八十八年度重訴字第一六○六號｜民事：回復原狀｜裁判日期：90 年 11 月 07 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　八十八年度重訴字第一六○六號原　　　告　捷耀光通訊股份有限公司（原名：捷耀科技股份有限公司）法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　丁○○ 被　　　告　攸特股份有限公司法定代理人　戊○○ 被　　　告　魯永福羅傳樹劉臺麟甲○○ 林宏思右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告攸特股份有限公司應給付原告美金壹佰零陸萬元、人民幣壹佰玖拾肆萬貳仟參佰柒拾肆元，及均自訴狀繕本送達翌日即八十八年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、㈠先位聲明：被告戊○○、魯永福、甲○○、劉臺麟、羅傳樹、乙○○應將捷大科技股份有限公司股份玖萬肆仟參佰柒拾伍股、壹萬貳仟伍佰股、貳萬參仟柒佰伍拾股、陸萬肆仟壹佰貳拾伍股、肆萬貳仟柒佰伍拾股、壹萬貳仟伍佰股移轉被告攸特公司，再由被告攸特股份有限公司移轉原告。㈡後位聲明：被告攸特股份有限公司如不能將先位聲明所指捷大科技股份有限公司股份移轉原告，則應償還原告新台幣貳佰伍拾萬元正之股份價額及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、原告願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：一、緣原告與被告攸特股份有限公司（以下簡稱攸特公司）於民國八十五年三月簽訂合作投資協議書（下稱合作投資協議書），雙方同意由被告攸特公司將其所獨資擁有之特瑞公司百分之三十股權移轉讓與原告，雙方擬合作投資經營北京特瑞公司。惟嗣後由於被告戊○○聲稱其無法繼續在大陸主持業務，並在考量公司實際運作方便（如資金控管，在大陸各地設立通路子公司等諸多考量）。兩造於八十六年六月簽訂合資合作原則備忘錄（下稱合資合作備忘錄），增補修訂原協議，約定由原告所擁有之捷大科技股份有限公司（以下簡稱捷大公司）接收特瑞公司。先由原告與被告攸特公司各自於八十六年一月二十八日投入捷大公司美金貳拾伍萬元正（折合新台幣陸佰捌拾柒萬伍仟元）。其後，再另由原告與被告攸特公司各自投入捷大公司美金捌拾壹萬元，各別出資為美金壹佰零陸萬元，合共美金貳佰壹拾貳萬元。惟被告攸特公司以特瑞公司作價美金壹佰肆拾伍萬貳仟捌佰壹拾捌元。因此，於扣抵該作價價金後，被告攸特公司除無須投入捷大公司美金捌拾壹萬元外，尚獲得美金陸拾肆萬貳仟捌佰壹拾捌元。而原告依約則須將有關之款項美金捌拾壹萬元匯入捷大公司轉匯被告攸特公司或直接依被告攸特公司指示匯入其指定之帳戶中，並須將捷大公司股權之百分之五十移轉予被告攸特公司，由其指定之人代為持有；被告攸特公司亦須將特瑞公司之所有權移轉予捷大公司，以符合雙方之約定。有關投入捷大公司之資金主要係為提供作為購買特瑞公司全部權利之價金及日後協助特瑞公司運作之部分資金。二、前項所述雙方之約定，原告業已先後將新台幣陸佰捌拾柒萬伍仟元（折合美金貳拾伍萬元）匯入捷大公司設於上海商業儲蓄銀行之第00-0-00-00-00000-0號帳戶及新台幣壹仟陸佰玖拾肆萬貳仟貳佰伍拾柒元（折合美金陸拾壹萬玖仟壹佰捌拾捌元）匯入捷大公司設於中國農民銀行之第000-00-00000-0號帳戶，合共新台幣貳仟參佰捌拾壹萬柒仟貳佰伍拾柒元（折合美金捌拾陸萬玖仟壹佰捌拾捌元）；並依被告攸特公司指示另將美金壹拾玖萬零捌佰壹拾貳點肆貳元匯入被告攸特公司所擁有之廣集股份有限公司設於中國農民銀行之第000-0000000-0號帳戶中，完成提供美金壹佰零陸萬元之出資。被告攸特公司並已取得陸拾肆萬貳仟捌佰壹拾捌美元之價金及特瑞公司之作價利益，合共壹佰肆拾伍萬貳仟捌佰壹拾捌美元。而原告亦已將捷大公司百分之五十股權移轉予被告攸特公司指定之人，即本件其餘被告戊○○、魯永福、甲○○、劉臺麟、羅傳樹及乙○○等六人，由該等被告分別代被告攸特公司持有系爭股權。各該被告分別代被告攸特公司持有捷大公司百分之五十股權之比例為：㈠被告戊○○玖萬肆仟參佰柒拾伍股（94,375）。㈡被告魯永福壹萬貳仟伍佰股（12,500）。㈢被告甲○○貳萬參仟柒佰伍拾股（23,750）。㈣被告劉臺麟陸萬肆仟壹佰貳拾伍股（64,125）。㈤被告羅傳樹肆萬貳仟柒佰伍拾股（42,750）。㈥被告乙○○壹萬貳仟伍佰股（12,500）。三、被告於原告履行契約約定後，竟違約拒絕履行將特瑞公司之所有權移轉予捷大公司。經原告及捷大公司多次要求被告攸特公司應依約履行其義務（包括八十七年十二月十八日以新竹科學園區郵局第三七九號存證信函及八十八年二月二十四日以新竹學府路郵局第五十八號存證信函），被告均不為履行。原告復於八十八年三月五日以新竹科學園區郵局第一○二號存證信函通知被告攸特公司解除契約。四、對被告答辯之陳述：（一）被告抗辯捷大公司已於八十六年八月一日由實質接收北京特瑞公司既存之基礎，並已移交給捷大公司接收北京特瑞公司等語云云，均非事實，北京特瑞公司仍由被告攸特公司及戊○○控制中，分別析述如下：１、雙方當事人訂約之真意在於使捷大公司百分之百控股北京特瑞公司： ⑴備忘錄第一條約定由捷大公司接收北京特瑞公司既存基礎乙事，即指由捷大公司百分之百控股北京特瑞公司。雖備忘錄中未明白指出「接收北京特瑞公司既存基礎」之定義，惟從協議書、備忘錄及雙方歷次口頭協議即可知悉，雙方合作投資之標的係北京特瑞公司，故接收北京特瑞公司既存基礎即是透過控股之方式達到接收北京特瑞公司之目的。 ⑵再者，雙方於簽立協議書后再行簽署備忘錄之背景，如前述即係： ①被告戊○○不願在大陸繼續主持業務。 ②公司資金控管之原因。 ③延續在大陸各地成立子公司發展各地通路。而此背景事實，亦為被告戊○○ 於　鈞院八十九年六月二十六日開庭應訊時所不為否認；復參照備忘錄第一條亦明定：「．．．捷大公司將接收北京特瑞公司既存基礎，作為日後業務通路之延續．．．」等情，更充足說明雙方當時簽約之背景及真正本意係欲由捷大公司作為兩造公司之資金控管者，完全持有北京特瑞公司百分之百股權，再延續發展大陸各地之業務無疑。 ⑶另從被告攸特公司於八十六年七月二十八日曾張貼公告，公告中第一點明白指出：「自一九九七年一月一日起，攸特公司與捷耀公司共同投資貳佰拾貳萬美元，各佔百分之五十股權，擁有捷大公司，同時捷大公司百分之百完全控股北京特瑞公司。」由公告第一點之內容與備忘錄內涵完全相同，更可證明雙方當事人訂約之真意係由捷大公司百分之百完全控股北京特瑞公司。 ⑷復查，上開公告係由被告攸特公司董事長戊○○所公佈，是故，被告辯稱：備忘錄並未約定攸特公司須將北京特瑞公司股權轉讓予捷大公司，僅係將北京特瑞公司之控制權、行銷管道等商業利益及庫存器材作價轉讓與捷大公司...等語云云，顯然前後矛盾，既然在公告中曰：捷大公司百分之百完全「控股」北京特瑞公司；所謂控股，當然是以股份轉讓方式使捷大公司控制北京特瑞公司。被告上開辯詞，顯然是為了規避其債務不履行之責任，卸責之詞，不足採信。 ⑸協議書之效力並未遭雙方否定，而無效或撤銷，此點事實若被告主張須加以舉証以明之。 ⑹系爭協議書從未終止： ①被告提出被證一謂被告攸特公司退還訴外人蔣念祖新台幣貳佰參拾肆萬肆仟伍佰玖拾肆元之投資款，即憑空推論攸特公司與原告已於八十五年十二月三十一日終止雙方於八十五年三月份簽定之協議書（以下稱「該協議書」），顯與事實相違背。查於原告與被告攸特公司簽定該協議書前，訴外人蔣念祖係以其個人名義投資被告攸特公司所擁有之特瑞公司，共玖萬美元折合新台幣貳佰肆拾柒萬伍仟元。後經協商認為以原告取代訴外人蔣念祖與被告攸特公司合作較符合彼此利益，原告與被告攸特公司遂簽定該協議書，使訴外人蔣念祖退股。始由被告攸特公司於八十六年三月二十六日開立被證一所示支票給付訴外人蔣念祖。其退還金額係訴外人蔣念祖所投資新台幣貳佰肆拾柒萬伍仟元扣除損失後之餘額，並非該協議書中所定之拾捌萬美元正。 ②事實上該協議書從未為雙方所終止，雙方僅為因應事實需要而於八十六年六月十三日增訂合作原則備忘錄事項（以下稱「該備忘錄」）。至於，被告進一步以原告主張該備忘錄修改補充該協議書係承認協議書已經終止，惟修正原約定既非取代原約定之全部，更遑論係有終止前約定之意思。被告如此推論實屬荒謬，並強說原告對此無爭執，至難苟同。 ③有關被告攸特公司應將特瑞公司之股權移轉予捷大公司係依雙方之協議，且亦為被告攸特公司所承認者（有被證三特瑞公司公告中戊○○稱捷大公司百分百控股北京特瑞公司可稽），而從被告攸特公司與原告所定之合作投資協議書第二點之ａ項及ｃ項約定，可知當事人本意係要取得特瑞公司股份及使特瑞公司之註冊資本於原告出資完成後移轉登記予捷大公司。 ④至於，公司投資併購之案件需時一二年始完成者係屬常有之事，更何況系爭標的位於大陸。再者，為達到所有權能順利移轉，於進行移轉過程中派員參予，目的係為瞭解公司業務狀況，遂步接收公司，係正常之行為。概併購公司並非單純商品買賣，絕無法一夕間能將他人擁有之公司承接完成。而原告與被告間之權利移轉亦係以漸進方式進行。況且，當時雙方關係處於良好狀態，原告本於誠信進行交易，雖曾不斷催促被告應儘快完成股權移轉，經被告藉故推拖，原告為避免雙方關係惡化，始有敦促而未採取法律行動。惟被告攸特公司於同意轉讓特瑞公司股權後，經原告發現並認為被告攸特公司涉嫌於八十六年至八十七年間進行多項損害原告及捷大公司權益之行為，經由捷大公司董事於八十七年八月底出面前往特瑞公司瞭解而遭阻擾，無功而返，原告再多次與被告攸特公司協商無望，始於八十七年十二月為正式之催告。訴訟本係解決問題之最後手段，原告本於儘量協商和解為前提而於不得矣之情況下始進行法律程序，則若以一年為被告履約之緩衝，經被告攸特公司藉故拖延履約，雙方因此產生衝突，再經原告竭力協調，需時一年多始為正式催告，自係合情合理，何來與常理有違之情形。２、捷大公司無如被告所謂實質接收北京特瑞公司之情形： ⑴按雙方當事人訂約之真意在既在使捷大公司百分之百控股北京特瑞公司，所謂控股係以股份轉讓之方式，使捷大公司取得北京特瑞公司之所有之一切權利義務（包括資產及負債等）。亦即在股份移轉之同時，公司之資產、負債...等全部隨同移轉，無所謂實質移轉之情形。況被告在以北京特瑞公司作價時，已將北京特瑞公司全部資產負債計算在內。尤有甚者，亦包括北京特瑞公司對被告攸特公司之負債及股東權益在內，若謂被告僅負有移轉公司控制權、通路予原告之義務，而不包括股權移轉之義務，則為何作價時須將公司全部資產及負債，還包括公司對攸特公司之負債均評估在內，足証被告所辯不足為信。故並無如被告所稱雙方係約定將北京特瑞公司之控制權、行銷管道、庫存器材轉讓與捷大公司之可能。 ⑵至於，捷大公司當時派員參予特瑞公司之營運，係協助完成移轉之必要作法，此亦為一般併購案之常態，概公司經營非如商品買賣，絕不可能在公司移轉權利後始對公司業務狀況進行瞭解。但進行移轉過程並非即相等於已完成移轉。概在無任何特別約定之情形，所謂使捷大公司百分之百完全控股特瑞公司，應係指將特瑞公司經營權、資產及註冊資本全部移轉予捷大公司使其確實擁有並完成必要登記之意，缺一不可。就捷大公司而言，其亦已表明因被告攸特公司之違約使其從未取得特瑞公司經營權等，此有捷大公司股東會議事錄為證。被告所為之片面主張，顯然有違經驗法則，亦與事實不符。⑶事實上迄目前特瑞公司之資產非但未因捷大公司之主張而受凍結，反之，從特瑞公司目前仍由攸特公司控制下從事營業行為。此可證諸於八十八年九月十日及同年十一月十五日特瑞公司與其往來廠商之信函中即可知特瑞公司仍受命於攸特公司（蓋甲○○為攸特公司及特瑞公司之董事，而太匯公司為被告攸特公司所控制之公司）。再者，迄八十八年十一月底被告戊○○仍以特瑞公司法定代表人之身分指派其妹妹魯永安為特瑞公司不履行返還貨物之案件與原告在大陸代表律師簽訂賠償之協議書。而魯永安自始均非捷大公司員工，亦未受捷大公司委託代為處理事務，其所作之行為顯係受被告戊○○之指示而為者，有關之賠償事宜，亦從未經捷大公司參與或同意。而原告所提出之第十八號證物係為證明特瑞公司仍由被告攸特公司掌控中，並無錯引證物之情形。況且，被告律師於其八十九年一月十四日之答辯狀第九頁中亦認為攸特公司委託代理人處理特瑞公司之法律事務為其內部事宜。被告既主張處理特瑞公司事務為其內部事宜，則何以能謂特瑞公司之經營權已實質移轉予捷大公司。由此更可證明，被告所主張已於八十六年八月一日百分之百由捷大公司實質接收特瑞公司既存之基礎並已移交給捷大公司接收特瑞公司，均非事實。 ⑷被告攸特公司謂：委託魯永安處理訴訟，實係特瑞公司資金遭凍結後，無法聘僱員工或律師處理事務等語云云，實無理由。查北京特瑞公司資金並未遭凍結，此可從北京特瑞公司八十七年之銷售收入為一千九佰二十九萬人民幣，尚比八十六年度一千六佰二十萬多出三佰餘萬，若謂特瑞公司於資金遭凍結何能增加其營業收入，此自與被告所主張特瑞公司資金遭受凍結之情事不符。復從被証十五號捷大公司八十八年股東常會議事錄中，亦可清楚知悉被告戊○○已於八十七年八月遭解除職務，其理應於當時將掌控特瑞公司之權利移交予捷大公司，但戊○○卻拒絕為該項移交，而今卻辯稱係原告無法親自處理，始派魯永安代捷大公司為訴訟行為，實與實情不符，顯屬推托之語不足採信。３、北京特瑞公司實際上仍由被告攸特公司及戊○○控制中：⑴被告謂戊○○根本無法介入捷大公司及特瑞公司之經營，係睜眼說瞎話之詞。被告戊○○於就任捷大公司總經理並為特瑞公司董事長時，其係總管捷大公司與特瑞公司間之協調、進行移轉工作之指揮督導及全部大陸業務之全權負責人。吳順正先生之任免均係被告戊○○一人即可決定，而負責捷大公司財務之宋雪玉小姐對特瑞公司資金運用亦應先呈報被告戊○○簽字。此均有被告戊○○ 親筆簽寫之八十六年七月二十八日公佈、同年月日之作業準則、八十六年十一月四日給特瑞公司吳順正先生及呂文紅小姐之信函及八十七年一月二十四日給特瑞公司呂文紅小姐之信函及公告為証。而迄八十七年下旬被告戊○○已非捷大公司總經理，仍代表攸特公司掌控特瑞公司之一切權力包括經營權及一切資產利益。有關原告控告特瑞公司而得北京第二中級人民法院判決勝訴之判決及前述證物亦僅係為證明被告攸特公司及其負責人戊○○一直掌控特瑞公司之事實。由此可知被告辯稱戊○○無介入捷大公司及特瑞公司經營權，實不足採信。至於該判決書係屬外國之公文書，依民事訴訟法第三百五十六條之規定，其縱未經我駐外使領館之證明，仍應由法院審酌情形斷定其真偽，非即當然無證據力。 ⑵於原證二十三號鈞院可瞭解特瑞公司之現址設有京攸宏名電子（北京）有限公司，而於特瑞公司之產品目錄中及網址中均列明被告攸特公司所擁有之關係企業，如上海滬攸有限公司（上海特瑞公司）、成都蜀攸科技公司（成都錦特公司）、廣西南宁特瑞公司、廣西辦事處、西安山立有限公司、廣州辦事處、東北代表處等。該等公司、辦事處、代表處均與捷大公司毫無關連，捷大公司與原告亦係於最近才得知有該等公司、辦事處、代表處之存在。而該等公司、辦事處、代表處均係由被告攸特公司所掌控。如謂特瑞公司已由捷大公司實質掌控，則豈有不列明母公司，反而把被告攸特公司及被告攸特公司所擁有之其他公司列名於特瑞公司之廣告及網頁中，實不合常理，且有違一般經驗法則。再者，若謂捷大公司實質控制特瑞公司，則何以自八十七年八月後，特瑞公司即未再向捷大公司報告，其於八十八年三月三十日更換新營業執照、八十八年中旬進行訴訟、八十八年十一月由被告戊○○之妹妹魯永安簽訂之賠償協議書及後來於特瑞公司原址成立之京攸宏名電子（北京）有限公司等，亦未經捷大公司董事會股東會同意或經由捷大公司派員參予。由此可知，被告辯稱已實質移轉特瑞公司之權利予捷大公司，顯然不實，不足採信。 ⑶就捷大公司於八十七年八月下旬派董事前往主張權利，本係依原告與被告間之約定要以捷大公司擁有特瑞公司百分之百股權而為者。然事實上，捷大公司董事當時認為有權行使之權利，卻始終不為被告攸特公司及特瑞公司所接受承認，亦從未為特瑞公司以公司內部文件公告張貼於特瑞公司內。此可觀之，由被告攸特公司於八十七年十月八日對原告以存證信函為不實主張中第四項即認為捷大公司派董事所為之行為係荒唐行為而否定其有此權力。 ⑷縱上所述，北京特瑞公司自始至終皆由被告攸特公司及被告戊○○控制，捷大公司絲毫無法介入北京特瑞公司之經營運作，更可證明被告並未將北京特瑞公司之股份移轉給原告，此與雙方訂立協議書及備忘錄之目的有重大違背，故原告得主張解除契約。（二）被告辯稱因捷大公司未獲主管機關許可對特瑞公司投資，故原告不得請求被告攸特公司將特瑞公司之股份（註冊資本）移轉予捷大公司。其謬誤之處有二。被告將捷大公司之身分與原告相混淆，此其一；被告誤認約定將特瑞公司之股權移轉予捷大公司之契約行為係違反強制禁止規定，此其二。１、就第一點而言，被告謂縱然應將特瑞公司股權移轉予捷大公司，尚須原告先提供相關資料及捷大公司為必要之協力。惟就被告所列應向大陸審批機關報送之六項文件中，被告應負全責者共四項，有關該四項文件除舊有之企業批准證書及營業執照外（被告被證七所提之新營業執照從未提供原告，其於一九九九年三月三十日更換新證照亦未知會捷大公司，更遑論係經捷大公司指示為之），均從未向原告提出過。而其餘二項文件，就董事名單部分，雙方早已有所認知且同意以捷大公司全部董事（即米明瑚、蔣念祖、朱寶恆、羅傳樹、劉臺麟）為特瑞公司董事，捷大公司董事長米明瑚為特瑞公司董事長，被告此時主張原告並未提供名單，實屬牽強。至於所謂股權轉讓協議本係以一般之制式合同處理即可。有關事宜既係由被告負責處理移轉程序，自應由被告負責準備，而由捷大公司簽章亦僅為形式而未涉及實質上之重大事由。更何況縱有捷大公司需為之協力行為，亦係被告攸特公司需與捷大公司協同辦理，非原告之義務。再查被告攸特公司自八十六年二月二十六日即取得捷大公司百分之五十股權並已將有關之股份信託予其他被告，而迄八十七年八月二十五日前被告戊○○亦身兼捷大公司總經理，專門負責進行有關特瑞公司移轉予捷大公司過渡期間之一切業務。因此，就被告戊○○當時身兼特瑞公司董事長及捷大公司總經理職務，有關協力完成將特瑞公司移轉給捷大公司之事務，均在其掌控中，自應責無旁貸。退萬步言，捷大公司縱有協力義務，原告亦不負使其為協力之責。依原告與被告攸特公司之約定，將特瑞公司移轉予捷大公司係被告攸特公司之責任，而原告所負責者僅為給付被告攸特公司有關之對價及將捷大公司百分之五十股權移轉予被告攸特公司，被告攸特公司即應將特瑞公司之股權移轉予捷大公司。而捷大公司是否應向主管機關申請許可亦非原告之契約義務。再者，原告幾經多次向被告攸特公司為履約之催告，均未見被告攸特公司有提出需捷大公司協力之要求。被告攸特公司於原告解除契約並提起訴訟後，始於答辯狀中提出此項主張，其係推託詭辯之辭至為明顯。而以被告攸特公司獨資投資大陸特瑞公司之經驗及被告戊○○當時身兼特瑞公司董事長及捷大公司總經理之職可知其應知曉亦可主導捷大公司取得主管機關許可受讓該等權利。而被告攸特公司之契約義務係需將特瑞公司之股權移轉予捷大公司，則縱捷大公司有協力義務，亦係被告攸特公司應使捷大公司共同為之，誠非原告之責。２、被告辯稱「原告係新竹科學園區之公司，依政府規定根本不能在大陸投資，且依大陸當局規定，已設立之公司只能以增資方式增加新股東，舊股東並不能將股權移轉給他人」云云。惟本件系爭股權係移轉予捷大公司而捷大公司並非科學園區設立之公司合先說明。又被告並未將所謂不能在大陸投資之法令予以列明。依我國民事訴訟法第二百七十七條之規定被告主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。有依同法第二百八十三條規定，被告提出外國之現行法如為法院所不知者，被告有舉證之責任。反之，依中華人民共和國（以下稱「大陸地區」）一九九○年十二月十二日所發布之外資企業法實施細則第二十三條明定外資註冊資本經審批機關批准即可轉讓；而依我國台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十五條之反面解釋亦認為我國法人經主管機關許可，即可在大陸地區從事投資。由此觀之，被告所謂不能將特瑞公司移轉予捷大公司之主張，顯然無據。其所謂「不可能約定將特瑞公司全部股權移轉予捷大公司」之說詞顯然是為違約後卸責之詞，實不足以採信。３、此外，依六十六年台上一七二六號判例意旨，可知於非違反法律強制或禁止之規定者，縱該法律行為有違反法律而生行政處分及刑事責任之問題，亦非謂該法律行為概為無效。又依中華人民共和國外資企業法實施細則，可知被告攸特公司並無不能將特瑞公司註冊資本移轉予捷大公司之限制。因此，被告謂不能將特瑞公司所有權移轉予捷大公司實係狡辯之詞。４、依中華人民共和國〈以下簡稱大陸地區〉法律規定，北京特瑞公司之股份亦無不得轉讓予捷大公司之情事： ⑴查大陸地區台灣同胞投資保護法及其實施細則均明文規定：「台灣同胞投資者投資的財產、工業產權、投資收益和其他合法權益，可以依法讓與或繼承」。 ⑵復依大陸地區國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定第七條亦明訂：「台灣投資者在大陸投資、購置的資產、工業產權、投資所得利潤和其他合法權益受國家法律保護，並可以依法讓與或繼承」。被告未細究大陸地區相關法律規定，即空言指摘大陸當局規定，舊股東並不能將股權移轉給他人，顯無根據。依大陸地區上開規定，北京特瑞公司之股份得轉讓予捷大公司。（三）依民法第二百四十五條規定，原告解除契約洵屬有據，茲分別析述如下：１、原告於八十七年十二月十八日對被告攸特公司寄發之存證信函，其本意雖係欲解除契約，而因未依民法第二百五十四條定相當期間為催告，故無法解除契約，然該存證信函中亦已向被告攸特公司表示曾多次催告被告攸特公司履行契約。況且，被告於其八十八年十一月十七日所提出之答辯狀第四項中亦已明示原告於八十七年十二月份已向被告攸特公司為催告。因此，基於誠實信用原則，該十二月十八日之存證信函應被接受為民法第二百二十九條第二項所指之催告。２、查民法第二百二十九條第二項所指之催告係為使債務人自受催告時起負遲延責任為目的，不以定相當期限為構成遲延之要件。債權人以表明債務人應為給付之意旨即足。故催告內容苟足以辦認債務人應為給付之標的，即生催告之效力。今原告於八十七年十二月十八日向被告攸特公司所發函件中已述明被告攸特公司應將特瑞公司全部股權移轉予捷大公司，並提及已經多次催告。此信函之內容已明白表示被告攸特公司應為給付之標的，該函應具有民法第二百二十九條催告之效力。因此，縱不論於八十七年十二月份以前原告向被告攸特公司所為履約之催告，原告八十七年十二月十八日所為之催告，於被告攸特公司收受該信函時起，即負遲延之責任。３、至於，民法第二百五十四條所定之契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，亦難謂不發生該條所定契約解除權，此有六十九年度台上字第一五九○ 號、第七十一年度台上字第一一二號及七十四年度台上字第二七四二號判決可稽。因此，原告自八十七年十二月十八日催告後，復於八十八年二月二十四日再為催告，並再給予被告攸特公司七日時間履行契約，迄八十八年三月仍未見原告有履約之意願，始於八十八年三月五日以存證信函解除契約。原告自八十七年十二月十八日始，給予被告攸特公司履約之時間幾近三個月，其所定之催告期間難謂不相當。而被告於接獲該等催告函後，迄不為履行義務，原告乃於八十八年三月五日表示解除契約，於法要無不合。４、又被告所提最高法院之裁判係針對民法第二五四條之規定而為之解釋，有關需定催告期間部份為原告所不爭，亦與前項主張事項不相衝突。被告主張認為原告所提之變更或追加他訴，與法不合，惟依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，「經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限」。本案所提之變更於第一次開庭時，已由原告向　鈞院當面表示，並得　鈞院同意認為不礙被告之防禦及訴訟之終結，自非與法不合，謹此說明。（四）有關被告辯稱原告出資有不足情形，而認為原告亦未履行契約，應無解除契約之權云云，實有違誤。有關出資之明細均已詳載於原証三及原証十九之資金流向表中，亦已在前揭事實中說明，並無不足情形，此點原告已為充份之舉証，不再贅述。至於被告於答辯狀中所稱「應給付原告美金六四二、八一八元」，顯然係對事實混淆誤認。查該筆金額係應給付被告攸特公司之金額（此有原証三中攸特公司前會計經理黃天河八十七年七月十五日函可稽），非原告向被告攸特公司另外請求之金額，謹此說明。而被告復又主張原告給付之一○六萬美元係付給捷大公司，並非付給被告攸特公司，即非被告攸特公司由原告所受領之物，無返還義務，實有違誤，謹駁斥如后：１、原告本對捷大公司無給付金錢之義務，捷大公司亦無向被告攸特公司為給付金錢之義務，原告對捷大公司為給付金錢再由捷大公司付款予被告攸特公司，此捷大公司之角色係為原告之履約輔助人。因此，被告攸特公司自捷大公司受領有關款項，亦即係受領原告之款項無異。況且，部分給付被告攸特公司之款項係由原告直接匯出者，非透過捷大公司進行，其應對原告負返還義務，無容置疑。２、有關被告主張原告出資捷大公司之股金已成為捷大公司之股本云云，然事實上本件係爭協議書及備忘錄中僅記載原告為被告應投入資金作為資本，並無明文謂「原告及被告攸特公司應投入資金予捷大公司作為捷大公司資本」。是即，該投入捷大公司之資金非為投資捷大公司之用，而係以捷大公司作為執行雙方契約義務之工具，捷大公司僅係原告之履約輔助人。此可觀之捷大公司並未進行增資程序使投入之資金成為其資本之一部分；且於其資產負債表中亦列係爭由原告投入之資金為暫收款自明（參原証十五）。況且捷大公司之資本額亦僅有新台幣伍佰萬元整，實無法以自有財力受讓特瑞公司之所有權。再者，捷大公司亦無與被告攸特公司或特瑞公司有任何購股合約。因此，探求當事人真意，顯係僅利用捷大公司作為工具輔助雙方履行契約。而對原告而言，其經由捷大公司之協助將部份資金給付被告攸特公司，則捷大公司係原告之輔助人應無容置疑。（五）被告已曾匯給捷大公司美金二百萬零六百零三點二元主張抵銷，實無理由：１、查被告主張曾先後匯給捷大公司貳佰萬零陸佰零參點貳美元。惟被告所指之捷大公司經查並非本案所指之捷大公司。被告所指之捷大公司係一設於香港，名為捷大國際公司（原名Radiantech International Company）之公司（以下稱「香港公司」）。該公司並非捷大公司所擁有而係一獨立公司。該公司主要係為協助原告從事對大陸間接出口之作業。有關被告所稱給付香港公司貳佰萬零陸佰零參點貳美元，辜勿論被告所提出之主張均未備明確匯款明細，其縱係有此款項，亦實係因特瑞公司需償還原告、捷大公司及香港公司分別為特瑞公司及被告攸特公司墊付包括RXS、TAS、PK、JACK MOON、FIS及原告等公司之貨款及被告攸特公司之代墊支出，此有可稽。由於大陸公司無法對台灣公司直接通匯，始有透過香港公司代為償還。有關原告代特瑞公司處理貨款之事實亦有被告攸特公司李美香八十七年九月二十三日之函件為證。再者，有關匯款亦與本案無關。被告竟謊稱該等款項係特瑞公司之所得，匯與香港公司係為使捷大公司享有其所得之商業利益。此種說詞實不合符一般經驗法則。試問有那種公司會在未結算年度財務盈虧前將公司收入先作利益分配而不考慮日後可能反盈為虧之狀況？再者，若該匯款中部分係因經銷原告產品所得價金，被告是否亦應提出另已給付原告貨款及代墊款以作區分何者為給付原告貨款及代墊款，何者為所謂商業利益之分享。又答辯狀中提及之趙麗梅小姐係原告之員工，非捷大公司員工，當初其向被告戊○○提供之帳戶亦係本於為配合特瑞公司需償付原告貨款及代墊款而為者，該帳戶係Radiantech International Company，非系爭之關係人捷大公司。是故，被告所為主張不足採信。況且，被告經其八十九年八月十一日之答辯狀中亦已提出其八十六年度之所謂利潤表謂其當年度虧損參拾陸萬貳仟伍佰餘元（人民幣），而依特瑞公司八十六年及八十七年度之年檢報告書可知特瑞公司在該兩年內均無外匯匯出金額，且兩年全為虧損狀態，若該年檢報告書所載屬實，則何能有匯出貳佰萬美元之利潤，其所為主張顯有矛盾，且與事實不符。２、被告復主張若解除權已發生解除之效力，則雙方應負回復原狀義務。於契約解除時雙方互負回復原狀故無不對。惟被告攸特公司需將特瑞公司之股權移轉予捷大公司為其義務，此係對原告給付價金及將捷大公司股權移轉予被告之對價，然被告攸特公司自始未履行其義務，則原告自無向被告攸特公司為回復原狀之義務。至於被告所主張已給付香港公司之貳佰萬零陸佰零參點貳美元，係與本案並無關連者，已於前項說明，不再贅述。其既非特瑞公司之營業利益，亦非被告所稱之股金，自無相抵銷之理。（六）被告於答辯中謂捷大公司資本額為陸佰萬元整，亦與事實不符。捷大資本額應為新台幣伍佰萬元，亦予以澄清。有關捷大公司何以虧損，本係屬捷大公司之業務，與本案無關。（七）查本條係約定由被告攸特公司向捷大公司為給付之債，姑不論系爭股權移轉是否為往取債務，依民法第二六九條之規定，原告有權請求被告向捷大公司為給付，依法有據。至於，所謂往取債務，係以給付特定物為標的者，方以其物之所在地為之，如係其他之債，則應以債權人之住所地為之，係民法第三一四條所明定。就系爭案件而言，被告攸特公司應移轉予捷大公司者，係特瑞公司股權，而特瑞公司並無發行股票，因此，被告所應履行債之義務係為捷大公司辦理完成所有權移轉登記為已足，自與給付特定物為標的之情形有別，自不屬往取債務性質。況且，捷大公司曾於八十七年八月二十四日派董事會代表前往特瑞公司要求接收該公司一切資產而遭被告拒絕，則縱退萬步言，如本件係屬往取債務，被告亦應就其拒絕給付而負遲延責任。五、末按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此民法第二百六十條訂有明文：損害賠償，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，而可得預期利益，視為所失利益。又依民法第二百二十七條之規定，債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。原告之所以願投入美金壹佰零陸萬元及移轉捷大公司百分之五十股權予被告攸特公司以換取由捷大公司持有特瑞公司百分之百股權，係基於被告攸特公司所提供原告之特瑞公司八十六年度損益表及資產負債表，估算該年度之淨利為人民幣壹佰捌拾萬零陸仟捌佰伍拾玖元及被告攸特公司於八十七年三月對原告捷耀公司提出八十七年度成長預估為百分之十五，亦即預估淨利為人民幣貳佰零柒萬柒仟捌佰捌拾捌元。因此，原告所可得預期之利益為該淨利之二分之一，即人民幣壹佰玖拾肆萬貳仟參佰柒拾肆元。依民法第二百二十七條、第二百十六條被告攸特公司應賠償原告不為給付之損害賠償，即可得預期之特瑞公司預估淨利人民幣壹佰玖拾肆萬貳仟參佰柒拾肆元。六、縱上所述，被告攸特公司未依協議書及備忘錄約定移轉北京特瑞公司之股份予捷大公司，經原告數次催告後被告仍置之不理，原告依約、依法已解除雙方之契約，故被告攸特公司應回復原狀及賠償原告因此所受之損害：（一）依據民法第二百五十九條第二款，被告攸特公司應返還原告所給付之美金一百零六萬元整，依民法第二百六十條，被告攸特公司並應賠償原告人民幣一百九十四萬二千三百七十四元。（二）被告戊○○、魯永福、甲○○、劉台麟、羅傳樹及乙○○等，擁有捷大公司之股份，係為被告攸特公司之利益而持有，與被告攸特公司間具有信託關係。原、被告間之契約既已解除，被告攸特公司即負有終止其與受託人間之信託關係，使受託人返還捷大公司股份予原告之義務。被告攸特公司怠於行使其權利，依民法第二百四十二條之規定，原告自得代位被告攸特公司，訴請被告戊○○ 、魯永福、甲○○、劉台麟、羅傳樹及乙○○等人，返還捷大公司之股份予被告攸特公司，再由被告攸特公司返還予原告。由於原告與攸特公司以外之其餘被告間並未存有任何原因關係，如原告無法以代位方式使其餘被告將捷大公司股份貳拾伍萬股移轉與原告，即被告攸特公司不能將捷大公司股份貳拾伍萬股返還原告，則被告攸特公司應依民法第二百五十九條第六款之規定，負償還原告捷大公司股份貳拾伍萬股之價額即新台幣二百五十萬元。為此，狀請　鈞院明察，請賜判決如訴之聲明，至感德便。參、證據：提出合作投資協議書、合資備忘錄、匯款及付款證明、證券交易稅繳款書、八十七年二月十八日、八十七年九月十五日新竹科學園郵局第三七九號、八十八年二月二十四日新竹學府路郵局第五十八號之存證信函、特瑞公司八十六年度損益表、資產負債表及攸特公司所作盈餘之預估書、捷大科技股份有限公司執照、中華人民共和國外資企業法實施細則第二十三條、我國台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十五條、捷大公司八十八年六月二十九日股東會議事錄、中華人民共和國北京第二中級人民法院民事判決書、原告與捷大公司及香港公司分別為特瑞公司及被告攸特公司墊付包括RXS、TAS、PK、JACK MOON、FIS及原告等公司之貨款及被告攸特公司之代墊支出證明及有關資料、特瑞公司投資企業批准證書、捷大公司八十七年度資產債務表、特瑞公司於八十七年十月八日之存證信函、原告與特瑞公司之返還物品履行協議書、資金流向表及其附件孫森焱著民法債編總則第五二六頁八十八年九月十日及同年十一月十五日特瑞公司與其往來廠商之信函、攸特公司李美香八十七年九月二十三日函、特瑞公司及攸特公司關係企業廣告資料、戊○○八十六年七月二十五日給特瑞宋雪玉之手稿、資產負債表、中華人民共和國台灣同胞投資保護法、國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定、特瑞公司八十六年、八十七年合聯合年檢報告書（以上均影本）各乙份為證。並聲請訊問證人蔣念祖。乙、被告方面：壹、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：一、查原告與被告攸特公司，為謀合作事宜前曾於民國八十五年三月份簽定攸特與捷耀合作投資協議書（下稱協議書），協議書內容係約定雙方合作投資經營北京特瑞電子有限公司（下稱特瑞公司）之方式係由原告與被告攸特公司分別持有特瑞公司百分之七十及百分之三十股份為協議書之主要內容，嗣雙方認難依該協議書履行，並於八十五年十二月三十一日終止該協議書，被告攸特公司並將原告原依該協議書出資九萬美金，於扣除結算算至協議書終止日期，雙方應分擔之特瑞公司之虧損後該筆出資（共二百三十萬四萬四千五百九十四元），依原告指定開立同額支票交由原告指定之總經理蔣念祖，此有支票及損益計算影本可稽，此並由原告於起訴狀中謂：「．．．復於八十六年六月簽定合資備忘錄將原協議與以修改，約定由原告捷耀公司所擁有之捷大公司接收特瑞公司。」即知，原被告對此並無爭執。則協議書既已被備忘錄所取代，則該協議書即已失其效力而無適用之餘地，自不待言。嗣雙方謀他種方式以取代前揭協議書，八十六年一月份雙方即另約定係以雙方擁有捷大股權，並由捷大公司透過利用實質上掌管特瑞通路之方式販賣雙方之產品以達利益均享之目的，故於八十六年依捷大指派之宋雪玉小姐（同時亦為捷大及原告公司之財務人員）掌理特瑞公司之財務，雙方於同年六月十三日將該一月分之約定完成簽定捷耀與攸特合資合作備忘錄。依該協議書第一條約定：「捷耀與攸特雙方合資合作自八十六年一月一日起生效，捷大公司將接收北京特瑞公司既存之基礎作為日後業務通路之延續，雙方股權個佔百分之五十達到風險均攤利益均享的目的。」則依該備忘錄主要內容係為達原告與被告攸特公司利益均享、風險均攤之目的，其方式由雙方分別佔有捷大公司百分之五十股權，並由捷大公司（原告捷耀公司實際為百分之百出資之大股東），利用特瑞公司（被告攸特公司實際為百分之百出資之大股東）既存營業範圍建立之大陸行銷管道販賣捷大經銷捷耀、攸特公司之產品。依該備忘錄並未約定將特瑞公司股權轉讓與捷大公司，至於出資，雙方約定初期各投資貳拾伍萬美金（嗣雙方同意增加至壹佰零陸萬美金）至捷大公司，並由捷耀公司將所有捷大公司百分之五十股權移轉於攸特公司，而出資方式，雙方約定被告攸特公司以特瑞公司之行銷管道等商業利益及庫存器材作價一、四五二、八一八美元（一、二三六、四二○加二一六、三九八）以與投資捷大公司應給付之股金相抵銷。此有捷大公司指派之財務人員宋雪玉小姐與特瑞公司財務人員黃天河簽名核對無誤之計算表可稽。嗣簽訂備忘錄後，特瑞公司依約繼續由捷大公司指派之人員宋雪玉小姐掌理財務，並於同年八月一日起將北京特瑞公司總經理由原先被告攸特公司派任之張興漢先生撤換改由捷大指派之吳順正先生（自八十六年一月份至七月底前間為捷大公司指派擔任上海特瑞公司總經理）擔任，此有被告攸特公司於北京特瑞公司同年七月二十八大日張貼之公告可稽，並於同年一月，已使捷大公司利用特瑞公司行銷通路販賣捷大經銷之產品，此有特瑞公司向捷大公司訂購貨物之訂購單可稽，至此，捷大公司透過掌控特瑞公司之財務、經營控制權、行銷管道而實際控制特瑞公司，特瑞公司並將販賣庫存產品、經銷原被告產品所得之價金陸續匯入捷大公司，使捷大公司享有特瑞公司所得之商業利益，賣產品所得價金，此並有共美金二、○○○、六○三．二○○元之匯款單可稽。則被告攸特公司已履行備忘錄之義務。故原告並無權利解除雙方合資合作備忘錄約定自為顯然，其解約之意思表示不發生效力。二、被告攸特公司與原告間所簽「合作投資協議書」與「合資合作原則備忘錄」係不同契約：（一）被告攸特公司與原告捷耀公司所簽『合資合作原則備忘錄』，雙方明文約定者為「捷大公司將接收北京特瑞公司既存之基礎做為日後業務通路之延續」，其內容與「合作投資協議書」第二條第α項所訂，由被告攸特公司及原告捷耀公直接（即不透過捷大公司）對北京特瑞公司持股完全不同。（二）「合資合作原則備忘錄」第一條明文約定「捷耀與攸特雙方合資合作自八十六年一月一日起生效」，亦與「合作投資協議書」第一條所訂「選定一九九六年三月十五日為結算」，及簽約日八十五年三月十三日不同。（三）其他關於投資金額，以及對特瑞公司之結算日等事項亦完全不同，因此可見原告所謂協議書與備忘錄係同一契約之修改云云，顯係為找解除契約藉口，所為不實主張。三、原告並未給付美金壹佰零陸萬元予被告攸特公司或捷大公司：（一）原告主張已給付被告美金壹佰零陸萬元之依據，係其所舉原證三號九張中國農民銀行存摺存款取款憑條，然該九張取款條僅為影本，且非匯款單，尚無法證明九張取款條上之款項是否已匯予被告攸特公司或捷大公司。（二）前開九張取款條中，原告雖於其中四張上自行註明限匯廣集，但其金額僅分別為美金一九○、八一二‧四二元，台幣八五七、七四三元，二、○○○、○○ ○元，二、四七五、○○○元，因此縱依原告所舉取款條視之，原告總共亦僅給付美金三八四、七三○‧三二元，更遑論該等款項究竟是否已依系爭契約給付被告攸特公司，原告尚未證明。（三）除前開四張取款條外，原告所舉另五張取款條其金額為二二、一七四、二九二元，約合美金八○六、三三七‧八元，亦非美金壹佰零陸萬元，且該等款項原告於取款條上註明係匯予捷大公司並非給付被告攸特公司，因此原告非但未依其起訴狀第二、三頁所主張之事實，投入美金壹佰零陸萬予捷大公司，更未給付美金陸拾肆萬貳仟捌佰壹拾捌元予被告攸特公司。（四）至原告起訴狀第三頁第二項所主張已先後將台幣六、八七五、○○○元及一六、九四二、二五七元匯予捷大公司，將美金一九○、八一二‧四二元匯予廣集云云，僅屬空言，並未提出確切證據證明，因此並不足採信。（五）至原告主張美金一０六萬元已交付原告履行輔助人再轉給被告乙節，及原告所主張之原證三，被告均否認該等虛偽不實之事證。四、次查被告並無將特瑞公司股權移轉與捷大公司之義務：（一）按依原告與被告之合資合作原則備忘錄中第一條前段僅約定：「捷耀與攸特雙方合資合作自八十六年一月一日起生效，捷大公司將接收北京特瑞公司既存之基礎作為日後通路之延續」，綜觀全文並無被告應將特瑞公司股權移轉與捷大公司之字樣，即知備忘錄約定當時即為避免產生誤解，特避開「股權轉讓」四字，明確排除將特瑞公司股權移轉與捷大公司之可能，此亦可由備忘錄第一條後段中隨提及原告、被告就捷大公司股權持份，明白約定係由「雙方股權各占（捷大公司）百分之五十」，即可推知，原告及被告於訂立本備忘錄時即知「將接收北京特瑞公司既存之基礎作為日後通路之延續」及所謂「股權轉讓」之意義有所不同，備忘錄於同條前、後段約定用字遣詞及字數皆有所不同，雙方捨「股權轉讓」簡短四字不用，反而以較迂迴方式約定「將接收北京特瑞公司既存之基礎作為日後通路之延續」之用意，係明確反面告知原告被告雙方並無由被告將特瑞公司股權轉讓捷大公司之約定，毋庸贅述。（二）再按，原告所呈原證四證券交易稅繳款書據以主張原告已於當時完成移轉捷大公司股權之義務，然該證券交易稅繳款書繳款日期係於民國八十六年二月份，設若原、被告雙方有移轉特瑞公司股權與原告之約定，為何原告未要求被告同時使特瑞公司移轉股權與捷大公司，反遲至八十八年二月份後始為催告存證信函，此即與常理有違，則知原、被告並無移轉特瑞公司股權與捷大公司之協議存在，至為顯然。（三）特瑞公司作價基礎並未包含其主要財產之「代理權」，顯見原、被告並無將特瑞公司百分之百股權移轉於捷大公司之約定：依原告所提原證二十五，並無被告簽名，並非被告簽認之作價基礎，被告以特瑞公司作價時，並未包含「代理權」部分，質言之，特瑞公司作價基礎並未包含北京特瑞公司之全部資產，此可由，特瑞原告總經理蔣念祖先生八十九年六月二十八日到庭，經詢問：「請問證人當時特瑞公司計算作價之範圍？」回答：「現金存款、應付款、存貨等，但沒有代理權...... 」等證言可稽（參被證二十一），是故（代理權）既非特瑞公司之作價基礎，故原告稱被告係以北京特瑞公司全部資產為作價之主張即不可採。另按蔣念祖先生於八十九年六月二十八日當庭證述：「我任職於原告公司之總經理，本件合約過程我均了解...... 當時特瑞公司並非是原告之經銷商。為了延伸兩造之合作關係，使特瑞成為原告在大陸之經銷商，所以簽訂原證一...... 證二...... 」之證詞可知，原告當初會與被告公司簽訂契約，係著眼於特瑞公司為各國著名廠商之代理權，為使原告公司亦得享有該經銷之通路使然，是則，特瑞公司之代理權即成為最有利益之資產，衡諸常情，若被告公司與原告公司有移轉特瑞公司所有權予捷大公司之約定，勢必將特瑞公司所有資產（自應包含最重要之代理權部分）負債等一併移轉，於計算特瑞公司之作價基礎時，亦應將該重要資產之「代理權」為重要之作價基礎，然觀係爭本件，於以特瑞公司作價時，竟並未將特瑞公司最重要資產之「代理權」作為計價基礎，換言之，原、被告雙方自無以將特瑞公司百分之百之股權轉讓與捷大公司之真意，至為顯然。（四）原告解約不合法及無理由：查兩造依其所訂備忘錄，並無將特瑞公司百分之百之股權轉讓與捷大公司之意思，而被告公司已依備忘錄之約定，使捷大公司享有特瑞公司通路之利益，原告主張解約云云，自屬無理由。尤其，原告公司自知無權要求被告將特瑞公司股權移轉與捷大公司，其解約主張為無理由，遂於八十九年七月二十六日所提辯論意旨㈢狀第二點㈣小點改稱：「縱上所述，北京特瑞公司自始至終皆由被告攸特公司及被告戊○○控制，捷大公司絲毫無法介入北京特瑞公司之經營運作，更可證明被告並未將北京特瑞公司之股份移轉給原告，此與雙方訂立協議書及備忘錄之目的有重大違背，故原告得主張解除契約。」改以「被告公司未將特瑞公司經營權及通路利益轉讓與捷大公司」為解約理由，姑不論被告公司早已依備忘錄約定使捷大公司享有特瑞公司通路之利益，原告公司之主張顯與事實不符而不足採，縱認原告公司改稱之解約理由可採，於其另為解約催告前，其解約亦不合法。乃原告公司將虛偽之新事由套用於過去所為之無效解約通知上，企圖以移花接木之方法，拼湊其行使合法權利之假象，不但毫無誠信，亦顯違論理法則，　鈞院當不致為其所欺。五、退萬步言，縱　鈞院認原告謂被告攸特公司應移轉特瑞公司之股權與原告之主張為正當，惟查：（一）依在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法之第二條規定：「台灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資或投術合作，依本辦法之規定辦理。本辦法未規定者，適用其他有關法令之規定。」、第四條規定：「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指台灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言：一、在大陸地區出資。二、在大陸地區與當地人民、法人、團體或其他機構共同出資。三、投資第三地區現有公司並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。前項第一款、第二款之投資應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區依左列方式為之：一、創設新公司或事業。二、對當地原有之公司或事業增資。」、第八條規定：「台灣地區人民、法人、團體或其他機構依本辦法規定在大陸地區從事投資或技術合作者，應先備具申請書件向投審會申請許可。前項申請書格式及相關文件由投審會定之。在本許可辦法施行前，未經核准已在大陸地區從事投資或技術合作者，應自本許可辦法施行之日起三個月內向投審會申請許可，逾期未申請或申請未核准者，以未經許可論。」、第九條規定：「經許可在大陸地區從事投資者，應於開始實行後六個月內，檢具左列有關文件報請投審會核備。一、實行投資證明文件影本。二、投資事業設立登記證明之文件或營業執照影本。三、投資事業之股東名冊或持股證明文件影本。」，即知，原告若欲投資大陸公司取得大陸公司股權，首要條件係備具申請書件向投審會申請經許可之義務完成後，被告攸特公司始能合法將北京特瑞公司股權轉讓與原告，則原告未先提供相關資料致使債務人無從為給付，故被告攸特公司自不負給付遲延之責任，原告之解除權行使自不發生效力。（二）況再依大陸「外商投資企業投資者股權變更的若干規定」（該規定係依中華人民共和國外資企業法制定，規範企業投資者之間協議轉讓股權等相關事宜，此參見該法第一、二條即明。）第九條：「由於本規定第二條一、二項原因需要變更股權的，企業應向審批機關報送下列文件： ⒈投資者股權變更申請書； ⒉企業原合同、章程及其修改協議； ⒊企業批准證書和營業執照複印件； ⒋企業董事會關於投資者股權變更的決議； ⒌企業投資者股權變更後的董事會成員名單； ⒍轉讓方與受讓方簽訂的並經其他投資者簽字或以其他書面方式認可的股權轉讓協議；７審批機關要求報送的其他文件。」則依該法規定若欲使捷大公司取得特瑞公司股權，原告必須提供企業投資者（北京特瑞公司）股權變更後的董事會成員名單，且轉讓方與受讓方簽訂的並經其他投資者簽字或以其他書面方式認可的股權轉讓協議等相關書面資料以玆向審批機關報送，然原告從未曾提供相關股權移轉後新董事會名單，且原告並未使捷大公司與被告完成書面方式認可的股權轉讓協議，捷大科技股份有限公司亦未提供股權移轉後新董事會名單，亦未與被告為股權移轉協議，不僅被告無從為股權轉讓之申請，而原告既從未完成股權移轉之協力義務，即遽為契約之解除，亦與法有違，未且亦可由此得知原、被告無股權轉讓與捷大公司之真意，否則應會有原、被告及捷大公司間關於本件股權轉讓協議存在始符法令及一般股權轉讓之常規。（三）復依雙方契約並未約定被告何時負履行之義務，則顯係非定期限之債務： ⒈依民法第二百二十九條第二項、第三項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」再依民法第二百五十四條之規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」然原告所為移轉股權之催告，給於八十八年二月二十四日以新竹學府路郵局存證信函第58號定文到後七天為被告履行期限，縱不論其定之期限是否為相當期限，設若其存證信函合法，被告若未於文到後七天期限內履行，僅於該期限過後，負遲延責任，原告尚未取得解除契約之權利，原告若要解除契約，應於被告遲延給付後再訂相當期限另為催告履行，嗣被告仍不履行時，原告始得解除契約，然原告於定七天履行期要求被告履行後，被告遲延履行後未再定相當期限催告被告履行，其逕為係爭契約之解除自非適法，原告解除權之行使自不生效力，其請求自無理由。 ⒉原告於八十八年十一月十七日庭呈狀載第二點第十六行：「...原告亦已分別於八十七年十二月十八日為第一次催告（縱該函未定相當期限而不能發生解除之效力，然仍不失為催告之性質），...... 原告所為契約之解除，自係依法有據。」云云，與法律規定不相符合： ⑴按原告於八十八年十一月十七日當庭亦自認本件係未定期限債務，依民法第二百二十九條第二項、第三項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求二百二十九條第二項、第三項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。 ...... 」再依民法第二百五十四條之規定...... 契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」另案最高法院八十六年度台上字第二○三號判決理由欄： ..... ：被上訴人於受領該價金後，固未將上德公司股權依比例計算所得之九百股移轉與上訴人，而有「給付遲延」之事由，但依民法第二百五十四規定，債務人給付遲延時，必須經債權人定「相當期限」催告及履行。而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定有期限，及難謂與上開民法規定解除契約之要件相符。是債權人之催告，若自始未定有期限，因不備取得此項解除契約權之法定要件，不論催告後有無經過相當期限，仍無權為解除契約。」亦重申此義。 ⑵查原告第一次於八十七年十二月十八日發函與被告，僅為解除契約之通知，縱不論原告主張被告負移轉股權與捷大公司之要求是否有理，然該通知不僅無股權移轉之催告意思表示，亦未訂有期限，該解約通知自不生催告效力。而嗣原告於八十八年二月二十四日以新竹學府路郵局存證信函第五八號定文到後七天為被告履行期限，縱不論其定之期限是否為相當期限，設若其存證信函合法，被告若未於文到後七天期限內履行，僅於該期限過後，負遲延責任，原告尚未取得解除契約之權利，原告若要解除契約，應於被告遲延給付後再訂相當期限再為催告履行，而被告仍不履行時，原告始得解除契約。然原告於定七天履行期要求被告履行，被告逾該期限未履行後，原告未就遲延給付再定相當期限催告被告履行，其逕為係爭契約之解除自非適法，原告解除權之行使自不生效力，其請求自無理由。六、原告於準備㈣狀第三頁第八行及八十八年十二月三日當庭主張：「...... 被告於其八十八年十一月十七日所提之答辯狀第四項中亦以明示原告於八十七年十二月份已向被告攸特公司為催告...... 」，被告否認之，該八十七年十二月十八日之表達解約意思表示之通知，不僅不生解約之效力且不生催告效力：（一）被告從未表示八十七年十二月十八日之通知具催告性質；（二）按被告於八十八年十一月十七日庭呈之答辯狀第九頁第六行第四點...為何原告未要求被告同時始特瑞公司移轉股權與捷大公司，反遲至八十七年十二月份『後』始為催告存證信函...... 」查該文義既非謂八十七年十二月十八日之催告，而係指原告於八十七年十二月份『後』始催告，該催告自係指繼八十七年十二月十八日後八十八年二月二十四日之催告函，自為顯然，況於同狀緊接該第四點之第五點於第十頁第五行再次述明：「...... 然原告所為移轉股權之催告，係於八十八年二月二十四日以新竹學府路郵局存證信函第五八號...... 」則即知縱不論原告之催告是否合法，原告係於八十八年二月二十四日始為第一次催告之意思表示，至於八十七年十二月十八日之解約通知並未表達催告意思，亦不生催告效力。七、原告之解約不合法：（一）原告於八十七年十二月十八日之解約通知，既僅將原告解除契約之意思表示通知被告攸特公司，並無表達催告被告履行之意思表示，此觀原告準備㈣狀第三頁第四、五行：「原告於八十七年十二月十八日對被告攸特公司所寄發之存證信函其本意雖係欲解除契約...... 」之自認即明，則該通知並不具催告性質，自無民法第二百二十九條第二項之適用。（二）民法第二百五十四條所訂之契約解除權，當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，本條所訂之契約解除全係以債權人定相當期限為發生要件，查原告所引之六十九年度台上字第一五九○號判決、七十一度台上字第一一二號判決、七十四年台上字二七四二號判決認民法第兩百五十四條所訂之契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，此與現今實務見解不合，查原告所列之判決係實務舊見解，依七十四年四月九日（七四）廳民一字第268號函覆臺高院之法律問題：契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。本條所訂契約解除權是否以債權人定相當期限催告為發生要件？研究意見謂...... 最高法院七十四年一月八日第一次民事庭會議決議：另增採丙說：依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。...... 」，再查最高法院七十四年一月八日第一次民事庭會議決議有甲乙丙參說，甲說（甲說即為原告所提之六十九年度台上字第一五九○號判決）為該決議所不採，此有七十四年四月九日（七四）廳民一字第二六八號函覆臺高院及最高法院七十四年一月八日第一次民事庭會議決議可稽，再查最高法院七十七年度台上字第二三二五號判決、七十九年度台上字第四三八號判決：「依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約，債權人為履行給付之催告，如未定期限，及難謂與前述民法規定之解除契約之要件相符。...... 」及最高法院七十七年台上字第一四五四號判決：「為查兩造所訂買賣契約書，雖有交屋期限之訂定，但並無上訴人未依限交屋，被上訴人即解除契約之約定。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內部履行時，始得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。本件上訴人遲延交屋後，被上訴人是否已限期催告上訴人履行、何時催告、該催告何時到達上訴人、上訴人何時為解除契約之意思表示，其解除契約是否發生效力，原審均未具體認定，致事實有欠明瞭，本院無從為法律上之判斷。」均重申此義，則原告於於八十八年二月二十四日以新竹學府路郵局存證信函第五八號定文到後七天為被告履行期限，縱不論其定之期限是否為相當期限，被告逾該期限未履行後，原告未就遲延給付再定相當期限催告被告履行，其逕為係爭契約之解除自非適法，原告解除權之行使自不生效力，其請求自無理由。（三）姑不論依系爭「捷耀與攸特合資合作原則備忘錄」契約中，僅有「接收北京特瑞公司既存之基礎做為日後業務通路之延續，......」約定，絕無移轉被告對北京特瑞公司股份之約定，縱鈞院認原告要求移轉股權合法，然因移轉股權之對象，係依「中華人民共和國外資企業法」在中國大陸成立之「北京特瑞電子有限公司」股份，因此依我國民法第三百十四條第二款關於清償地之規定「以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。」所示，原告如有取得北京特瑞公司股份之權利，亦應要求捷大科技股份有限公司（下稱捷大公司）至大陸辦理股份之移轉，然原告於其八十八年二月二十四日之催告函中，僅通知被告一人將「...全股權及權利移轉予捷大科技股份有限公司；......」並未表示已通知捷大公司已至大陸辦理股份移轉事宜，從而依最高法院六十九年台上字第一二八○號判例「所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言，此種債務必須於清償期屆滿後，至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償始負付遲延之責任。」所示，因捷大公司未至大陸要求股份移轉，故非但事實上被告攸特公司無法將股份移轉予捷大公司，且原告於八十八年二月二十四日之催告函亦不合法。（四）按「...解除契約權之行使屬於不違約一方...」最高法院五十年台上字第一八八三號著有判例。本件原告於辯論意旨（三）狀第十二頁第一行自承應給付特攸公司美金一百０六萬元，然依原告所提之原證三所示，無論原告或捷大公司均未給付攸特公司美金一百０六萬元，另依原告所舉原證三號捷大公司八十八年股東常會議事錄第二頁第三行所載「公司上年度虧損新台幣參佰多萬，達實數資本額二分之一...」所示，捷大公司實收資本僅陸佰萬元，然原告卻稱已投資捷大公司美金一百０六萬元（約新台幣三千四百多萬），從此亦顯見原告主張已投資捷大公司一百０六萬美金壹節顯有不實；據此，依民事訴訟法第二百七十七條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」所示，原告應舉證證明已盡其所稱之投資及清償義務，否則依前開最高法院判例所示，原告本身既已違約即不得主張有權解約或要求返還投資款項。（五）按契約解除時，由他方所受領之物，應返還之，民法第二百五十九條第一款固有明文，惟該項規定係指「由他方所受領之物，應返還之。」然本件原告並未給付美金一佰零陸萬元予攸特公司，自無權請求攸特公司返還該筆款項：查原告自起訴迄今從未提出任何證據，證明曾給付美金壹佰零陸萬予攸特公司，因此原告自無權請求攸特公司返還該筆款項。更進而言之，依原告主張之事實以觀，原告僅將美金八十六萬八千一百八十八元交予其履行輔助人捷大公司，並未給付予攸特公司，而履行輔助人之地位與性質，依民法第二百二十四條之規定，係指本人之代理人或使用人，是以原告既僅將其主張之前開美金壹佰零陸萬元中八十六萬八千一百八十八元交予其理人或使用人捷大公司，自不得向攸特公請求返還該壹佰零陸萬元美金。（六）依前所述原告既自承捷大公司係其履行輔助人，則縱認攸特公司有移轉股權予捷大公司之義務，因移轉股權不僅須在中國大陸北京辦理，且須捷大公司盡協力義務，然本件捷大公司負責人米明瑚（亦即原告公司之負責人）從未通知特瑞公司或攸特公司，辦理特瑞公司股權移轉之事，且捷大公司從未盡任何協力義務，因此原告對其履行輔助人未盡協力義務，導致特瑞股權不能移轉壹節，自應負完全責任，是原告既未盡協力義務，自無權主張解約。八、另原告於八十八年九月三十日之準備㈡狀中主張：「...被告所稱給付香港公司二百零六百零三點二美元，實係因特瑞公司需償還原告、捷大公司及香港公司分別為特瑞公司及被告公司墊付包括RXS、TAS、PK、JACK MOON、FIS及原告等公司之貨款及被告公司之代墊支出，並提出原證十二，云云」，與事實不符：（一）查原告提出之原證十二與被告所提被證五匯款單影本其匯款時間無關聯，匯款金額更無一筆相符合，且每筆金額數目差距甚大，加總金額亦不相同，原告所指之匯款目的與被告所呈被證五資料並不相同，自為顯然，況原告所指原證十二，有關匯與被告部分，乃係原告與被告間之法律關係，與特瑞匯與原告之款項自分屬兩事，被告所提被證五係特瑞公司已使捷大公司利用特瑞公司行銷通路販買捷大經銷之產品，捷大公司透過掌控特瑞公司之財務、經營控制權、行銷管道而實際控制特瑞公司，特瑞公司並將販賣庫存產品、經銷原被告產品所得之價金陸續匯入捷大公司，使捷大公司享有特瑞公司所得之商業利益，賣產品所得價金，共美金二、○○○、六○三．二○○元之匯款，且該匯款入之帳號係由捷大公司所指定，此有捷大公司趙麗梅小姐傳真指定可稽，與原告所提原證十二匯款大相逕庭，可知被告之該筆匯款係為被告已使捷大公司實質接收特瑞公司之證物，即屬可採信。（二）另被告公司已讓捷大科技公司完全接收特瑞公司，除被証五匯款單外，並有捷大科技股份有限公司分別於一九八八年八月二十四日、二十五日以特瑞的金資投資者身分，發與特瑞員工與特瑞公司之審計人員工作紀錄（告特瑞員工書）、合作終止資產凍結的通知書面文件內容係以經營者董事會身分發言可証。依審計人員工作紀錄（告特瑞員工書）記載：「我代表特瑞公司的金資投資方捷大科技股份有限公司宣佈，因某些原因，捷大公司董事會今決定以九八年八月二十五日特瑞公司對全部資金、財產進行凍結，並做好清算準備，停止一切對外發貨業務，公司各位員工應立即執行董事會的決定，同時堅守各自崗位，董事會將會在清算期間照常發給各位員工工資，如果違反董事會的決定，將不與保證，並保留追究其責任內權利。」再依合作終止資產凍結的通知：「北京特瑞電子有限公司：現特通知你公司負責人，捷大科技股份有限公司董事會決定以一九八八年八月二十五日起終止你公司一切經營業務，資金往來，即日起資金和資產全部予以凍結，望你公司立即執行，並對此負法律責任。」此外，原告於準備㈣狀第三點第六頁第十一行：「至於，關係人捷大公司於八十七年八月下旬派董事前往主張權利......捷大公司董事當時認為有權行使之權利......」之自認，姑且不論捷大公司前述擅自於特瑞公司張貼之公告內容，是否已逾原、被告備忘錄之約定，僅讓其實質接收特瑞公司通路、經營權，並無賦予其決定清算特瑞公司之權利，然卻可反面得知若非捷大科技股份有限公司已接收特瑞公司通路利益，其怎會以經營者身分要求凍結特瑞公司資金且告知特瑞員工發薪相關事宜，可見被告公司確已完成捷大科技公司完全接收特瑞公司經營權之義務，被告已完成備忘錄之義務，殆屬無疑。九、原告所提損害賠償計算方式無理由：（一）按原告於八十九年七月二十六日所提辯論意旨㈢狀第六點第三行：「依被告攸特公司提供之北京特瑞公司八十六年度損益表及資產負債表，可知，北京特瑞公司八十六年淨利為人民幣壹佰捌拾萬零陸仟捌佰伍拾玖元整......另北京特瑞公司八十七年度淨利為人民幣貳佰零柒萬柒仟捌佰捌拾捌元整......原告預期可得之利益為上述淨利總和之二分之一......」與事實不符。（二）退萬步言，縱　鈞院認原告有行使解約權之意思，原告所提出原證七特瑞公司八十六年資產負債表及損益表並無被告公司或特瑞公司之製表簽章，並非由被告所提供，況特瑞公司八十六年特瑞公司營運結算不但無任何利潤，尚為虧損，此有特瑞公司八十六年利潤表中，利潤總額欄所示為負數（-362，505.03 人民幣）可稽，並無利潤可分配與原告，另原告提出之原證七稱被告公司預估八十七年度特瑞公司成長度為百分之十五之主張，亦與事實不符，蓋原告所提之該證物係載明：「今年TR（特瑞公司銷售）RI（原告捷耀公司）產品之進貨金額，我以去年為基礎向上調整加15%」，其意義為透過特瑞通路販賣捷耀生產之產品金額八十七年預定較八十六年多15%，與特瑞公司成長度無涉，被告並無保證特瑞公司可使原告可得之獲利，自與所失利益無關，原告所指，不僅與事實有違，亦與證據相背，自不可採。再退萬步言，若　鈞院認原告行使解除權已發生解除之效力，則契約解除時，契約雙方互付回復原狀之義務，此為民法第二百五十九條所明定，原告應將被告攸特公司依原告指示經由特瑞公司投入捷大公司之股金共二、○○○、六○三．二○○元返還與被告攸特公司，被告攸特公司並主張以該金額與　鈞院認可原告主張之金額範圍內相抵銷，另原告既為捷大公司之股東，其出資於捷大公司之股金已成為捷大公司之股本，自應就其所認股份對捷大公司負責，此為公司法第二條所明訂，且該股金被告亦未代捷大公司收取與被告攸特公司無涉。是故，原告請求被告攸特公司將原告對其投入於捷大公司之股金由被告公司返還原告，自於法無據。十、被告攸特公司主張同時履行抗辯權：（一）按「契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」最高法院四十四年台上字第七○二號著有判例，合先敘明。（二）本件原告既於其準備（一）狀中第七頁第八行中自認「...：此捷大之角色為原告之履約輔助人......」，則被告於原告主張解除契約恢復原狀時，自得請求原告將其履約輔助人捷大公司收取被告美金貳拾伍萬元，返還被告，並將北京特瑞公司回復成具有美金壹佰肆拾伍萬貳仟捌佰壹拾元之價值，及將原告主張北京特瑞公司八十六年之淨利人民幣壹佰捌拾萬陸仟捌佰伍拾玖元、八十七年度之淨利人民幣貳佰零柒萬柒仟捌佰捌拾元、八十八年一月至七月份之淨利人民幣壹佰貳拾壹萬貳仟壹佰零壹元一併返還予被告攸特公司，並於前開判例所示於原告未為前開對待給付前，拒絕自已之給付。參、證據：提出支票暨損益計算表、特瑞公司作價之計算表、特瑞公司八十五年七月二十八日之公告、特瑞公司向捷大公司之訂購單、特瑞公司匯入捷大公司之匯款明細、中華人民共和國外資企業法暨實施細則、特瑞公司營業執照、外商投資企業投資者股權變更的若干規定、審計人員工作紀錄、合作終止資產凍結通知、最高法院八十六年度台上字第二０三號判決、七十四年一月八日第一次民事庭會議決議、七十七年台上字第二三二五號判決、一四五四號判決、七十九年度台上字第四三八號判決、捷大公司八十八年股東常會議事錄、捷大公司八十七年八月二十八日函、捷大宋雪玉於一九九八年六月八日傳真、大匯發展有限公司一九九八年六月二十二日、七月一日函、各戶通知書、特瑞公司給捷大宋雪玉小姐之傳真函、特瑞公司八十七年利潤表各乙份為證（以上均影本）。理由一、程序方面：按訴狀送達後，原告不將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、七款定有明文。查原告於第一次開庭後雖未經被告之同意追加之訴，惟其追加之訴，其請求之基礎事實同一，且並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。二、原告起訴主張：原告與被告攸特公司於八十五年三月簽訂合作投資協議，雙方同意由被告攸特公司將其所獨資擁有之特瑞公司百分之三十股權移轉讓與原告，雙方合作投資經營北京特瑞公司。兩造嗣於八十六年六月間再簽訂合資合作備忘錄，增補修訂原協議，約定：兩造各出資百分之五十，即美金一百零六萬元，於原告原擁有之捷大公司，被告則將其擁有之特瑞公司股權百分之百移轉予捷大公司。被告攸特公司以特瑞公司作價美金壹佰肆拾伍萬貳仟捌佰壹拾捌元，於扣抵該作價價金後，原告應給付被告美金陸拾肆萬貳仟捌佰壹拾捌元，原告並應將原所持有之捷大公司股權之百分之五十移轉予被告攸特公司指定之人。原告業已依約給付被告陸拾肆萬貳仟捌佰壹拾捌元，並將捷大公司百分之五十股權移轉予被告攸特公司指定之人，即本件其餘被告戊○○、魯永福、甲○○、劉臺麟、羅傳樹及乙○○等六人，由該等被告分別代被告攸特公司持有系爭股權。詎竟未依約履行，未將特瑞公司之股權移轉予捷大公司。經原告及捷大公司多次要求被告攸特公司應依約履行其義務（包括八十七年十二月十八日以新竹科學園區郵局第三七九號存證信函及八十八年二月二十四日以新竹學府路郵局第五十八號存證信函），被告均不履行。原告乃於八十八年三月五日以新竹科學園區郵局第一○二號存證信函通知被告攸特公司解除契約。爰擇一依給付遲延、不完全給付規定，主張解除契約，請求賠償所受損害美金一○六萬元、所失利益人民幣一百九十四萬二千三百七十四元及自起訴狀繕本送達翌日起即八十八年七月十日起至清償日止之法定遲延利息，及先位之訴請求回復原狀，如不能回復原狀，後位請求被告應償還原告新台幣貳佰伍拾萬元正之股份價額及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。二、被告則以原告與被告攸特公司間於八十五年三月份所簽署之協議書因難以履行，已於同年十二月三十一日終止該協議，被告攸特公司亦將原告原依該協議書出資九萬元美金，於扣除其應分擔之特瑞公司之虧損後，依原告之指示開立同額支票交由原告指定之總經理蔣念祖，此有支票及損益計算影本可稽。雙方復於八十六年六月十三日簽署合資合作原則備忘錄以代上開協議書，而改約定由雙方各擁有捷大公司各百分之五十股權，由捷大公司透過利用實質上掌管特瑞公司營業範圍，實質控制、行銷管道、商業利益、庫存器材為通路之方式，建立之大陸行銷管道，販賣雙方之產品以達利益均享目的，並無約定應移轉特瑞公司之股權予原告或捷大公司，否則特瑞公司作價時，豈會不將其最重要之財產權「代理權」計入。被告攸特公司已依約履行，其中八十六年捷大公司指派訴外人宋雪玉掌理特瑞公司之財務，吳順正接管特瑞公司之總經理、特瑞公司向捷大公司訂購商品，使捷大公司享有特瑞公司之商業利益，且捷大公司曾發函告特瑞員工以及以經營者身分凍結瑞公司之資金等情等，均可證明捷大公司已接收特瑞公司，原告無權解除兩造之契約，況被告並未受領原告所給付之美金壹佰零陸萬元，自難返還，另原告要求被告攸特公司賠償其所失利益人民幣壹佰玖拾肆萬貳仟參佰柒拾肆元，即預期特瑞公司每年成長百分之十五之部分，與事實不符，被告攸特公司並無保證該預期之利潤，況且特瑞公司並無利潤尚有虧損，其請求無理由。又，倘被告攸特公司應將股權移轉登記予被告義務，則原告應盡協助義務，而未盡協助義務，自不負給付遲延責任。又雙方合資契約為不定期之契約，為原告所承認，惟其於八十八年二月二十四定期催告，即於同年三月五日解除兩造之契約，而未先依民法第二百二十九條第二項定期催告被告履行契約，原告所解除契約不合法。如原告得請求回復原狀，則依法被告於原告主張解除契約回復原狀時，自得請求原告將其履約輔助人捷大公司收取被告美金貳拾伍萬元，返還被告，並將北京特瑞公司回復成具有美金壹佰肆拾伍萬貳仟捌佰壹拾元之價值，及將原告主張北京特瑞公司八十六年之淨利人民幣壹佰捌拾萬陸仟捌佰伍拾玖元、八十七年度之淨利人民幣貳佰零柒萬柒仟捌佰捌拾元、八十八年一月至七月份之淨利人民幣壹佰貳拾壹萬貳仟壹佰零壹元一併返還予被告攸特公司，於原告未為前開對待給付前，拒絕給付等語，資為抗辯。三、原告主張依原告與被告攸特公司於八十五年三月十五日所簽投資合作協議及八十六年六月十四日合資備忘錄約定，被告應將訴外人北京特瑞公司股權全部移轉予訴外人捷大公司乙節，業據被告否認。經查：（一）、原告所提出之八十五年三月十五日投資合作協議及八十六年六月十四日合資備忘錄，文義上並未明示被告應將訴外人北京特瑞公司股權全部移轉予訴外人捷大公司。（二）、八十六年六月十四日合資備忘錄第一條約定：「捷大公司將接收北京特瑞公司既存之基礎做為日後業務通路之延續，雙方股權各佔百分之五十達到風險均攤利益均享的目的。」其中所謂「捷大公司將接收北京特瑞公司既存之基礎」，目的係「做為日後業務通路之延續」。則訴外人捷大公司依約得接收自訴外人北京特瑞公司者，究係包括股權（所有權），或僅指經營權、業務通路而言，尚有疑義。惟兩造既已於同一備忘錄內明文約定雙方各占訴外人捷大公司股權百分之五十，而未約定被告應將訴外人北京特瑞公司股權全部移轉予原告，依「明示其一，排除其他」之原則，應解為兩造於立約當時所表示之意思並無被告應移轉訴外人北京特瑞公司股權之意思合致。（三）、兩造八十六年一月一日開始合作關係，八十六年六月十四日簽訂合資備忘錄，原告將訴外人捷大公司股權百分之五十移轉予被告攸特公司以外之其他自然人被告乙節，為兩造所不爭。而被告攸特公司於兩造合作期間並未移轉訴外人北京特瑞公司股權予原告，歷經八十七年一月間被告戊○○解除訴外人吳順正在訴外人北京特瑞公司之總經理職務，八十七年七月間訴外人捷大公司解除被告戊○○在訴外人捷大公司之總經理職務，八十七年八月間訴外人捷大公司凍結訴外人北京特瑞公司財務、業務之後，原告在八十七年十二月十八日以存證信函催告被告攸特公司應將訴外人北京特瑞公司股權移轉予訴外人捷大公司公司等情，為兩造所不爭。從而，如被告攸特公司確有移轉訴外人北京特瑞公司全部股權予原告之義務，為何在兩造合作契約八十六年一月一日生效之後，均未提出請求，而延至兩造於八十七年七月間爆發嚴重爭執之後，始行提出？（四）、原告所提出原證十四被告戊○○所公佈之公司傳閱文件內固有記載「捷大公司百分之百完全控股北京特瑞公司」之記載，惟該文件係被告戊○○對公司內部員工之傳閱文件，尚難認為兩造間之契約文件。況且，所謂「百分之百完全控股」之法律意義為何？關係企業間之控制關係，可透過控制股份或控制人事、財務或業務經營之方式等方式為之。兩造契約生效之後，被告戊○○接任訴外人捷大公司之總經理，原告方面之訴外人吳順正則接任訴外人北京特瑞公司之總經理；訴外人捷大公司之財務長則由原告方面之訴外人宋雪玉小姐接任，而訴外人北京特瑞公司之財務則由被告戊○○方面之呂人紅小姐擔任。則自兩造對訴外人北京特瑞公司與訴外人捷大公司之人事、職務安排，兩造各持有訴外人捷大公司股權百分之五十等情事觀之，訴外人捷大公司係透過被告戊○○身兼訴外人捷大公司總經理與訴外人北京特瑞公司董事長方式，控制訴外人北京特瑞公司。而原告則透過掌握訴外人捷大公司股權百分之五十及董事會運作方式控制訴外人捷大公司。被告攸特公司則透過掌握訴外人捷大公司股權百分之五十及被告戊○○擔任訴外人北京特瑞公司董事長之方式，制衡原告。從而，兩造之契約上利益處於平衡關係。參以兩造合作期間原告並未要求被告移轉訴外人北京特瑞公司股權等情，顯難僅憑公司內部傳閱文件即認被告攸特公司有移轉訴外人北京特瑞公股權之義務。（五）、原告所提出原證七末頁即被告戊○○八十七年三月二十日之傳真，記載被告戊○○之意見：「如果我們雙方先確定原則，在四月一日完成交換股權」、「我想眼前最重要的是雙方把交換股權、金額計算方式定下來。」等文字。可見，在發傳真之時即八十七年三月二十日，兩造對股權如何移轉乙事，仍無合意。（六）、兩造計算訴外人北京特瑞公司之價值時，並未將該公司所有之代理權計算在內乙節，為兩造所不爭。代理權係公司之重要資產，如被告攸特公司將訴外人北京特瑞公司估定價值並移轉百分之百股權，通常會將公司所有資產列入計價以獲取高額對價。被告未將訴外人北京特瑞公司之重要資產列入計價，則被告是否有將訴外人北京特瑞公司股權百分之百移轉之意思，亦有疑問。綜上所述，原告主張被告攸特公司依兩造契約關係，應將訴外人北京特瑞公司股權移轉予原告乙節，尚難採信。被告攸特公司並無契約上義務將訴外人北京特瑞公司股權百分之百移轉予訴外人捷大公司。四、被告攸特公司既無契約上義務將訴外人北京特瑞公司股權百分之百移轉予訴外人捷大公司。則原告以被告違反契約上義務，未將訴外人北京特瑞公司股權百分之百移轉為由，主張給付遲延及不完全給付法律關係，解除契約，請求被告給付如訴之聲明，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　十一　　　月　　　七　　　日民事第五庭法官賴泱樺右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　十一　　　月　　　八　　　日書　記　官　　孫　捷　音

臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一六○六號

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