八十八年度訴字第五五○號｜民事：給付工程款｜裁判日期：89 年 03 月 09 日

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度訴字第五五○號原　　　告　泰崁企業有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　顏火炎　律師被　　　告　宏義工程股份有限公司　設台北市○○○路○段一三五巷二十七號法定代理人　乙○○　住同右訴訟代理人　莊乾城　律師林清源　律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣肆拾貳萬壹仟伍佰伍拾壹元及自民國八十八年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前，以新台幣肆拾貳萬壹仟伍佰伍拾壹元為原告供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應給付原告新台幣（下同）肆佰柒拾伍萬玖仟陸佰玖拾陸元暨自起訴狀繕本送達翌日起迄給付日止按年息百分之五計付利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、本件願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：一、查原告於八十六年六月承攬被告向長庚大學所承包之「長庚醫學院連外道路」工程之加勁擋土牆及排水工程部分，有兩造之工程合約書為證，而原告已施工並請領八十七年四、五、六、七、八、九月份（六期）之工程款，為被告所不爭執，但被告自八十七年十、十一、十二月份原告已施工部分均未給付，故原告起訴請求此部分已施作完工之工程款，詳如附表一工程施作數量表，十月份貳佰零捌萬捌仟陸佰伍拾元、十一月壹佰肆拾捌萬貳仟參佰元、十二月份壹佰壹拾捌萬捌仟柒佰肆拾陸元，再加上前六期被扣百分之十之工程款肆拾貳萬壹仟伍佰伍拾壹元，共計肆佰柒拾伍萬玖仟陸佰玖拾陸元。二、依據兩造工程合約書第三頁明細表說明２，付款方法：「每月二十日請款乙次，依業主核付數量付款後為準，每月二十「三十日付款」，關於八十七年十月（即第七期），原告已於八十七年十月二十六日寄存證信函催告，被告八十七年十月二十八日回覆須「貴工地提出申請丈量數量無誤後計價」，但被告均拒不會同丈量，並以未會同丈量為由拒絕付款並主張未完成付款條件，不得請求付款云云，此豈合理，查原告實際完成的數量十月份如附表所載共計貳佰零捌萬捌仟陸佰伍拾元、十一月壹佰肆拾捌萬貳仟參佰元、十二月份壹佰壹拾捌萬捌仟柒佰肆拾陸元。三、原告並未工程落後，且被告亦未解除契約，被告所提出被證二、被證三之信函，原告均未收受，請被告就終止之事實負舉證責任。四、原告既未延誤工期，原告工程均由下包如期施工完成，兩造工程合約亦未終止，被告對於已施工完成但未給付部分共計肆佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾柒元，依約應給付與原告，但被告竟違約直接將工程款撥付與原告之下包全地與弘業公司，對原告而言仍屬未為給付，依合約之規定對原告亦應負清償責任。五、又被證四所示被告與全地公司之新合約簽約日為十月十五日，被證五所示被告與弘業之合約，其中簽約日為八十七年九月二十日，但被證三所提示向原告解約之信函係在八十七年十月二十八日，此部分證據足以顯示被告所提出之證物為偽造，蓋被告竟然在八十七年十月二十八日其所自稱解約日前即已與全地及弘業另訂契約，其不僅違約亦與被告所供述不符，足見其所言並不實在。六、本件被告既已自承系爭長庚大學連外道路工程已施工完成如原告所提出之數量，關於尚未給付與原告之部分當然有給付義務，被告雖言其他部分已給付與全地與弘業，但對原告並不生清償之效力。七、事實上，原告九月請款後，十月、十一月並有繼續施工並請款，而兩造請款之方式，均係由原告附上工程估驗單及發票以資請款，此可從被告所提證六、證七、證八、證九之工程估驗單可以知之，至於其他如材料送貨簽單工資表、檢料單等因與兩造係採按量計酬之方式無關，故毋庸提出，此可從廠商請款須知中所載請款憑證：協力廠商或承攬人請款時，應依約檢附有關證件及憑證之「一部分」或「全部」，送交工地辦理估驗計價，並非如被告所言必須具備廠商請款須知之要件始得請求，況且請款須知僅是請款之程序而已，與權利之發生與否並無關係。八、關於八十七年十月工程款，因被告未付，原告寄達八十七年十月二十六日台北郵局安和分局第六一九０號存證信函請求，被告亦回函謂：「．．．貴公司承攬該合約應按月由　貴工地申請丈量數量無誤後計價，惟前　貴公司未提出申請，是十月份無法請求本工程估驗款。」，而承認八十七年十月份工程款未付，但事實上是被告不願付款，並非原告未提申請，故原告再次補提被告未給付之八十七年十月及八十七年十一月工程估驗單及發票，各二份，以資請款。九、查原告於八十八年一月二十七日起訴狀中所表明「已完成部分共計捌佰壹拾捌萬陸仟貳佰元，但被告僅給付原告參佰貳拾陸萬零參元，尚有肆佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾柒元未付」，是項表示當然已包含未給付部分之工程保留款，（按所謂保留款是已完成工程中每期所扣留百分之十之工程款），故原告於八十八年十一月二十四日筆錄中所陳述保留款是追加部分係屬錯誤，事實上並非追加，特予更正。十、又被告與原告之工程合約係屬轉包（即次承攬）關係，被告向長庚大學承攬是項工程後，再將其中擋土牆及排水工程轉包與原告，原告再將其中擋土牆工程轉包與全地公司，排水工程轉包與宏業公司，故每期實際施工均由下包施作，其中工資、工料等均由下包負責，原告並無工資及工料之證明，反之被告對業主而言亦無工資及工料證明，此有原告與全地公司之協議書可以證明，依該協議書所示，全地公司負責資金調度與業主計價請款及工程管理，原告負責與宏義公司簽定「長庚醫學院連外道路加勁擋土牆排水工程、沉砂池及中級排水箱涵工程」，可資證明全地公司是原告下包，亦有全地向被告之請款發票為證，施工均由下包處理，就如同被告有關本工程之施工係由原告處理，其本身並無工資及工料之證明相同。十一、原告於八十七年四、五、六、七、八、九月所向被告請款之項目，亦僅提出工程估驗單及發票，被告均照所請支付工程款，其中並未要求提出工資及工料證明，因為是按實做數量計價，而八十七年十月份，原告有請款，被告亦承認有施作，只是拒絕給付而已，但不能因此免給付義務，八十七年十一月、十二月原告亦有施作，全地公司亦有向原告提出統一發票（請款證明）可以為證，故現今工程已全部完成（半年多前完工），被告更無拒絕給付之義務。十二、本件問題的關鍵在於被告主張他已將十一月、十二月之工程款給付給原告之下包全地及宏業公司（排水溝工程），十月份未付，但本件債之關係存於兩造之間，被告縱主張對原告之下包清償亦不生清償效力。十三、查依據被告所提出，原告於八十七年九月底前所開給被告之發票共計肆佰零壹萬肆仟柒佰伍拾玖元，而全地開給原告之發票八十七年五月、七月、八月、十二月十五日、十二月三十一日共計肆佰壹拾捌萬肆仟貳佰陸拾陸元，由此可證全地迄八十七年十二月仍在施作系爭工程，而本件依據原告與全地之協議書，工程係由全地施作，此部分除雙方協議書可證外，全地實際負責人陳世穎於板橋地院八十八年度易字第四三八二號筆錄亦說明：「‧‧‧實際上是我在做這工程‧‧‧」「是被告跟與合夥作工程」，故本件系爭工程係原告與全地公司之合夥關係，全地為實際之施作者，但對外代表人是原告，全地是隱名合夥人，依據民法第七百０四條第一項之規定：「隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之」，故全地無由向被告請款，只有原告有權向被告請款，故係系爭工程八十七年十月、十一月、十二月，全地既有施作，然請求承攬報酬請求人仍為原告，而本件對於施作已完成及數量本沒爭議，爭議所在只是工程款應該給誰，然根據原告與被告之工程協議書，承攬人為原告，根據全地與泰崁協議書，全地為隱名合夥人實際施作者，故工程款報酬請求權應歸屬於原告，殆無疑義。参、證據：一、工程合約書影本一份。二、存證信函影本本一份。三、原告存證信函一份。四、被告存證信函一份。五、工程估驗單及發票各一份。六、協議書一份。七、全地公司統一發票（八十七年七、八月份）影本二份。八、全地公司統一發票（八十七年十二月份）影本二份。九、工程承攬書影本一份。十、工程施作數量表一份。十一、發票影本五份。十二、板橋地院筆錄影本一份。乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。貳、陳述：一、兩造之承攬契約業已合法終止。按兩造工程合約書第五條規定：「註銷承攬：承攬人如有下列情形之一時，甲方得註銷其承攬權，所蒙一切損失概由承攬人或保證人負責賠償。．．二．承攬人逾期開工，或開工後進行遲緩甲方認為難如期完工者。」原告並於訂約當時簽立拋棄書予被告，約定於被告行使合約書第五條之權利時生效。本件原告工程進度於八十七年十月間已嚴重落後並與工地小包發生工資糾紛，被告因恐工程進度繼續耽誤，乃於八十七年十月廿三日以（八七）宏泰字第八七一０二三０一號函，請原告於八十七年十月廿六日前派人員進場施作，逾期則依約處理，逕行終止契約。詎原告不為置理，被告乃於八十七年十月廿八日以（八七）宏泰字第八七一０二０八二號函，向原告為終止合約之意思表示，該拋棄書因而發生效力即原告『同意終止承包，自願無條件放棄工程承攬權，絕不要求任何賠償。』其後，被告立即與保證人全地實業股份有限公司及第三人弘業工程行締約將原告未完成之工程交由該二公司繼續承作。二、兩造承攬契約終止時，原告只完成少部分工程。㈠、原告依約所承作之工程項目、數量及原告於契約終止時已完成之工程項目、數量如附表二。㈡、證人全地實業股份有限公司實際負責人陳世穎亦已證實原告僅完成工程之小部份，未完成部份工程，於兩造終止合約後，由全地實業股份有限公司及弘業工程行繼續承作。三、被告已依原告工程進度付清工程款。㈠、按兩造工程合約書第十九條規定：「計價方式：除註明以總價計算者外應依工地初驗合格之實做數量，照本承攬估價單內所附單價計算之。」，本件依原告已完成之工作計算，被告累計應給付之工程款共計三、七九三、九四七元。㈡、本件工程共分六期於每月廿日估驗計算，被告於每月廿五日付款，付款方式或以現金，或以支票，原告皆有簽收，被告六期先後給付原告一九六二九０元、二七六０三三元，六七六五二三元、六三二三九二元00000 00元、六三四二七四元，總計0000000元，全部工程款皆已付清。四、被證二、被證三之信函，被告皆依原告於工程合約書上所載地址送達原告，因原告招領逾期而退回，在法律上已生合法送達之效力，被告為免日後爭議乃又將被證三之信函依原告寄來之存證信函上載之地址為送達，經該大廈管理員代為收受後轉交，依法亦生送達之效力，原告抗辯未收受上開信函，與事實不符，實不足採，雖其主張所收受者係八十七年宏泰字第八七一０二八０一號函云云，該函被告並未掛號，原告企圖移花接木，應不足採。五、依營造業慣例，定作人（原始承攬人）為求確實掌握工程進度，多會將同一工程預先與保證廠商等訂約，俾將來主要承作廠商發生問題時，其能隨時進場施作。本件原告進場施作後不久，即開始出現工程進度落後及與工地下包之工資糾紛等問題，經被告多次反應皆未改善，被告為免將來工程進度嚴重落後，乃事先與弘業及全地（保證廠商）兩家廠商訂約，俾將來被告真與原告解約時，該二廠商得隨時進場施作，故會有原告於準備書狀第三點所指摘與弘業、全地二廠商簽約日在被告與原告終止契約日前之問題，特此說明。六、原告對系爭工程係由全地、弘業二廠商接替完成而非其本身完成及被告已將工程款如數給付該二廠商之事實並不爭執，惟主張該二廠商為其下包，由其完成與由原告完成無異，被告將工程款直接撥付該二廠商，對原告不生清償之效力云云。惟查被告係直接與該二廠商訂約，此有被證四、被證五工程合約書影本在卷可稽，而工程亦由該二廠商接替完成而非原告完成，原告主張該二廠商為其下包，未能舉證以實其說，且與卷內資料不符，實不足採。七、依兩造所簽合約書附件「明細表」第二條及「廠商請款須知」第三條之約定，原告應於每月廿日請款乙次，每次並應附上（１）材料送貨簽單或過磅單（２）檢料單或數量計算表（３）完工證明或點工卡（４）統一發票（５）工資表。亦即原告之工程款請求權必需具備合約「明細表」說明第二條及「廠商請款須知」第三條之要件始得請求，而原告對系爭工程只施作一部分，即未進場施作，符合合約第五條之情形，其承攬權拋棄書已發生效力系爭合約已終止，退步言之，縱未終止，其既未具備「明細表」說明第二條及「廠商請款須知」第三條之要件，亦不得請求工程款。八、原告工程進度於八七年十月間已嚴重落後，被告因恐工程進度繼續耽誤，乃終止契約，改與保證人全地公司締約，由該公司進場接替，而兩造契約終止時，原告僅完成如被告八八年三月廿六日答辯（一）狀所列少數工程之事實，業經證人全地公司陳世穎於八八年七月廿三日開庭時結證無訛，原告辯稱工程進度並未落後，實不足採。九、原告又以長庚醫院並未有任何工程落後之通知或催促，主張工程進度並未落後，惟查，原告及被告間之工程進度約定與被告及業主長庚醫院間之工程進度約定係屬二事，不能比擬，且通常被告及下包間之工程進度約定必較被告及業主間之工程進度約定緊湊，此乃負責任之營造廠必然之舉措，本件被告與業主長庚醫院間之工程進度之所以未落後，乃因被告即時終止與原告間之契約，立即使全地、弘業二公司進場施作，處置得宜之結果，原告所辯，實不足採。十、退步言之，縱認原告工程進度並未落後，按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」，民法第五二條定有明文，被告終止契約，亦屬適法。十一、有關付款條件之規定，依兩造所簽合約書附件「明細表」第二條及「廠商請款須知」第三、四條之規定甚明，不容原告之片面變更或曲解，原告所提證三號工程估驗單二紙，皆未經被告工地人員丈量數量計價後簽認（註：此與被告所提證六─十工程估驗單不同），其上關於工料項目、數量及單價等皆原告片面記載，查原告既未完成付款條件，自不得請求工程款。十二、全地公司非原告下包，業經全地公司陳世穎於八八年七月廿三日開庭時結證無訛，原告主張全地公司為其下包，雖提出協議書為證，惟查該協議書為原告與全地公司間債之約定，且非被告可得而知，自不得對抗被告，且依該協議書之內容，亦不能看出全地公司於八七年十月間進場施作時有為原告完成工作，報酬由原告受領之意思，被告既係與全地公司訂約，報酬自亦應由全地公司受領。再查，原告主張弘業公司亦為其下包之事實既經被告否認，卻遲遲未能舉證以實其說，原告雖稱「從被告早於八七年九月與弘業簽約即可證明」，然倘如原告所言，弘業公司為其下包，則被告何必又另外與弘業公司簽約，原告實不能自圓其說。十三、原告所云其將工程轉包予全地公司乙節與證人陳世穎所為之證言不符其為不實，不可言喻，且在被告與全地公司簽約，由全地公司施作前，原告與全地公司之關係如何與被告無關。十四、被告從未承認原告於八七年十月有施作，且實際上在八七年十月初原告即停工，之後被告即援引雙方合約第五條之約定註銷原告之承攬，而與全地公司另簽合約，全地乃再進場施作，此為證人陳世穎所證述屬實在卷，故原告十月份根本未施作，何來工程款可言。参、證據：一、拋棄書影本一紙。二、(87)宏泰字第八七一○二三○一函影本一份。三、(87)宏泰字第八七一○二八○二函影本一份。四、被告與全地實業股份有限公司之工程合約書影本一份。五、被告與弘業工程行之工程合約書影本一份。六、工程估驗單影本一紙。七、付款簽收簿影本一紙、工程估驗單計價單影本一紙（八十七年四月）。八、付款簽收簿影本一紙、工程估驗單計價單影本一紙（八十七年五月）。九、付款簽收簿影本一紙、工程估驗單計價單影本一紙（八十七年六、七月）。十、付款簽收簿影本一紙、工程估驗單計價單影本一紙（八十七年八、九月）。十一、經退回之信函原本二封。十二、掛號郵件查單影本一紙。十三、一～六期工程估驗單及其附件影本。理由甲、程序方面一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰㈠、被告同意者。㈡、請求之基礎事實同一者。㈢、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈣、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。㈤、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。㈥、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。㈦、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條定有明文。查原告於起訴時，求為判決之聲明為「被告應給付原告肆佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾柒元暨自起訴狀繕本送達翌日起迄給付日止按年息百分之五計付利息。」嗣於八十八年十一月二十三日審理時，將聲明減縮為「被告應給付原告新台幣肆佰柒拾伍萬玖仟陸佰玖拾陸元暨自起訴狀繕本送達翌日起迄給付日止按年息百分之五計付利息。」其中肆佰叁拾叁萬捌仟壹佰肆拾伍元為聲明之減縮，依前開規定，應予准許。二、原告請求之肆拾貳萬壹仟伍佰伍拾壹元為第一至六期之工程保留款，其訴訟標的為工程保留款請求款，雖原告起訴時，主張之肆佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾柒元係施工之工程款。惟按訴訟標的乃原告主張或不認之私法上權利義務關係，此項權利義務關，乃具體特定之權利義務關係，並非抽象之法律問題，而具體特定之權利義務關係，必須與特定之原因事實相結合始足當之。查本件據原告訴狀所載請求被告給付第七、八、九期之工程，此為兩造所不爭執，足見原告係以承攬契約工作物之報酬請求權為訴訟標的。嗣於八十八年十一月二十三日具狀表示尚有第一至六期之工程保留款，是此部分屬工程保留款之請求權，與前開第七、八、九期之工程款，雖屬不同之訴訟標的，二者並非相同，屬訴訟追加，惟兩項請求均是基於兩造間之系爭承攬契約所發生，依前開條文第一項第二款之規定，自應予准許，合先敘明。乙、得心證之理由：一、原告起訴主張：依系爭承攬契約第三頁明細表說明２，付款方法請求第七、八、九期工程款，工程落後，且被告亦未解除契約，本件請款均係原告附上工程估驗單及發票為之，原告於承攬系爭工程後，將其中擋土牆工程轉包與全地公司，排水工程轉包與宏業公司，工程均由下包如期施工完成被告給付與全地與弘業，故每期實際施工均由下包施作，其中工資、工料等均由下包負責，原告並無工資及工料之證明，但對原告並不生清償之效力，又被告扣留原告所施作之第一至六期之工程保留款肆拾貳萬壹仟伍佰伍拾壹元，亦應予返還等語；被告則以：兩造之承攬契約業已合法終止兩造承攬契約終止時，原告只完成少部分工程。被告已依原告工程進度付清工程款。終止契約之存證信函，被告皆依原告於工程合約書上所載地址送達原告，因原告招領逾期而退回，在法律上已生合法送達之效力，被告為免日後爭議乃又將被證三之信函依原告寄來之存證信函上載之地址為送達本件原告進場施作後不久，即開始出現工程進度落後及與工地下包之工資糾紛等問題，經被告多次反應皆未改善，被告為免將來工程進度嚴重落後，乃事先與弘業及全地（保證廠商）兩家廠商訂約，俾將來被告真與原告解約時，該二廠商得隨時進場施作，原告對系爭工程係由全地、弘業二廠商接替完成而非其本身完成及被告已將工程款如數給付該二廠商。至原告另主張第一至六期工程保留款並無意見等語資為抗辯。二、原告起訴主張於八十六年六月承攬被告向長庚大學所承包之「長庚醫學院連外道路」工程之加勁擋土牆及排水工程部分，又本件工程之第七、八、九期亦經完工，為兩造一致陳述在卷，復有工程合約書為證，堪予採信。則本件應予審究者，為兩造間之承攬契約是否己為被告有效終止。㈠、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第五百十一條定有明文，可知定作人於工作未完成前，得隨時終止契約，僅是有損害賠償責任之問題。查兩造工程合約書第五條規定：「註銷承攬：承攬人如有下列情形之一時，甲方得註銷其承攬權，所蒙一切損失概由承攬人或保證人負責賠償。．．．」，觀其約定內容，係屬對於契約終止權之約定，此為兩造所不爭執。則該條約定之內容，僅是對於終止契約後，損害承擔歸屬問題，要非對於終止權之行使有特別限制，是本件被告曾為終止契約之主張，祇須在工作完成前為意思表示，被告得隨時終止契約，不受任何限制。查被告抗辯曾以八十七年十月二十三日催告，請原告於八十七年十月廿六日前派人員進場施作，逾期則依約處理，逕行解除合約，以利工程進度；又於八十七年十月二十八日通知，因原告未能於八十七年十月二十六日前派人員進場施作，．．故自即日起（八十七年十月二十八日）本公司已解除工程合約關係，此業據原告提出原告公司之八十七年十月廿三日（八七）宏泰字第八七一０二三０一號函、八十七年十月廿八日（八七）宏泰字第八七一０二０八二號函為憑。惟前開二函原告主張均未受送達，亦為被告所不否認，復有被告寄予原告信函八十七年十月二十四日、八十七年十月二十九日郵局退回之信封在卷可查。雖原告另主張無法證明前開退回信封之內容非屬前開原告主張之八十七年十月廿三日以（八七）宏泰字第八七一０二三０一號函、八十七年十月廿八日以（八七）宏泰字第八七一０二０八二號函云云，惟對於前開二函之日期均為八十七年十月二十三日及同年月二十八日，惟退回信封之日期為亦為同年月之二十四日及二十九日，又信封背面原告交寄郵局之日期均與前開二函之八十七年十月二十三日及八十七年十月二十八日日期相符，是本院認被告主張遭退回之信封內之函件應屬前開二函件，被告之抗辯尚屬可採。㈡、次按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。而終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，應向他方當事人以意思表示為之；所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言。亦即僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力。民法第九十五條前段、最高法院六十四年度台上字第二二九四號、五十八年度台上字第七一五號、五十四年度台上字第九五二號判例已分別揭櫫其意。查原告之受送達地址為台北縣新莊市○○街六九巷十一「三號，不惟為原告所不否認，況原告公司亦同於八十七年十月二十八日以（87) 宏泰字第八七一○二八○ 一號函向原告為意思表示，亦經原告收受，此為原告所自認，復有前開信函在卷可稽，足見被告前開八十七年十月廿三日（八七）宏泰字第八七一０二三０一號函、八十七年十月廿八日（八七）宏泰字第八七一０二０八二號函之意思表示送達均屬無誤，又前開二函退回信封上，亦附有交五支局招領之郵局通知條，及信封上蓋有第二次催領，日期分別為八十七年十月三十一日及八十七年十一月五日，則被告之意思表示顯已達到原告可以支配之範圍，而可使其隨明了解其內容，依前開最高法院判例之意思，自發生意思表示之效力。㈢、又依前開被告主張之八十七年十月廿三日（八七）宏泰字第八七一０二三０一號函，其內容為「請原告於八十七年十月廿六日前派人員進場施作，逾期則依約處理，逕行解除合約，以利工程進度」，八十七年十月廿八日（八七）宏泰字第八七一０二０八二號函內容為「因原告未能於八十七年十月二十六日前派人員進場施作，．．故自即日起（八十七年十月二十八日）本公司已解除工程合約關係」，其既係表示以利工程進度及請派員施作，依承攬契約繼續性之特質，並以向後發生效力之以利施工程序，足見被告之催告函及解除合約之文字，其真意應屬終止契約。從而，被告主張終止契約之意思表示既已發生效力，則兩造之承攬契約自八十七年十月二十八日即已終止，無論被告於八十七年十月二十九日之工程係由原告之下包全地實業股份有限公司、弘業工程行以原告下包之身份或係以本身與被告締約之承攬契約完成工程序，原告以業已終止之承攬契約請求被告給付工程款肆佰柒拾伍萬玖仟陸佰玖拾陸元難認有據，應予駁回。三、原告另請求被告給付第一至六期之工程保留款肆拾貳萬壹仟伍佰伍拾壹元，為被告所不爭執，徵之民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，視同自認，本院自得不待證明，更不問得心證與否而認其事實為真正而以之為判決基礎（最高法院四十二年台上字第二八六號判例參照）。是原告此部分請求肆拾貳萬壹仟伍佰伍拾壹元即自追加訴狀送達被告之翌日八十八年十一月二十五日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應予准許。四、綜上所述，原告之訴，於肆拾貳萬壹仟伍佰伍拾壹元範圍內為由理由，應予准，逾此部分為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。丙、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條前段，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　　九　　　日民事第四庭法官　洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　　九　　　日法院書記官　林佳蘋

臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五五○號

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