圖中新店逆斷層之位置應為東北東向西該條斷層： ①中央地質調查所函描述新店斷層走向為東北東接近東西向，應為原告以螢光筆在證物上所畫之線。 ②以此圖比照原證十一號行政院公共工程委員會函所附圖 (二)，即知新店逆斷層係指螢光部分。 ③原證十四號圖螢光筆所劃斷層上方東西水平走向該條，上方註明「確定新店逆斷層」字樣（是否為被告所委託之富國公司自行加註不得而知），應指其探溝開挖之地區而言，按新店斷層有多條支線，此或僅為其中一條支線。又新店逆斷層全長六十公里，益徵並非水平走向該條。 ④被告明知新店逆斷層經過達觀鎮，並在A3區下方，為隱藏該等事實且為取得購買者之信任，乃避重就輕，就距離達觀鎮社區較遠基地之斷層進行調查及探勘，故得出距離達觀鎮尚有一五０公尺未逾法令限制一００公尺內之結論，再將此錯誤、偏頗之資料提供後續鑑定機構參考，造成反覆之錯誤，以取信政府機關及一般民眾，詐騙事實，足以認定。 ⑷再由被告所提供之資料觀之： ⒈台北縣政府建管課八十六年十月十四日會勘情形（三）：「本案地質調查委由富國工程公司負責，據其報告指出本社區大樓多坐落於崩塌地上：：：」；建議事項（二）：「因鄰近新店斷層、地層構造較複雜，而區內檔土牆高度多在十公尺以上，雖以預力錨方式穩固，仍宜加強觀測以掌握邊坡位移狀況並隨時應變」、「伸縮縫部分應做觀測系統以測安全」。 ⒉行政院公共工程委員會八十七年二月三日函第二點：「貴社區『短期內』應無安全顧慮，建議貴社區可按山坡地住宅應注意事項之說明，爾後續自行留意檢視相關設施狀況。」 ⒊行政院公共工程委員八十七年十一月十八日函第三點：「本案陳報之鑑定報告俟建築主管機關核備後，建議貴公司基於確保居民安全及維護公司之信譽，仍應『持續長期』觀測或協調社區管理委員會辦理，並將觀測結果報請地方建築主管備查」。 ⒋由上可知，本件系爭房屋除位於崩塌之山坡地外，又位於新店逆斷層帶，土質破碎，山坡及建物易於滑動，邊坡、建物位移狀況本有長期持續觀測之必要。被告為取得使用執照，亦以加裝「傾斜管」及「建物傾斜計」為其所謂之改善方法之一，並僅提供二個半月左右之觀測值稱無安全上之危險，嗣後憑此取得使用執造。 ⑸退步言之，縱使新店逆斷層未直接通過系爭達觀鎮社區，依前述系爭社區亦因鄰近新店逆斷層而被諸多專家、機構、單位評估為「地層破碎，不宜建構房舍」、「斷層帶地的地表附近常可見滲水、結構物宜避開斷層在本區內通過，易有岩層軟弱破碎之狀況」：：：等地層不穩不宜建構房舍之社區，被告仍執意開發，興建數棟超高之大樓，開發後果不其然被評定為「第二級建議立即改善」社區！其與消費者為交易行為當時對上開山坡地重要安全事項，應正確告知消費者並明示處理方法，並依該明示計劃確實執行，始為正途，然被告卻不採此正途，而以欺騙、隱瞞消費者之作法，誤導原告等消費者購買系爭房地，其施用詐術之事實已無庸置疑。 ⑹另據報載資料，被告聲稱斷層帶距離工地有五百公尺以上，保證一百年不會滑動，與其自行委託張瑞誠地質應用技師事務所出具之報告「斷層距離基地最北側之A3區約一百五十公尺」根本不符！亦與其邊坡測定僅二個月之位移數值即達2~6MM之事實嚴重不符！暫不論此位移值是否逾安全值，上開事實已足證被告確實以誇大及欺騙消費者之態度銷售係爭房屋。 ⑺被告明知原告所購乃A3區房舍，經原告一再要求被告澄清及說明，被告卻提供與A3區無關他區之地質報告書，另原告閱覽另案刑事卷宗亦不見A3區地質調查報告，足見A3區被告根本未做任何地質調查！亦有可能該調查報告對被告不利故其至始即不提出或已銷毀，被告顯然係明知A3區根本坐落於斷層帶上，故不願調查A3區地質情形，或於調查後發現A3區座落在斷層帶上因而隱匿該等資料，由被告不提供A3區資料，已可得知被告至今仍在欺瞞政府機關、消費大眾及法院。 ⑻被告於訴訟中一再指稱「其已取得使用執照」及「別人可以住，原告為何不可以？」事實上，達觀鎮住戶一再提起抗議，且已有三百多人告訴被告公司負責人詐欺，因受詐欺而購買該屋，且案經檢察官提起公訴，從該起訴書可知，系爭達觀鎮廣告及宣傳之內容，與實際成品有極大差距，此等與廣告不符之事實，被告法定代理人已坦承不諱，並另有多項事證及檢察官履堪現場足可證明該等事實，該等被告詐欺事由，原告均主張之，並一併表明撤銷受詐欺之意思表示。 ⑼預售屋之交易，與一般成品之交易不同，因其尚無實物存在，無法同一般商品，親自就實物加以價值衡量，購買者所據為價值判斷者，惟推案公司所提出之廣告圖說及預售當時之說明，據以認識所購建築物之環境、外觀、隔間、格局、配置及建材設備等，並據為是否交易之參考，故其廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響。被告所作之售屋廣告有誇大不實之情事，勢必誤導承購人之價值判斷，作出不符本意之購屋選擇，本件被告於銷售當時，可知該預售屋廣告內容與可預見之實品內容不符，乃誑稱前開不實事項，誤導購屋者對未來成屋之錯誤認知，增加其競爭優勢，告訴人等因此陷於錯誤評估之訂約，被告所為，自應構成詐欺情事。又消費者保護法第二十二條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，併予指明。 ⑽被告售屋當時除保證系爭房屋之高品質，為高安全性之名門社區坐落基地穩固外，並未告知新店逆斷層經過系爭房屋，土質破碎不穩定，須加裝傾斜計並定期觀測始能知悉其安全與否，否則原告當初絕不可能花費畢生積蓄蓋去購買如此令人提心吊膽之房屋。因其確處於不穩定地帶，實難確保將來之安全性，與被告當時之宣傳（或隱瞞未告知）之事項，已有極大之差距。再者，系爭達觀鎮地處偏遠，被告於廣告中所宣稱社區具備完整之生活機能、優美景觀及充足之休閒公設等，均為購買者之重要考量，如今達觀鎮成屋既與當初所宣傳者不同，被告實已構成詐欺之行為，要無疑義！ ⒒除上述外，因原告並未實際居住過系爭房屋，故被告當時對原告佯稱系爭房屋係高品質、高格調係如何如何之建築，現今卻非如此之詐欺情事，原告未能得知。 ⒓原告於八十七年十一月間由電視報導得知新店逆斷層經過達觀鎮，即要求被告提出資料說明與澄清，惟被告竟只提供與原告所購A3區無關之他區報告書，經一再催促，被告就是不願提供A3區相關資料，原告始知受詐欺，故於八十八年十月十八日以存信函撤銷受詐欺所為承買系爭房屋之意思表示，未逾一年除斥期間。㈡退步言之，若本件被告行為尚不符詐欺之要件，然本件因有可歸責於被告給付不能之情形，如系爭房屋中庭牆壁花崗石嚴重龜裂，被告未作地質改良，擋土牆部分未施築預力錨及地下排水之洩水設施等關乎房屋結構安全之設施，顯然嗣後亦無法給付符合合約規定及保證品質之買賣標的物，原告另依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條解除契約、請求損害賠償之回復原狀。㈢復退言之，新店逆斷層經過達觀鎮，系爭房屋安全性絕無法比擬一般平地，被告未告知又保證其品質及安全，顯自始無法給付符合合約及其保證品質之買賣標的物，故原告爰依民法第二百四十七條之自始不能，請求損害賠償、回復原狀。㈣退萬步言，本件被告之義務，應不限於合約第二十條之輻射鋼筋及海砂屋，斷層經過應屬類似輻射鋼筋、海砂屋合約之精神，亦得依該條解除契約，並請求返還原告所交付款及依約請求加給利息。又倘系爭房屋之瑕疵尚無達到給付不能之程度，依兩造買賣合約第二十條，乙方（即被告）應負起善良管理人之義務，系爭房屋因有重大瑕疵，原告自得依合約第二十條規定解除契約，請求被告返還原告所交付之價款及依約請求加給利息。且此等重大瑕疵若無法補正（民法第二百二十七條），則自屬給付不能，若認此等瑕疵可以補正，則應屬給付遲延，原告已催告，故依民法第二百二十七條、二百五十四條解除契約，請求被告返還原告所交付之價款。㈤退萬萬步言，合約第十五條第一款之違約金（沒收），顯然過高，原告主張民法第二百五十二條違約金之酌減，並就餘額請求返還。㈥另被告未告知系爭房屋將蓋建於新店逆斷層帶，有虛偽不實之情形，原告爰依公平交易法第三十一條：「事業違反本法之規定，致損害他人權益者，應負損害賠償責任。」、第三十二條第一項：「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節酌定損害額以上之賠償。」以被告違反公平交易法第二十一條第一項之情事，致原告受到損害，請求法院酌定乙倍之損害額，併主張之。八、原告為誠實之上班族，欣聞被告公司聲譽俱佳，並稱達觀鎮社區乃一名門社區，故投入畢生積蓄購置此房屋，惟原告發現被告所蓋房屋有很多嚴重缺失及疑點待澄清，請其解決，多次以存證函告在案，然被告均置之不理，原告所購置之房屋處在不穩定安全狀態，並有多處嚴重瑕疵，原告主張解除契約請求返還買賣價金，自屬有據。九、最高法院五十一年台上字第二一○一號判例、七十五年台上字第一三五五號判決指出，契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者，買受人所得請求賠償之範圍，係因信賴契約有效所受之損害，即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是。兩造訂立買賣契約，原告依合約須先付一百六十八萬元之頭期款，自為訂約費用或準備履行所需之費用，包含在信賴利益範圍內。另原告因被告不能如期交付房屋而購買家具所受損害，亦係信賴契約有效所受之損害，仍先行保留之。十、本件依新修正之民事訴訟法第二百七十七條但書，消費者保護法第七條，兩造當事人資力狀況及系爭標的資料均在被告手中等觀之，應由被告負舉證責任，即被告應證明系爭房屋並無原告所指之瑕疵。十一、本件被告解除系爭買賣契約不生解除之效力：㈠被告雖稱於八十八年五月十三日，以存證信函解除契約並沒收價金，並稱係依合約規定解除契約，惟原告辦妥貸款及過戶之義務，應係繫於被告應先交符合合約品質及保證品質之買賣標的物，被告未交付無瑕疵之標的物前，原告尚無交付價金（即辦妥貸款）之義務（最高法院七十二年台字第一八七一號判決、七十五年台上字第三五八號判決），故被告以原告未辦妥貸款按期繳付價金因而解除契約，自屬無據，被告之解除契約不生效力。細言之，無論本件依契約規定被告有無先為給付無瑕疵標的之義務，至少係雙務契約，雙方互負債務，一方未為對待給付前，他方無給付之義務（同時履行抗辯權），應得肯認： ⑴被告於八十七年十二月十五日前寄交產權過戶書類等予原告，要求原告繳納買賣價款辦理過戶手續，原告即以八十七年十二月十五日存證信函要求被告解釋、澄清系爭房屋嚴重瑕疵情形，再辦理過戶手續。 ⑵被告於八十七年十二月十八日以存證信函催促原告辦理貸款，原告因而於八十七年十二月二十二日再度寄發存證信函，再次請求澄清系爭房屋瑕疵情形，爾後又再寄發原證五號存證信函。然被告對於原告請求澄清之重大問題，不是避而不談，即是提供與原告所購A3區無關之他區報告書。 ⑶換言之，原告一再請求被告澄清，即係一再行使同時履行抗辯權，原告自無給付價金（辦理貸款）之義務，被告以原告未辦妥貸款為由解除本件契約，自無理由，解除契約不生效力。㈡被告將系爭房屋蓋建於新店逆斷層上，土質破碎，坡地、建物位置不穩地，因而被評於第二級立即改善區域，若被告未裝設邊坡建物傾計，未保證長期、持續觀測及保持隨時可預警之狀況，根本無法取得使用執照，系爭房屋若未裝設觀測系統及定期觀測不可謂無重大瑕疵。惟被告八十六年九月二十六日公布之達觀鎮大地及安全基礎安全說明書第一０四頁，竟稱僅提供取得使用執照後「三年內」觀測費用，爾後即要各社區管理委員會（即住戶）自行支付，天下豈有此理！被告此舉顥有不完全給付、給付有重大瑕疵之情形，原告未繼續繳款解除契約乃有正當理由，被告解除契約不生效力。十二、原告稱其八十七年十二月十八日、八十八年二月三日、八十八年五月十三日等以存證信函函催原告，原告均置之不理，絕非實情，蓋因被告所建房舍有嚴重的缺失，經原告一再催請改善，惟被告置之不理：㈠原告於八十七年十二月十五日寄發存證信函予被告，告知被告所建A3區Ａ棟建築於八十六年十一月間已大致完成，原告遂訂購大量傢俱及日常用品，然卻經電視報導得知新店逆斷層經過達觀鎮，故要求被告提供原告所購系爭A3 區房屋基礎設施及鑽探施工有關資料及公證單位品保佐證資料後，再辦理過戶手續。另請被告探求房屋中庭四週貼花崗石部分呈裂縫之原因。㈡惟被告收受該信函後，未提出任何資料或保證，僅提供與原告所購A3區無關之他區（綠茵山莊）A1區土壤地質調查工作報告書及達觀路十之一號基地邊坡安全鑑定報告表，原告因而於八十七年十二月二十二日再度附照片寄發存證信函要求提供A3區之資料，並再次詢問系爭房屋中庭所貼花崗石為何已有多處裂縫，前方邊坡垂直擋土牆為何未設置地錨，且邊坡傾斜儀已有變位顯示，要求被告公司再予澄清。㈢被告對於原告所提之重大問題均避而不談，僅一再要求原告辦妥貸款及產權過戶手續，原告因而再發存證信函要求被告解釋及保證被告所出售之房屋並無原告所述之瑕疵，另指明房屋擋土牆，除靠路邊有部分地錨外，其餘均未施築，連最重要之地下排水系統之洩水孔，均嚴重遺落未施作，花崗石呈現連通裂縫，且地下室牆壁出現裂縫，房屋可能有變位之疑。㈣因被告一直以來避重就輕，不負責任，拒不提供系爭A3區大地基礎安全說明書等資料，原告在確認被告無法給付無瑕疵之買賣標的物後，即以存證信函撤銷系爭買賣之意思之意思表示及解除契約，請求被返還已給付之自備款及給付損害賠償。㈤由上述原告之存證信函可知，並非原告不願購買系爭房屋，實乃被告在買賣契約成立前，即以欺瞞之態度隱瞞事實之真相，嗣後又避而不談系爭房屋之重大瑕疵，無法給付原告無瑕疵之建築物，原告始不得不撤銷及解除契約。十三、被告於八十六年九月二十六日公布之達觀鎮大地及基礎安全說明書第一０四頁，竟稱其僅提供取得使用執造後「三年內」觀測之費用，爾後即要各社區管理委員會（即住戶）自行支付，天下豈有此種道理！被告將系爭房屋蓋建於新店斷層帶上，違反誠信原則隱瞞該等事實，致消費者陷於錯誤購買系爭房屋在先，後又靠設置觀測系統保證持續觀測以取得使用執造佯稱房屋安全無虞在後，竟仍大言不慚聲明只提供三年觀測費用，爾後就不關他的事情，此種不負責任，詐騙政府機關、消費者之行為，實令人憤恨不平！被告顯然違反誠實信用原則，其沒收原告購屋預付款，亦係權利濫用，顯無理由！十四、被告在售屋時，並未告知房屋位於（退言之「鄰近」）新店逆斷層上，已有隱瞞事實之詐欺行為在先，房屋建後被評為第二級立即改善區乃屬可歸責於被告之事項，被告裝設觀測系統及保證永久定期觀測以取得使用執照，竟要承購戶爾後自行觀測及負擔觀測之費用，此為原告等購屋者所始料未及，被告此種不負責任之作法，除前開有不完全給付、給付有重大瑕疵之情形外，亦顯然違反誠信原則，其沒收原告已繳價款，為權利濫用。十五、就被告所提呈鈞院八十九年訴字第八八四號判決，表示意見如下：㈠該判決所指房屋，乃B6區房屋，非本案之A3區，位置不同，且B6區乃數十層之大樓，A3區為十層樓房，二者建物之結構及強度亦完全不同。㈡該判決被告東華開發公司提出委請台灣省土木技師公會對達觀鎮B6、B7區之鑑定報告，而本件自原告八十七年十二月十五日以存證信函請其提供A3 區相關（鑑定調查）資料時起，至今均未提出A3區之相關鑑定資料。㈢該判決指稱B6區建築離新店斷層帶七百公尺以上（判決書第十一頁），未見判決提及參酌何等資料，不知所據為何，其認定斷層帶距建築七百公尺以上，與行政院公共工程委員會函：「其中達觀鎮社區係位於新店斷層之上磐」、「本區最主要之地質構造為新店斷層」；行政院國家科學委員會研究報告：「在新店安坑地區達觀鎮新建社區之下方斷層：：：應該存有一西北走向之橫向斷層存在」；經濟部中央地質調查所函：「新店斷層於『本基地通過』之正確位置」等資料明顯不符，且縱B6區距該斷層有七百公尺以上，但依經濟部中央地質調查所函所示新店斷層之位置，其正在原告所購A3區之正下方。㈣該案原告僅以「重大瑕疵」為由解除契約請求返還價金，本件原告係主張詐欺撤銷、給付不能、不完全給付等請求權。十六、就前開判決，可證明被告係靠裝設邊坡觀測系統（邊坡傾斜儀等），並保證定期觀測，為取得使用執照要件之一：㈠該案原告發函要求台北縣政府工務局會勘，工務局於八十八年九月十六日以八八北縣店工字第三七七三一函表示「已於八十六年間會勘發現多項缺失，如鄰近新店斷層：：：並建議應加強觀測邊坡位移情形，應設永久性之地錨，查明填土區」（判決書第二頁）。㈡被告東華開發公司陳述：「被告於八十七年九月四日提出全區山坡地安全監測系統執行成效：：：要求台北縣政府工務局排除『二級立即改善區』之疑慮」（判決書第六頁第六點）。㈢被告陳述：「被告落實坡地安全委外鑑定，以及實施全區觀測系統執行成效後，八十七年十月二十八日再呈報內政部營建署．．．並請台北縣政府工務局排除『二級立即改善區域』之列名」（判決書第六頁第七點）。㈣被告陳述：「行政院公共工程委員會八十七年十一月十八日回函對本社區委請其他機關進行安全鑑定，以及裝設全區觀測系統，表示肯定」（判決書第六頁第八點）。㈤判決理由中提及：「經本院向台北縣政府工務局調閱系爭建物核發使用執照：：：執照上加註『有關山坡安全觀測系統經富國技術工程股份有限公司現場施作完成，應列管追蹤，及鑑測結果定期按月報本局備查，並列入移交社區管理委員會』，並經各級長官簽核同意，並核發使用執照」（判決書第十一頁）。㈥由上開判決所附資料及被告陳述，已可證明系爭房屋取得使用執照要件之一乃裝設邊坡觀測系統，並保證永久定期之觀測，若未做到，不可能取得使用執照。參、證據：提出房屋土地（車位）買賣契約書、富國技術工程股份有限公司八十二年八月十九日函、台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第一八三六四號、八十六年偵字第二三三五九號、八十七年偵字第一七九號檢察官起訴書、剪報、達觀鎮大地及基礎安全說明書（二期）節錄、達觀鎮大地及基礎安全說明書（一期）節錄、行政院公共工程委員回八十八年一月四日函、經濟部中央地質研究所八十二年八月十九號函、行政院國家科學委員會「台灣北部新店斷層之地質調查與探勘研究」節錄、系爭基地位置及分區圖、張瑞誠地質應用技師事務所報告節錄、照片等影本各一件，訂購單影本四件，原告存證信函影本五件為證。並聲請調閱本院八十七年度易字第二八一七號刑事全卷。乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。二、如為不利判決，願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：一、原告於八十三年一月四日向被告購買八十三年店建字第一四○○號坐落台北縣新店市○段○○路小段地號上Ａ棟一號六樓房屋乙戶，含地下一層編號十二號車位，固為事實，然原告於履約過程中，未依約行事，茲謹詳述於后：㈠被告於八十七年十二月十八日以存證信函，函催原告應於八十七年十二月二十四日以前辦妥貸款對保及產權用印手續，然原告卻置之不理。㈡嗣被告於八十八年一月廿八日以存證信函，函催原告於八十八年二月三日以前辦妥貸款對保及產權用印手續，逾期未辦理，即為違約，將依約處理。然原告於八十八年一月廿八日接獲被告之存證信函，卻置之不理。㈢原告於八十八年二月二日以台北郵局第四五支局第七號存證信函致被告，指稱：「達觀鎮A3區地下排水系統之洩水孔未完全施作，一樓花岡岩出現裂縫」云云，然上開疑慮經指派相關技術人員深入了解之後，發現上開指訴均屬子虛烏有。故乃於八十八年三月十五日以存證信函，要求原告能至交屋中心，由被告對原告之疑慮作鉅細之說明，然原告卻未前來接受被告之說明。㈣被告於八十八年五月十三日，再以存證信函，函催原告應於八十八年五月二十日以前辦妥貸款對保及產權用印手續，逾期未辦理，即以本存證信函解除雙方間之買賣契約。並沒收已繳之價金，充作懲罰性違約金，然原告於八十八年五月十四日接獲被告之存證信函，卻未依約前來辦理。則兩造間之買賣契約，自應視為業經被告合法解除。㈤兩造間之買賣契約既經被告合法解除，則被告自可將原告所繳納之買賣價金充作懲罰性之違約金，故原告持業經被告合法解除之買賣契約，據以請求返還不當得利一百三十六萬八千元，於法自屬無據。又原告於起訴狀中主張其係受詐欺云云，不僅未經其舉證以實其說，況且系爭達觀鎮業已取得使用執照，且形成一井然有序，具都市生活標準之大社區。苟若該社區誠如原告所稱有重大瑕疵等不適合居住之因素，則何以達觀鎮目前為新店地區首屈一指之名門社區。故原告主張據以解除契約，於法自屬無據。二、依原告訴狀所載，其請求權之基礎有四：一為系爭建物位於新店逆斷層被告於訂約時故意隱瞞而未告知，且於「合約書」第二十條保證系爭建物之高品質，絕無安全上之問題，爰依民法第九十二條規定撤銷被告詐欺所為之意思表示，並依不當得利之法律關係，請求返還所繳付之買賣價金；二為新店逆斷層經過達觀鎮，系爭建物之安全性絕無法比擬一般平地，被告未告知又保證其品質安全，顯然自始無法給付合於合約所保證品質之買賣標的物，故依民法第二百四十七條之規定，請求損害賠償恢復原狀；三為基於被告未告知系爭建物將蓋建於新店逆斷層帶，有虛偽不實之情形，爰依公平交易法第三十一條、第三十二條，請求法院酌定乙倍之損害賠償額；其四為被告依約應負善良管理人之義務，因系爭建物有重大瑕疵，原告自得依合約第二十條之規定解除契約。若該瑕疵可以補正，應屬給付遲延，原告業已催告，故乃依民法第二百二十七條、第二百五十四條之規定解除契約，並請求返還所交付之價款。揆諸其前後所敘，均直指「新店逆斷層經過達觀鎮」云云，故系爭建物之基地是否有新店逆斷層經過，是否足以影響系爭建物之品質，系爭建物有無合於買賣契約所約定之品質等等問題，均與新店逆斷層乙節有密切之關聯。茲謹就此點駁斥如后：㈠被告早於「林肯事件」發生後，旋即於八十六年八月三十日首創二場大型坡地安全講習說明會，且陸續主動將「大地安全基礎說明書」分發社區將全程規劃、土地調查、鑽探結構分析、施工過程、檢測紀錄毫無迴避的公諸大眾，以昭公信，並配合全區大地安全觀測系統之主動施作及承諾結構擋土牆十五年保證之信心，以期達到坡地開發理想住宅優良典範之模式。㈡林肯大郡房屋發生倒塌事件後，內政部及台北縣政府開始就縣內之山坡地建案進行檢測，而台北縣政府建管課於八十六年十月十四日會同台灣省建築師公會、台灣省土木技師公會、台灣省水利技師公會、台灣省大地工程技師公會、台灣省水土保持技師公會及台灣省應用地質技師公會，前往達觀社區作聯合檢視會勘，作成會勘記錄，並將達觀社區評定為第二級建議立即改善區。而詳觀上開會勘記錄，其中「現場勘查情形」乙節，有關「新店逆斷層是否經過達觀鎮」問題，有下列記載：「㈡本社區基地鄰近新店斷層，其寬度約為十四公尺，距基地約一百至六百公尺左右，是否為活斷層，尚待進一步確定。㈢依本案地質調查委由富國工程公司負責，據其報告指出本社區大樓多坐落於崩塌地上，故採樁基設計，樁基埋入開挖面約六至十一公尺，直接承載於岩盤上」。另「會勘建議事項」欄載明：「：：：因鄰近新店斷層地層構造較複雜，而區內擋土牆高度多在十公尺以上，雖以預力錨方式穩固，仍宜加強觀測以掌握邊坡位移狀況並隨時應變：：：新店斷層的寬度、位置分佈仍未十分清楚，應進行進一步調查，以澄清住戶疑慮並檢核有無安全之虞。㈤基地內存在局部開發單位查明，檢核有無安全之虞，尤需考慮地錨之永久性：：：㈦依能資所環境地質圖，基地內有一航照推定崩塌地，對於基地內是否會有影響？請查明是否存在，若存在，其厚度及活動應查明」。㈢故被告乃於八十七年一月十日致函台北縣政府，針對會勘記錄內所載各項情形提出「現況說明及處理改善情形」： ⑴對於「本社區基地鄰近新店斷層，其寬度約為十四公尺，距基地約一百至六百公尺左右，是否為活斷層，尚待進一步確定」乙節，提出「現況說明及處理改善情形」：八十二年七月本公司委由中央地質調查所就新店斷層通過位置及斷層特性詳細評估，且進行現場挖掘斷層帶之確切位置，其結論及建議： ⒈結論篇述明：可以排除活動斷層上較嚴苛之考量而以一般斷層視之。 ⒉依現況挖掘斷層確切位置距達觀最近A1區至少一五○公尺以上距離（餘各區由一五○公尺至六○○公尺不等）。倘依現行從嚴修正後之坡地建築專章所述最大歷史規模地震七級以上，基地兩側需退縮一○○公尺之安全距離之要求，故本案亦超過法令甚多。 ⑵對於「本案地質調查委由富國工程公司負責，據其報告指出本社區大樓多坐落於崩塌地上，故採樁基設計，樁基埋入開挖面六至十一公尺直接承載於岩盤上」乙節，提出「現況說明及處理改善情形」： ⒈上說明樁基基礎埋入開挖面六至十一公尺應請更正為：「基樁深鎖（入）岩盤下六至十一公尺」。 ⒉內文說明崩塌區地應出自一九八七年能源與礦業研究所之航照推判之崩塌區（詳附圖五，因其為航照預估推制故圖上僅以虛線範圍套繪）。 ⒊達觀鎮由八十年陸續委由富國工程大地分析，其已主動調查施作「地球物理折射震測」及各區鑽探分析，已排除所謂崩塌區之設定，其應僅為基地施工過程部份面層回填整地現況，故就內文之「多坐落於崩塌地」之預設，經專業顧問技師之確認及審慎調查分析後，排除航照推判之崩塌地預設。 ⑶對於「因鄰近新店斷層，地層構造較複雜，而區內擋土牆高度多在十公尺以上，雖以預力錨方式穩固，仍宜加強觀測以掌握邊坡位移狀況，並隨時應變」乙節，提出「現況說明及處理改善情形」：全區已加裝傾斜管以觀測擋土牆及邊坡之水位及位移。另配合每棟建物施作工處建物傾斜計及沿道路兩側施作沉陷點。 ⑷對於「新店斷層的寬度、位置分佈仍未十分清楚，應進行進一步調查以澄清住戶疑慮，並檢核有無安全之虞」乙節，提出「現況說明及處理改善情形」： ⒈依八十二年七月委由「中央地質調查所」現勘挖掘斷層位置、寬度，其結論建議視為一般斷層（非活斷層）之明確定義。⒉全區A1區近斷層至少約一五○公尺以上以超過修正後現行坡地建築專章之從嚴規定。 ⑸對於「基地內存在局部順向坡，應請開發單位查明，檢核有無安全之虞，尤需考慮地錨之永久性」乙節，提出「現況說明及處理改善情形」： ⒈經查本基地並無順向坡，僅局部順向斜交坡，詳全區工程地質圖，有關順向斜交坡部份均已妥善規劃，其各區邊坡皆經穩定分析安全評估，故無安全疑慮（順向坡非絕對不可施作結構物，倘前置規劃、施工、安全考量等因素週全，工程能力應可克服）。 ⒉各擋土牆地結構已施作傾斜管以供取水位及邊坡位移之預警，且如地錨破壞變形前必有明顯水位變化、位移或目視破壞變形等前兆，藉由現已施作之傾斜管、建物傾斜計、道路沉陷點等相互配合作用以達安全可靠之預警。 ⑹對於「依能資所環境地質圖，基地內有一航照推定崩塌地，對於基地是否會有影響？請查明是否存在，若存在其厚度及活動應查明」乙節，提出「現況說明及處理改善情形」：能質所一九八七年航照推斷預估判視崩塌區已於「現況勘查」㈢⒉⒊項明確說明，並已排除崩塌區之存在，故無其他衍生情事。㈣嗣達觀社區之管理委員會向行政院公共工程委員會查詢達觀社區之山坡地安全與否？嗣行政院公共工程委員會函覆：「經本小組會同相關技師公會專業技師現地踏勘，初步研判貴社區短期內應無安全顧慮，建議貴社區可按「山坡地住宅應注意事項」之說明，爾後續自行留意檢視相關設施狀況」。㈤台北縣政府工務局於八十七年一月十四日及同年月十六日以北工建字第○ 二五九、○四八一號公函，要求被告於一個月內，就興建中坡地住宅安全及防災措施檢測提出報告。被告乃於八十七年二月十四日以東華字第○○六號函，就「興建中坡地住宅安全及防災措施檢測」詳為報告。㈥被告於八十七年五月十一日委請台灣省土木技師公會達觀鎮B6、B7區基地之邊坡現況及安全作鑑定，嗣由該公會於八十七年七月八日完成鑑定報告： ⑴經現場勘察，檢視標的物擋土牆狀況良好，建物四週地面並無明顯裂縫及異常移動跡象。 ⑵根據現場會勘結果，並參考申請單位提供之新建工程地質鑽探資及相關地質資瞭解，基地北側約七○○公尺處有一新店逆衝斷層通，此斷層乃屬不活動斷，約呈東西走向，向南斜約六十度至七十度，沿斷層線兩側之擾動帶岩質破碎為一不規則帶。依鑑定依據第㈦項檢討，山坡地不得開發建築之認定基準為「活動斷層－歷史地震規模M＞7，斷層帶兩外側邊各一百公尺內」。本鑑定物位於非活動斷層附近其距離已遠大於受影響限制開發建築範圍。 ⑶參考前述鑽探結果鑑定物基地附近地質分佈由上而下為⑴回填層夾風化岩塊。⑵灰色砂岩及灰黑色砂頁岩互層為主，偶夾灰黑色頁岩。基礎位於岩盤採獨立基礎，基礎位於軟弱土層則採樁基礎，相關設計並經委由中華民國建築學會於八十三年十一月十一日及八十三年十一月十六日審查通過。 ⑷考慮基地長期邊坡穩定，依鑑定申請單位提供原始設計資料，檢核基地B5 、B3剖面，採用較保守之覆土層土壤參數（c=1.5t/㎡，Φ=28.0），雖部份分析深度已達岩盤，調查所得之地下水位於地表下六．○至十八．○公尺，其破壞曲線仍採用較保守之圓弧滑動分析，其安全係數如下： ┌──┬───────┬─────────┬────┐ │ │ 最小安全系數│ 規範要求 │檢核結果│ │階段│B5剖面 B3剖面│自然邊坡挖方邊坡│ │ │ │破壞面破壞面│ │ │ ├──┼───────┼─────────┼────┤ │常時│2.984 1.820 │1.25 1.5 │ OK │ ├──┼───────┼─────────┼────┤ │暴雨│2.352 1.250 │1.1 1.2 │ OK │ ├──┼───────┼─────────┼────┤ │地震│2.282 1.384 │1.05 1.15 │ OK │ └──┴───────┴─────────┴────┘ 經現場會勘檢視其坡面及地面，無明顯裂縫及移動跡象。 ⑸安全觀測系統評估：依提供本基地已建立之坡地長期觀測系統，共裝設包括斜管兼測水位（ＳＩＳ、），沉陷觀測點（ＳＭ、、、），建物傾斜計（ＴＩ～）等，其裝設位置及觀測結果顯示：自八十七年一月九日至八十七年三月二十六日，本基地坡地傾斜管最大變位2~6mm 變化微小，仍屬穩定。 ⑹基地東側ＲＣ擋土牆排水孔採用３口徑之排水網管，如照片十六可見排水孔持續排水，其排水成效應屬良好，經檢核設計單位提供相關擋土牆設計之資料分析。擋土牆及排水設施等可檢視部份現場會勘鑑定結果，大致已按設計圖工完成，經檢視其牆面及牆頂平台如照片１、、、、、 、等，亦無明顯裂縫及移動跡象。因而認定鑑定標的物依現有情況邊坡應屬安全。㈦台北縣政府八十七年七月十五日以北工使字第六三○八號函要求被告依內政部八十六年十二月頒佈「落實居住安全防災體系方案」辦理，委請相關技師細監測檢定，被告乃於八十七年九月四日以八七東華第○五四號函，除就達觀鎮全區坡地安全監測系統執行成效及委外安全鑑定報告其成果，並提出委外第三者專業鑑定安全無虞報告書結論外，更要求台北縣政府工務局准予備查並予鑑核及請排除「二級立即改善」區之疑慮，以俾正視聽。㈧被告於落實達觀鎮坡地安全委外鑑定及全區觀測系統執行成效，乃於八十七年十月二十八日再以東華字第○六三號呈報內政部營建署、行政公共工程委員會、行政消費者保護委員會及台北縣政府工務局，並請台北縣政府原聯合檢視初勘列名「二級立即改善區域」之名稱予以排除，以維達觀鎮社區形象。㈨行政院公共安全工程委員會針對被告上開八十七年十月二十八日函，對被告為保障社區民眾生命財產安全，委請台灣省土木技師公會對達觀社區進行安全鑑定並裝設全區觀測系統，表示予以肯定及支持。㈩台北縣政府工務局北工使字第二七七八八一號及三八○九九六號函致被告，要求被告就「縣府聯合坡地會勘」記錄內容及委外安全鑑定報告書之建議事項提報改善計劃，被告乃於八十八年一月十二日以東華字第○○五號函提出詳細改善之報告，並要求台北縣政府工務局核發使用執照。 台北縣政府工務局於經詳細審核後，認為達觀社區在被告細心改善其缺失後，已達可以核發使用執照之地步，故乃於八十八年三月九日核發使用執照。苟若本社區有如原告所稱之重大瑕疵，職司主管機關之台北縣政府工務局斷無核發使用執照之理。由此適可證明原告之主張不實在，其據以主張「新店逆斷層經過達觀鎮」，而造成系爭建物有「重大瑕疵」並進而主張撤銷承買之意思表示、解除買賣契約云云，端屬無據。三、原告指稱被告不告知新店逆斷層帶經過達觀鎮，系爭房屋中庭牆壁花崗石嚴重龜裂，被告未作地質改良，擋土牆部分未施築預力錨及地下排水設施等關乎房屋結構安全之設施，前方邊坡垂直擋土牆為何未設置地錨，且邊坡傾斜儀已有變位顯示，並請求訊問系爭建物設有邊坡傾斜儀係由何公司所裝設，為何裝設邊坡傾斜儀，裝設時之數值為何，現位移值如何，是否已逾安全之鑑界點云云。茲查：㈠被告就達觀鎮第一、二期工地之公共安全花費甚多之心力，故被告亦依照行政院公共安全工程委員會之建議，就達觀社區進行安全鑑定並裝設全區觀測系統，此亦有被告提出之「達觀鎮監測系統表」可供參酌。㈡次查，九二一集集地震發生後，被告公司曾央請「李祖原建築師事務所」、「永峻工程顧問股份有限公司」及「富國技術工程股份有限公司」於八十八年九月三十日就「達觀鎮」全區為勘驗，經查： ⑴現勘情況： ⒈部份開口處角隅龜裂。添⒉隔間牆、分戶牆、局部細微龜裂。添⒊無結構樑、柱之破壞行為。 ⑵本區建物結構及大地安全說明： ⒈地下層構造：以ＲＣ鋼筋混凝土之樑、柱系統為主，並以「強柱弱樑」之設計觀念，以達「韌性結構」之最佳耐震力。 ⒉地下構造：為避免建物受水平外力（如地震力、風力、土壓力）產生水平滑動，採樁基礎貫入岩盤五－十一公尺。 ⒊安全觀測系統：檢附九二一地震後各棟建物傾斜計及邊坡傾度管之觀測數據現況安全證明（附件一）。 ⒋綜合結論，本區建物及邊坡、擋土牆經地震後綜合研判現況安全無虞。 ⑶建議修補模式： ⒈裂縫微小（如髮絲裂紋）表面處理披土油漆。添⒉龜裂處以矽質填縫材及彈性防裂膠帶處理後表面披土、油漆即可。㈢詳觀該九二一集集地震「建物安全現勘報告」，係將本件原告所購買系爭房屋（位屬A3區）交付勘查，內中「地上層構造」、「地下構造」均安全無虞，而再詳觀「富國技術工程股份有限公司」就「達觀鎮」於八十八年九月廿一日地震前後建物傾斜計量監測後，亦認定「建物傾斜計變化微小，在安全範圍」，故原告所疑慮各情，均不實在。四、被告為落實「達觀鎮」坡地安全觀測系統執行成效，乃就「達觀鎮」第一、二期工地委由「富國技術工程股份有限公司」設置邊坡傾斜儀，作長期性之監測，用以研判系爭建地有無安全方面之考慮，而被告前於八十九年六月三日業已提出序列之「達觀鎮監測系統表」用以證明系爭建地均在「安全範圍」，茲「富國技術工程股份有限公司」再提出近期之「監測報告」，並向主管機關台北縣政府工務局使用管理課呈報並予鑑核，此有「富國技術工程股份有限公司」之「監測系統報表」及被告八十九年六月五日東華○○五號函在卷可證。五、鈞院另案八十九年度訴字第八八四號返還價金一案，係訴外人彭斯中主張：「向東華開發股份有限公司購買坐落台北縣店市○○段○○路小段上之達觀鎮房屋，然該地鄰近新店斷層部分排水溝及涵管有角材及鋼筋雜物堵塞，排水設計不良，行車安全堪慮等問題，並建議應加強觀測業握邊堆移情形，應設置永久性之地錨，查明填土區，最後並被評定為二級「立即改善之建築」在上開會勘後，雖被告東華公司檢附安全鑑定報告，但仍未依其鑑定報告內容及建議事項提報改善計劃或改善結果，此有台北縣政府八十八年元月六日之發文可證，為此，原告要求被告東華公司就台北縣政質疑之未改善部分說明改善成果並提出相關證明，然被告東華公司置之不理，原告乃於八十九年一月十七日以買賣標的物具有重大瑕疵為由解除契約」，而要求東華公司返還買賣價金。而該案於鈞院八十九年度訴字第八八四號審理中，鈞院承審法官乃行文台北縣政府工務局提供核發使用執照之審核安全改善資料及核發依據，並於說明欄載明：「前開使用執照之達觀鎮社區曾經會勘列為二級應即改善社區，則東華公司所提之改善計劃是否已改善完成，並經縣府勘查無誤？縣府是否確係於安全設施改善後始發予使用執照？」，嗣台北縣政府工務局於八十九年七月二十六日以八九北工施字第Ｂ三二○○號函覆：「本案經調閱上檔案，針對貴院囑查達觀鎮社區曾經會勘列為二級應即改善社區，東華開發股份有限公司所提之改善計劃是否已改善，並經縣府勘查無誤乙節，依附卷該公司八十八年二月十日提送之申請書敘述依八十六年十月十四日山坡地聯合會勘記錄及委外安全報告書之建事項檢查提報改善計劃，已改善完成，並經專業之技師公會簽證，故本府尊重專業之認定原則同意予以備查。另囑查是否確係於安全設施改善後始發予使用執照事宜；有關使照之核發本局係遵依建築法第七十條之規定審查辦理，依附卷之審辦文件，應已就整體之程序作業依規辦理無誤」。由此可見本件被告業已依台北縣政府八十六年十月十四日「山坡地聯合會勘記錄及委外安全報告書」之建議事項檢查提報改善計劃，逐一改善，並於八十八年元月廿二日完成，並將改善情形及改善計劃送請備查在案，並於八十八年二月十日核准備查在案。故系爭「達觀鎮」整體建設工程絕無原告所稱「重大瑕疵」之問題。此再詳觀鈞院八十九年度訴字第八八四號「返還價金」一案之民事判決認定：「大台北地區地狹人稠，土地成本昂貴，開發山坡地乃不得不之作法。而山坡地建築之安全性自然不能與平面建築相提並論，此種潛在風險原本即為消費者購屋時所需考量。而本件建築距離新店斷層帶七百公尺以上，因應基地土質不同採取不同之樁基礎設計，並配置相關設計確保擋土牆及邊坡安全，並經相關鑑定機構確定安全無虞，主管機關台北縣政府核發使用執照。至於使用執照以及台灣省土木技師工會鑑定報告都要求陸續進行山坡安全觀測，乃山坡地建築之固有安全防護措施，原告購屋時本應有所認識，不能據以為解除契約之依據。綜上所述，被告辯稱系爭建物已經加強改善，安全無虞並無重大瑕疵等語，業據被告提出台灣省土木技師公會鑑定意見、行政院公共工程委員會書函、建物使用執照等為證，原告空言主張系爭建物有重大瑕疵，則原告既無解除契約之原因，其解除契約之意思表示自不生效力」，足供鈞院參酌。參、證據：提出台北縣山坡地開發建築案件聯合檢視會勘紀錄、被告八十七年一月十日致台北縣政府函、被告八十七年二月十四日致台北縣政府工務局函、被告八十七年九月四日致台北縣政府工務局使用管理課函、被告八十七年十月二十八日致內政部營建署等機關函、被告八十八年一月十二日致台北縣政府函、被告八十九年六月五日致台北縣政府工務局使用管理課函暨觀測系統表、行政院公共工程委員會八十七年二月三日函、行政院公共工程委員會八十七年十一月十八日函、台灣省土木技師公會件定報告書、本院北院文民華八十九訴八八四字第二八０四三號函、台北縣政府工務局八十九年七月二十六日函、本院八十九年度訴字第八八四號民事判決書、九二一集集地震建物安全現勘報告等影本各一件，被告存證信函暨掛號郵件收件回執影本三件，達觀鎮監測系統表影本八件為證。理　　由一、原告主張被告於開發興建台北縣新店市○○段○○路小段地號上之「達觀鎮」社區之初，即明知坐落基地之性質並非堅硬礫石層，又地質破碎不宜建構房舍，且位於新店逆斷層帶，竟於達觀鎮預售屋銷售廣告圖說中，公開說明該基地屬堅硬礫石層，並隱瞞地質破碎及新店逆斷層帶經過，須加裝傾斜計並定期觀測始能測知安全性等重要事項，復於銷售預售屋時，保證系爭預售房屋為高品質、高安全性之名門社區，致使原告陷於錯誤，受詐欺而於八十三年十一月四日與原告訂立房屋土地（車位）買賣契約，購買上開「達觀鎮」A3區Ａ棟一號六樓房屋一戶（台北縣政府工務局八三店建字第一四００號建照執照）暨其基地應有部分，及地下一層編號十二號車位。總價款六百九十五萬元，含房屋價款三百二十三萬元，土地價款二百八十七萬元，車位價款八十五萬元。原告共已繳交買賣價款一百三十六萬八千元。其後，原告始發現上開房屋有：①中庭牆壁花崗石嚴重龜裂；② 擋土牆部份未施築預力錨及地下排水之洩水設施，地下一樓停車場牆壁已有部份呈現裂縫；③除位於崩塌之山坡地外，又位於新店逆斷層帶，土質破碎，山坡及建物易於滑動，邊坡、建物有所位移等重大無法補正之瑕疵。④台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第一八三六四號、八十六年偵字第二三三五九號、八十七年偵字第一七九號檢察官起訴書所載之詐欺情事。且「達觀鎮」亦經台北縣政府評定為第二級建議立即改善社區。然被告竟以加裝「傾斜管」及「建物傾斜計」為其改善方法，並提供二個半月左右之觀測值稱無安全上之危險，憑以取得使用執照。顯然被告以詐欺之方法，使原告陷於錯誤購買系爭房地及車位。嗣屢經原告函催被告提供資料說明與澄清，惟被告只提供與原告所購A3區無關之他區報告書，經一再催促，仍避而不談，且不願提供A3區相關資料，原告始知受騙，乃於八十八年十月十八日以存信函向被告撤銷承買系爭房地車位之意思表示。並依民法第一百七十九條、第一百十四條規定，請求被告返還原告所繳付之價金。又被告未告知系爭房屋將蓋建於新店逆斷層帶，有虛偽不實之情形，而違反公平交易法第二十一條第一項，致原告受到損害，原告並得依公平交易法第三十一條、第三十二條第一項規定，請求酌定一倍之損害額。且系爭房屋中庭牆壁花崗石嚴重龜裂，被告未作地質改良，擋土牆部分未施築預力錨及地下排水之洩水設施等關乎房屋結構安全之設施，顯然被告無法給付符合合約規定及保證品質之買賣標的物。原告亦得依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條規定解除系爭買賣契約，並請求損害賠償之回復原狀。再新店逆斷層經過達觀鎮，系爭房屋安全性絕無法比擬一般平地，被告未告知又保證其品質及安全，顯自始無法給付符合合約及其保證品質之買賣標的物，原告併得依民法第二百四十七條規定，請求被告損害賠償及回復原狀。又依系爭買賣契約第二十條約定，被告應負善良管理人之義務，系爭房屋有重大瑕疵，縱未達於給付不能之程度，原告仍得依契約第二十條規定解除契約，並請求被告返還原告所交付之價款。且上開重大瑕疵若可以補正，則屬給付遲延，原告並已催告原告補正，亦得依民法第二百二十七條、二百五十四條解除系爭買賣契約，請求被告返還原告所交付之價款。被告雖以原告未配合辦理交屋過戶及貸款手續為由，而於八十八年五月十三日，以存證信函解除系爭買賣契約，並沒收原告繳付之價金充作違約金，惟被告未交付無瑕疵之標的物前，原告並無辦妥貸款及過戶之義務，被告以此為由解除契約違反誠實信用原則，自不生效力。縱認被告解除契約合法，其沒收原告所繳價金全部充作系爭買賣契約第十五條第一款約定之違約金，亦有過高，原告併請求依民法第二百五十二條酌減違約金，並就餘額請求返還。為此，訴請被告給付原告一百三十六萬八千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止﹐依年息百分之五計算之利息等情。二、被告則以其已辦理二場大型坡地安全講習說明會，分發「大地安全基礎說明書」予達觀鎮社區，將全程規劃、土地調查、鑽探結構分析、施工過程、檢測紀錄毫無迴避公諸大眾，並就達觀社區進行安全鑑定並裝設全區觀測系統，及承諾結構擋土牆十五年保證。而行政院公共工程委員會亦認定達觀鎮社區短期內應無安全顧慮，僅建議可按山坡地住宅應注意事項之說明，自行留意檢視相關設施狀況。台灣省土木技師公會就達觀鎮B6、B7區基地之邊坡現況及安全作鑑定，亦認為鑑定標的物依現有情況邊坡應屬安全。而台北縣政府工務局亦認為達觀社區改善其缺失後，已達可以核發使用執照之地步，而於八十八年三月九日核發使用執照。嗣於八十八年九二一集集地震發生後，被告復央請「李祖原建築師事務所」、「永峻工程顧問股份有限公司」及「富國技術工程股份有限公司」於八十八年九月三十日就全區為勘驗，結果建物及邊坡、擋土牆、地上層構造、地下構造經地震後綜合研判現況安全無虞，建物傾斜計變化微小，亦在安全範圍。至於被告另指稱達觀鎮A3區地下排水系統之洩水孔未完全施作，一樓花岡岩出現裂縫云云，經被告指派相關技術人員深入了解，發現亦屬子虛烏有。足證原告所疑慮各情，均不實在，且未舉證以實其說，其據以主張新店逆斷層經過達觀鎮，而造成系爭建物有重大瑕疵並進而主張撤銷承買之意思表示、解除買賣契約云云，端屬無據。而被告於八十七年十二月十八日、八十八年一月二八日，各以存證信函催告原告依約辦理貸款對保及產權用印手續，原告均置之不理。被告嗣於八十八年三月十五日以存證信函，就原告之疑慮，要求原告能至交屋中心，由被告作鉅細之說明，原告亦未前來接受被告之說明。被告乃於八十八年五月十三日，再以存證信函，催告原告應於八十八年五月二十日以前辦妥貸款對保及產權用印手續，逾期未辦理，即以本存證信函解除雙方間之買賣契約，並沒收已繳之價金充作懲罰性違約金，然原告於八十八年五月十四日接獲被告之存證信函，仍未依約前來辦理。兩造間之買賣契約，自應視為業經被告合法解除，被告自可將原告所繳納之買賣價金充作懲罰性之違約金，故原告持業經被告合法解除之買賣契約，據以請求返還不當得利一百三十六萬八千元，於法自屬無據等語，資為抗辯。三、查原告主張其於八十三年十一月四日與被告訂立系爭房屋土地（車位）買賣契約，購買被告於台北縣新店市○○段○○路小段地號上興建之「達觀鎮」A3區Ａ棟一號六樓房屋一戶（台北縣政府工務局八三店建字第一四００號建照執照）暨其基地應有部分，及地下一層編號十二號車位。總價款六百九十五萬元，含房屋價款三百二十三萬元，土地價款二百八十七萬元，車位價款八十五萬元。原告共已繳交買賣價款一百三十六萬八千元等事實，業據其提出房屋土地（車位）買賣契約書為證，並為被告所不爭，堪信為真實。四、原告另主張被告於開發「達觀鎮」社區之初，即明知坐落基地之性質並非堅硬礫石層，又地質破碎不宜建構房舍，且位於新店逆斷層帶，竟於達觀鎮預售屋銷售廣告圖說中，公開說明該基地屬堅硬礫石層，並隱瞞地質破碎及新店逆斷層帶經過，須加裝傾斜計並定期觀測始能測知安全性等重要事項，復於銷售預售屋時，保證系爭預售房屋為高品質、高安全性之名門社區。實則系爭房地有：①中庭牆壁花崗石嚴重龜裂；②擋土牆部份未施築預力錨及地下排水之洩水設施，地下一樓停車場牆壁已有部份呈現裂縫；③除位於崩塌之山坡地外，又位於新店逆斷層帶，土質破碎，山坡及建物易於滑動，邊坡、建物有所位移等重大無法補正之瑕疵。④台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第一八三六四號、八十六年偵字第二三三五九號、八十七年偵字第一七九號檢察官起訴書所載之詐欺情事。且「達觀鎮」亦經台北縣政府評定為第二級建議立即改善社區。然被告竟以加裝「傾斜管」及「建物傾斜計」為其改善方法，並提供二個半月左右之觀測值稱無安全上之危險，憑以取得使用執照。顯然原告係受被告詐欺陷於錯誤而購買系爭房地及車位。嗣屢經原告函催被告提供資料說明與澄清，惟被告只提供與原告所購A3區無關之他區報告書，經一再催促，仍避而不談，且不願提供A3區相關資料，原告始知受騙，乃於八十八年十月十八日以存信函向被告撤銷承買系爭房地車位之意思表示。並依民法第一百七十九條、第一百十四條規定，請求被告返還原告所繳付之價金。又被告未告知系爭房屋將蓋建於新店逆斷層帶，有虛偽不實之情形，而違反公平交易法第二十一條第一項，致原告受到損害，原告並得依公平交易法第三十一條、第三十二條第一項規定，請求酌定一倍之損害額。且系爭房屋中庭牆壁花崗石嚴重龜裂，被告未作地質改良，擋土牆部分未施築預力錨及地下排水之洩水設施等關乎房屋結構安全之設施，顯然被告無法給付符合合約規定及保證品質之買賣標的物。原告亦得依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條規定解除系爭買賣契約，並請求損害賠償之回復原狀。再新店逆斷層經過達觀鎮，系爭房屋安全性絕無法比擬一般平地，被告未告知又保證其品質及安全，顯自始無法給付符合合約及其保證品質之買賣標的物，原告併得依民法第二百四十七條規定，請求被告損害賠償及回復原狀。又依系爭買賣契約第二十條約定，被告應負善良管理人之義務，系爭房屋有重大瑕疵，縱未達於給付不能之程度，原告仍得依契約第二十條規定解除契約，並請求被告返還原告所交付之價款。且上開重大瑕疵若可以補正，則屬給付遲延，原告並已催告原告補正，亦得依民法第二百二十七條、二百五十四條解除系爭買賣契約，請求被告返還原告所交付之價款等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：㈠本件原告指稱系爭房地有中庭牆壁花崗石嚴重龜裂、擋土牆部份未施築預力錨及地下排水之洩水設施、地下一樓停車場牆壁已有部份呈現裂縫、位於崩塌之山坡地、位於新店逆斷層帶、土質破碎、山坡及建物易於滑動、邊坡、建物有所位移等重大無法補正之瑕疵，雖以：行政院公共工程委員會曾指稱，達觀鎮社區係位於新店斷層之上磐，最主要地質構造為新店斷層，其為一逆斷層；行政院國家科學委員會八十三年十一月「台灣北部新店斷層之地質調查與探勘研究」之研究報告，亦指出在新店安坑地區達觀鎮新建社區之下方斷層下磐之山谷兩側，由於東側為南莊層，西側為桂林竹層，因此應該存在有一西北走向之橫向斷層存在；另依經濟部中央地質調查所函所繪製之「新店斷層於達觀鎮基地通過之正確位置圖」所示，新店逆斷層確實通過達觀鎮基地；再經濟部中央地質調查所（）經地企字第一四五三號函則指：「新店斷層為一斷面向南傾斜，而往北逆衝的斷層，斷層帶的寬度於探溝開挖地區約十四公尺寬」、「斷層帶因受大地應力的作用，岩層擠壓破裂而使岩體破碎，因而造成斷層帶內岩石強度降低，同時亦使斷層帶成為地下水流出地表之通道，在斷層帶下方之山坡上常可見滲水」、「新店斷層走向為東北東接近東西向，向南傾斜約六十至七十度」、「新店斷層之斷層帶，因受斷層作用使得斷層帶的岩體受到擠壓破碎，岩石強度減弱，凝聚力降低：：：因為斷層帶內岩體破碎，孔隙率增高，常為地下水流的通道，因此在斷層帶的地表附近常可見滲水，結構物宜避開斷層帶，以免因局部孔隙水壓的增高而損及結構物」；又台北縣政府建管課八十六年十月十四日會勘達觀鎮所為建議事項，亦稱「因鄰近新店斷層、地層構造較複雜，而區內檔土牆高度多在十公尺以上，雖以預力錨方式穩固，仍宜加強觀測以掌握邊坡位移狀況並隨時應變」、「伸縮縫部分應做觀測系統以測安全」；而行政院公共工程委員會八十七年二月三日函亦指稱：「貴社區『短期內』應無安全顧慮，建議貴社區可按山坡地住宅應注意事項之說明，爾後續自行留意檢視相關設施狀況。」；行政院公共工程委員八十七年十一月十八日函第三點復指稱：「本案陳報之鑑定報告俟建築主管機關核備後，建議貴公司基於確保居民安全及維護公司之信譽，仍應『持續長期』觀測或協調社區管理委員會辦理，並將觀測結果報請地方建築主管備查」；且八十六年十月十四日台北縣政府山坡地建築社區聯合會勘達觀鎮檢視結果將達觀鎮列為「第二級建議立即改善地區」；嗣後被告亦以加裝「傾斜管」及「建物傾斜計」以為改善等情，為其立證之方法。㈡然本件究係基於兩造所訂房地車位買賣契約所生之糾紛，本院判斷之核心，仍應植基於被告能否給付合於系爭契約約定品質之不動產，尚非單純探討新店逆斷層之位置及系爭基地之地質。尤以系爭房地係位於台北縣新店地區之山坡地，為兩造所陳之事實，而在山坡地建築之安全性，與在平地建築本不能相提並論，應為公眾所週知，此種潛在風險本即為原告購買系爭房地時所需考量，要不能完全以平地建築之觀點，檢視本件系爭房地之安全性。是仍應以系爭房地於特殊之山坡地上建築，依總體評量，究能否維持合於居住之品質，為本件判斷之基礎。㈢而法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定。當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，或證據之對象。又民事訴訟法採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，即不得加以斟酌，此即所謂主張責任；又當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，此亦即訴訟上之諺語「舉證之所在，敗訴之所在」之真諦。又刑事訴訟之目的在於發現實體之真實，民事訴訟的目的在於解決紛爭，並保護當事人的私權。因此兩者法院舉證責任分配法則以及心證程度並不相同。前者，法院必須要得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，方可認定其犯罪事實。但後者只要收得「證據之優勢」，已經足使法院取得蓋然性的心證。而所謂心證，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱。證據之證明力，依證據價值之大小而定，如有相反之證據，則由本證之積極的證據加之總和，扣除反證之消極證據力之總和，其所剩之力，可稱為「全證據力之決算量」，審理事實者之心證，乃依「決算量」（按並非所謂之「數」量）之大小而定其強弱，是依言詞辯論終結時，如決算量獲得極強的確實心證時，如為積極的確實心證，則要證事實，將可受肯定之判斷，如為消極的確實心證，則將可受否定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，亦應予否定之。又心證己達於蓋然的心證時，在民事則可基於事實之概然性，多可符合真實之經驗，亦可肯定待證事實之存在，在刑事則因刑事有罪判決，對於人之生命、身體、自由等關係重大，一經誤判，則將殃及無辜，則須否定之。是在民事事件，解除舉證責任，即須有證據之優勢；刑事案件，證明被告犯罪，須無合理懷疑；即公訴人或原告所提出被告犯罪之證據，須達於英美法上所稱良知之確信，足以排除一切合理之懷疑。由上可知民事之證明程度較諸刑事為輕。又民事事件上，證據之證明力，較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之證據優勢，或所謂之證據優勢主義亦係指此。是在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。㈣細繹原告所引前揭事證，多係摘引所依據之函文、報告之片斷語句，加以引述立論，而非整體函文報告之全貌，雖不免使本院產生新店逆斷層可能有穿越系爭達觀鎮基地，及該基地恐有地質不穩情形之心證，惟究屬薄弱，且與其所主張系爭房屋有中庭牆壁花崗石嚴重龜裂、擋土牆部份未施築預力錨及地下排水之洩水設施、地下一樓停車場牆壁已有部份呈現裂縫等待證事實，亦無關聯。反觀被告就系爭達觀鎮房地安全性所提出且為被告不爭執其真正之台北縣山坡地開發建築案件聯合檢視會勘紀錄、被告八十七年一月十日致台北縣政府函、被告八十七年二月十四日致台北縣政府工務局函、被告八十七年九月四日致台北縣政府工務局使用管理課函、被告八十七年十月二十八日致內政部營建署等機關函、被告八十八年一月十二日致台北縣政府函、被告八十九年六月五日致台北縣政府工務局使用管理課函暨觀測系統表、行政院公共工程委員會八十七年二月三日函、行政院公共工程委員會八十七年十一月十八日函、台灣省土木技師公會件定報告書、本院北院文民華八十九訴八八四字第二八０四三號函、台北縣政府工務局八十九年七月二十六日函、九二一集集地震建物安全現勘報告、達觀鎮監測系統表等件，參互以觀，則不難得出下列之事證： ⑴雖台北縣政府建管課於八十六年十月十四日會同台灣省建築師公會、台灣省土木技師公會、台灣省水利技師公會、台灣省大地工程技師公會、台灣省水土保持技師公會及台灣省應用地質技師公會，前往達觀社區作聯合檢視會勘，作成會勘記錄，而將達觀社區評定為第二級建議立即改善區；並認為新店斷層寬度、位置分佈仍未十分清楚，應進行進一步調查；本社區基地鄰近新店斷層，是否為活斷層，尚待進一步確定；社區大樓多坐落於崩塌地上；區內擋土牆高度多在十公尺以上，雖以預力錨方式穩固，仍宜加強觀測以掌握邊坡位移狀況並隨時應變，尤需考慮地錨之永久性；又基地內有一航照推定崩塌地，應查明對於基地會否影響。但被告已於八十七年一月十日致函台北縣政府，針對會勘記錄內所載各項情形提出現況說明及處理改善情形。嗣達觀社區之管理委員會亦向行政院公共工程委員會查詢達觀社區之山坡地之安全性。並經行政院公共工程委員會函覆稱社區短期內應無安全顧慮，建議可按山坡地住宅應注意事項之說明，自行留意檢視相關設施狀況。 ⑵被告復於八十七年五月十一日委請台灣省土木技師公會達觀鎮B6、B7區基地之邊坡現況及安全作鑑定，亦經該公會於八十七年七月八日完成鑑定報告，稱現場標的物擋土牆狀況良好，建物四週地面並無明顯裂縫及異常移動跡象；基地北側約七○○公尺處有一新店逆衝斷層通，此斷層屬不活動斷，約呈東西走向，向南斜約六十度至七十度，沿斷層線兩側之擾動帶岩質破碎為一不規則帶，惟鑑定物位於非活動斷層附近其距離已遠大於受影響限制開發建築範圍；鑑定物基地附近地質分佈由上而下為回填層夾風化岩塊、灰色砂岩及灰黑色砂頁岩互層為主，偶夾灰黑色頁岩。基礎位於岩盤採獨立基礎，基礎位於軟弱土層則採樁基礎，相關設計並經委由中華民國建築學會於八十三年十一月十一日及八十三年十一月十六日審查通過；基地長期邊坡穩定方面，經現場會勘檢視其坡面及地面，無明顯裂縫及移動跡象；依基地已建立之坡地長期安全觀測系統評估，本基地坡地傾斜變化微小，仍屬穩定；基地東側ＲＣ擋土牆排水孔採用３口徑之排水網管，其排水成效應屬良好，擋土牆及排水設施等可檢視部份，大致已按設計圖工完成，其牆面及牆頂平台等，亦無明顯裂縫及移動跡象。因而認定鑑定標的物依現有情況邊坡應屬安全。 ⑶嗣台北縣政府工務局要求被告就「縣府聯合坡地會勘」記錄內容及委外安全鑑定報告書之建議事項提報改善計劃，被告乃於八十八年一月十二日提出詳細改善之報告。經台北縣政府工務局於經詳細審核後，認為達觀社區改善其缺失後，已達可以核發使用執照之地步，乃於八十八年三月九日核發使用執照。 ⑷被告於九二一集集地震發生後，復央請「李祖原建築師事務所」、「永峻工程顧問股份有限公司」及「富國技術工程股份有限公司」於八十八年九月三十日就全區為勘驗，結果建物及邊坡、擋土牆、地上層構造、地下構造經地震後綜合研判現況安全無虞，建物傾斜計變化微小，亦在安全範圍。㈤顯然被告就系爭房地之安全性所提出諸此之事證，較之原告前引證據，更具「證據之優勢」，依據前述證據優勢法則，本院自當認為被告所辯達觀鎮A3區地下排水系統之洩水孔並無未施作，一樓花岡岩亦無出現裂縫，亦無原告所主張新店逆斷層經過達觀鎮，造成系爭房地有重大瑕疵情形等語，可予採信。㈥次按所謂詐欺，乃故意欺騙他人，使其陷於錯誤，並進而為不利於己，且本不願意表示之意思。詐欺行為與表意人陷於錯誤並進而為意思表示，須有相當因果關係。雖積極之虛構事實及消極隱匿事實，均構成詐欺行為，但虛構事實必須在客觀上有陷人於錯誤之可能，始足當之，僅空言吹噓、商業噱頭或誇張廣告，一般人視為宣傳而不予重視者，並不當然構成詐欺。又隱匿事實與單純沉默亦有不同，隱匿事實以當事人有告知義務為前提，例如出賣人不告知買賣標的物瑕疵為隱匿事實，除在法律上、契約上或交易習慣上就某事項負有告知之義務外，單純緘默並無違法性，即難謂為詐欺。本件既難認定系爭房地有中庭牆壁花崗石嚴重龜裂、擋土牆部份未施築預力錨及地下排水之洩水設施、地下一樓停車場牆壁已有部份呈現裂縫、位於崩塌之山坡地、位於新店逆斷層帶、土質破碎、山坡及建物易於滑動，邊坡、建物有所位移等重大無法補正之瑕疵存在，被告未於其預售屋廣告圖或公開說明之場合，揭示此等事項，當不能認為係詐欺行為。又被告縱使於達觀鎮預售屋銷售廣告圖說中，公開說明該基地屬堅硬礫石層，原告亦無舉證證明其純係因被告為說明，即與其訂立系爭買賣契約，是難認被告此項說明與原告訂立賣契約有何因果關係。至於被告於銷售預售屋時，保證系爭預售房屋為高品質、高安全性之名門社區，無非係商業噱頭之宣傳，且屬個人價值之判斷而無法量化之，亦難據以認為被告係虛構事實之詐欺行為。㈦又原告另主張被告尚有台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第一八三六四號、八十六年偵字第二三三五九號、八十七年偵字第一七九號檢察官起訴書所載之詐欺情事云云，然未具體指出究為何項詐欺行為，僅泛稱「原告均主張之」，亦未引證以實其說；且上開起訴書所指之詐欺行為人，係被告公司總經理甲○○，而非被告；原告此部分主張，自非可採。㈧準此，原告主張被告以詐欺之方法，使原告陷於錯誤購買系爭房地及車位，自得撤銷承買系爭房地車位之意思表示，並依民法第一百七十九條、第一百十四條規定，請求被告返還原告所繳付之價金；及被告有違反公平交易法第二十一條第一項，致原告受到損害，原告並得依公平交易法第三十一條、第三十二條第一項規定，請求酌定一倍之損害額云云，尚屬無據。㈦其次，本件尚難認定系爭房地有中庭牆壁花崗石嚴重龜裂、擋土牆部分未施築預力錨及地下排水之洩水設施、地下一樓停車場牆壁已有部份呈現裂縫、位於崩塌之山坡地、位於新店逆斷層帶、土質破碎、山坡及建物易於滑動，邊坡、建物有所位移等重大無法補正之瑕疵存在，已如前述，則原告主張被告自始及嗣後均無法給付符合合約規定及保證品質之買賣標的物，其得依民法第二百四十七條、第二百二十六條、民法第二百二十七條、二百五十四條第二百五十六條、第二百五十九條、系爭買賣契約第二十條，解除系爭買賣契約，請求回復原狀、損害賠償、返還所交付之價款云云，亦屬無據。五、原告另主張被告於八十八年五月十三日，以存證信函解除系爭買賣契約，並沒收原告繳付之價金充作違約金，惟被告未交付無瑕疵之標的物前，原告並無辦妥貸款及過戶之義務，被告以此為由解除契約違反誠實信用原則，自不生效力。縱認被告解除契約合法，其沒收原告所繳價金全部充作系爭買賣契約第十五條第一款約定之違約金，亦有過高，原告併請求依民法第二百五十二條酌減違約金，並就餘額請求返還等情，仍為被告所否認，辯稱被告於八十七年十二月十八日、八十八年一月二八日，各以存證信函催告原告依約辦理貸款對保及產權用印手續，原告均置之不理，嗣於八十八年三月十五日以存證信函，就原告之疑慮，要求原告能至交屋中心，由被告作鉅細之說明，原告亦未前來接受被告之說明。被告乃於八十八年五月十三日，再以存證信函，催告原告應於八十八年五月二十日以前辦妥貸款對保及產權用印手續，逾期未辦理，即以本存證信函解除雙方間之買賣契約，並沒收已繳之價金充作懲罰性違約金，然原告於八十八年五月十四日接獲被告之存證信函，仍未依約前來辦理。兩造間之買賣契約，自應視為業經被告合法解除，被告自可將原告所繳納之買賣價金充作懲罰性之違約金等語。經查：㈠系爭買賣契約第十五條約定，原告經被告通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期未理清者，被告得解除契約，原告已繳價款悉作為懲罰性違約金，概不退還。㈡被告於八十七年十二月十八日、八十八年一月二八日，各以存證信函催告原告依約辦理貸款對保及產權用印手續，原告未依約辦理；經被告再於八十八年五月十三日，以存證信函催告原告應於八十八年五月二十日以前辦妥貸款對保及產權用印手續，逾期未辦理，即以該存證信函解除雙方間之買賣契約，原告於八十八年五月十四日接獲被告之存證信函，迄仍未依約辦理等情，為原告所不否認。則原告有前述契約第十五條所約定之解除事由甚明。雖解除權為形成權，而形成權之行使，原則上不得附以條件或期限，以免增加相對人所處法律狀態之不確定，惟若所附條件或期限，並無影響相對人之法律上地位，亦不致妨礙相對人之利益，則應解為得附條件或期限。本件被告係以通知原告在一定期限內，若未依約辦理貸款對保及產權用印手續，於期限屆滿時起，解除之意思表示即發生效力，是為解除契約之意思表示附以停止條件。而原告依約辦理貸款對保及產權用印手續，乃系爭買賣契約第四條、第七條所定之義務，此觀該約定甚明，被告以此為停止條件，原即以契約所定給付為內容，對原告而言，並未增加不利益，應無不許附條件之理。又原告雖稱在被告未交付無瑕疵之標的物前，原告並無辦妥貸款及過戶之義務，被告以此為由解除契約違反誠實信用原則，自不生效力云云，無非係主張同時履行抗辯權。惟系爭房地難認有原告所主張之瑕疵，已如前述，而被告既催告原告前往辦理產權移轉用印手續，亦非不交付系爭房地予原告，原告以同時履行為抗辯，而主張被告解除契約違反誠實信用原則，不生效力，亦非有據。是應認被告已於八十八年五月十四日合法解除系爭買賣契約。㈢至於被告以原告所繳買賣價款充作違約金一節： ⑴按民法第二百五十二條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額。 ⑵又當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條定有明文。是違約金者，係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金；果無此特別約定者，該違約金即為債務不履行時債務人所應賠償之數額，而為賠償額預定性之違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。 ⑶查兩造所訂立之買賣契約書，其中第十五條第一項約定：「甲方有下列情事之一者，乙方得解除契約，甲方已繳債款悉數作為懲罰性違約金，概不退還」，揆其內容係在規定被告違約時，原告得請求按約定之數額作為於被告之損害賠償，並無有其他損害賠償責任請求之約定，故該項金額支付之約定，性質上應屬損害賠償額預定性之違約金，殆無疑義。 ⑷再衡量違約金是否過高或是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年臺上字第八○七號判例、五十一年度台上字一九號判例意旨可資參照。 ⑸本件系爭買賣總價款為六百九十五萬元，原告已繳納價金一百三十六萬八千元，均為兩造所是認，依此比例計算，原告已繳價款約達總價款百分之二十。然兩造所簽訂之系爭買賣契約，係屬預售屋之買賣，依系爭房地買賣期款表，車位買賣期款表所定第二十九期款，包含房屋款二百六十二萬元，土地款二百二十六萬元及車位款六十八萬元，合計五百五十六萬元；而原告得以買受之房屋、土地、車位為擔保，向出賣人即被告指定之金融機構辦理抵押貸款，並委託出賣人即被告全權代辦，且領取貸款為價金之給付方式給付之，此觀兩造所簽訂「買賣契約」第四條第一項即明。足徵被告得以取得系爭買賣價金，實踐其買賣房屋之利益，應係在原告完成貸款手續，被告取得買賣價金之八十八年間，應可認定。準此，依財政部核定之「八十八年度不動產買賣之同業利潤標準表」，被告因本件買賣所可得之淨利率，應約為百分之十七，低於原告已繳價款所占總價款之比例，是堪認被告若以原告所繳價款之全部充為違約金，尚屬過高。再參酌原告之所以違約，實乃基於身家財產安全之疑慮，衡情尚難多予苛責。再者，被告既已解約自可再出售系爭不動產以資獲利，從而，本院審酌各情，認被告得沒收之違約金以總價款百分之十即六十九萬五千元方屬合理。逾此部分之已繳價款即六十七萬三千元（1,368,000-695,000=673,000），原告自得請求返還。六、綜上所述，原告依民法第一百七十九條、第一百十四條，公平交易法第三十一條、第三十二條第一項，民法第二百四十七條、第二百二十六條、第二百二十七條、二百五十四條第二百五十六條、第二百五十九條及系爭買賣契約第二十條等規定，請求被告返還所繳價金，均非有據。惟原告於本院酌減系爭違約金後，請求被告返還已繳價款，於六十七萬三千元範圍內，尚無不合。七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百十三條第一項、第二項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段、第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分有明文。八、從而原告請求被告給付六十七萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。十、至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　十一　　月　　二十七　　日民事第六庭　法　官　黃明發右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　　十二　　月　　五　　　日法院書記官　謝梅琴

臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四七四一號

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