臺灣臺北地方法院八十九年度勞訴字第一○三號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度勞訴字第一○三號

原告

甲○○

訴訟代理人

徐景星律師

訴訟代理人

苗怡凡律師

被告

日僑文化事業股份有限公司 設台北市○○○路○段九○號二○樓

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

何乃隆律師

右當事人間請求給付薪資事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、先位聲明

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百一十九萬四千七百二十一元及按附表所示之金額分別自附表所示之利息起算月之五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、備位聲明

（一）被告應給付原告四十三萬一千五百八十七元，即自民國八十八年十二月五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述略稱：

一、先位之訴

（一）原告甲○○自八十五年八月十二日起受僱於被告日僑文化事業股份有限公司（下稱日僑公司），僱用期間兢兢業業，恪遵職守，不僅極為配合公司內部之規定，業績亦蒸蒸日上。詎料被告竟於聘用原告滿三年之後，於八十八年十月二十九日，捏造諸多刻意毀損原告名譽之不實事由，由人事室發布一經董事長椎原正浩（即乙○○○）用印、命原告「自八十八年十一月一日起妥善交接、自動辦理離職手續」之人事通知，違法終止雙方間之勞僱契約，並將該人事通知四處散佈予原告客戶，蓄意毀損原告之名譽，要原告於業界不能立足。本件被告並無得不經預告終止勞動契約之情，竟違法終止雙方間之勞動契約，被告單方終止勞僱契約為無效，兩造間之僱傭契約關係仍存在，為此依法提起先位之訴，請求被告給付一百一十一萬四千七百二十一元。

（二）被告對於原告現實提出之給付積極破壞，拒絕受領，已構成受領勞務遲延：面對被告之違法終止雙方間之勞動契約，原告拒不接受，仍繼續堅持準時上班，然被告法定代理人乙○○○及副總經理張述雯即昭告公司同事要將原告之客戶分配予其他業務員，並向原告客戶宣稱原告已經不在公司上班，以後改由其他業務員負責云云。而副總經理張述雯更禁止原告進入其他部門，連原告欲將從客戶處收回之支票交給會計人員，均遭會計抱歉表示張述雯已下令原告不得進入會計室。於十一月八日召開內部會議時，乙○○○不僅再度公開其等之不實指摘，重申公司「要原告離職」之決心，且當場討論關於「上星期下班前，Nancy（即副總經理張述雯）有交代：分配甲○○客戶給其他人，『用抽籤方式』」。原告雖拒絕接受其等之抹黑，堅決對抗到底，而繼續上班。至八十八年十一月二十四日，原告一早進公司，即先遭公司同事擋駕，指奉上級交代，不准原告進入公司，甚至連個人用品亦不得進入取回。但原告心想如此一來也不是辦法，所以決定不正面衝突，先到客戶處，視情況辦理。下午六時許，接獲公司同事偷偷告知，被告公司負責人乙○○○及副總經理張述雯等人已公然指示公司同仁將原告物品清空，不准原告再踏入公司一步。情況惡劣至此，原告只有趁同事下班後，回到公司交代剩餘事項，豈料連原告上下班打卡之卡片亦已不見蹤影，顯見被告主管人員要原告離職之態度十分堅決。當場原告硬著頭皮告訴乙○○○之弟媳黃美慧，關於打卡卡片失蹤之事，而伊同意原告以新卡打卡並由其用章證明。對於原告現實提出之給付積極破壞，拒絕受領，已構成受領勞務遲延，原告自得請求被告給付原告應得之薪資。

（三）原告於八十八年十一月出席正常，並無倦勤之情事：查原告所執行者乃「業務」之工作，需耗費大量之時間精神與客戶周旋、溝通、往來，當然不能枯等乾坐在辦公室內，如有客戶生意上門，即表示原告有確實執行業務，而原告於八十八年十一月之工作業務狀況正常，並無「倦勤」之情況。

（四）被告受領延遲，仍應給付報酬：１因勞動關係具有繼續性債之關係的性格，且勞動關係有賴於勞工之給付行為及雇主之協力行為（不論事實行為或法律行為均包括在內），始有可能獲得履行，若勞工具備勞務給付能力與給付意願，且有勞務給付之提出，而雇主有可歸責於己之事由，如有違法解僱之爭議存在，此時即應構成雇主之受領遲延。２本件原告於間接獲知遭被告解僱後，對於被告以誣指種種不實惡行、破壞原告名譽、遂其強迫原告「自動離職」之手段，不願屈從，仍於下週一繼續準時上班，怎奈被告見其目的不達，更一不做、二不休，乾脆開會將原告客戶分配與他人，以可歸責於己之行為，積極破壞原告刻正「現實提出」、給付之勞務，被告此種惡行，除當然存在解僱與否之爭議外，更以積極之手段破壞原告正在提出之勞務給付，使得原告欲、卻礙於其破壞無法提供。對於被告如此積極、明白拒絕原告提出之勞務，故自該時起，被告當然陷於受領延遲。原告並得依上開法條之規定得請求自被告違法終止勞僱契約 (即八十八年十一月一日 )後之報酬。況本件原告即使於該種惡劣之情況下，仍繼續上班，至同年十一月二十四日，終於激怒被告，通令所有員工不得讓原告再進入公司，並將原告打卡卡片收起，原告乃另循其他途徑，向台北市政府勞工局申請協調救濟。被告此種手段，對於原告無法繼續提供勞務，不僅為可歸責之事由，且非僅「『預示』拒絕受領之意思」，更係「『現實』拒絕受領之意思」。對於被告所應令負受領遲延之責，殊屬無疑。

（五）於八十八年十一月一日被告片面終止兩造勞動契約前，原告主觀上既無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，即難謂原告有拒服勞務之情，故在被告片面終止兩造間之勞動契約後，原告已無從期待被告受領其勞務，是在此一情形，原告並無須催告受領其勞務，是以本件縱使原告並未繼續上班、或被告並無後續分派原告客戶等等之小動作，被告亦應自八十八年十一月一日起給付爭議期間之工資﹔更何況被告係以積極阻卻之手法破壞原告勞務之提供！是以被告片面終止兩造間之勞動契約，自應自片面終止勞動契約時起，令負受領遲延之責任，依民法第四百八十七條之規定直至兩造勞動契約確定終止時起，被告均負有給付原告應得工資之義務。又原告擔任業務員之基本薪水、獎金及紅利、佣金，均包括於薪資內，雖因業務關係每月薪資略有不同，然於八十八年十一月一日被告非法終止勞僱契約前六個月之平均工資（即事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額）為六萬九千三百六十元，爰以此為請求被告給付爭議期間工資之基準。

（六）原告並以本訴狀繕本之送達為終止本件勞僱契約之意思表示：本件被告對於應按時給付原告之薪資一直拒不給付，且違法終止勞動契約，違反勞工法令，對此原告有權終止雙方間之勞僱契約，並以本訴狀繕本之送達為終止契約意思表示之通知。是以原告薪資請求之計算以此為基準。

（七）對被告抗辯之陳述：１「人事通知」即為被告非法終止勞僱契約之最有力證明：被告雖辯稱其於八十八年十一月一日公布之「人事通知」僅有要約之性質，原告有權拒絕且已經拒絕云云，惟此全係被告臨訟卸責之詞，該通知已明確表示被告要原告「即日辦理離職手續及工作交接」，乃以一己之意、片面終止勞僱關係，其決議要解僱原告之意思甚明。因以（１）以經濟地位之優劣勢而言，原告並無以平等地位與被告協商之空間與可能，僅有任憑被告指使，隨意擺弄，否則被告豈可能擅自虛捏原告之罪狀隨便公布？此種行徑，如同未審先定罪，讓原告無顏繼續待在，即可遂其要原告自動辦理離職手續之目的，此情此景，被告又怎會心存要約之意思？嚴格言之，縱非片面違法終止勞僱契約，亦可認為被告係以脫法之手段達成此一目的。（２）以要約具有意思表示之性質而言，其通知應對「相對人」為之，而非發布、公告於公司內部甚至對於原告之客戶大肆以傳真散布，而被告將該份捏造事由毀損原告名譽之人事通知大肆散布之目的及居心，除迫使原告離職之外，亦讓原告無法立足業界，又怎會給與原告和平商談之空間？（３）該公告內容全文，除係以第一人稱之立場為之外，對於原告卻以第三人稱指稱之，顯然「原告」並非其所欲表達內容之「對象」，而係對於不特定之眾多相對人指出第三者原告有如何不當行徑，更可見得該人事通知係為公告週知大眾被告要求原告離職乙事，並非對於原告之要約。此意思表示既非對於原告為之，當然非可解釋為要約；雖有請字，然萬不能以辭害意，謂有「請」字即代表請求或要約之意。２被告既於會議中表示要解雇原告，表明「公司要其（指原告甲○○）離職」，並積極地將原告原先所負責之客戶分配與他人，並主動通知原告客戶關於原告已經離職且改由其他業務員負責等情，則被告片面惡意解僱原告，原告並無任何表達同意與否之餘地。３被告嗣後於本訴中雖稱其該紙八十八年十月二十九日「人事通知」僅係希望終止勞僱關係之「要約」，係「要約」原告自動離職之說詞，而既然原告並未「承諾」，該紙書面通知已失效力云云：惟被告訴訟代理人八十九年七月十四日於臺灣臺北地方法院臺北簡易庭民事調解處所即已明白表示「我們早於八十八年十一月就終止僱傭契約」，是被告確有片面終止雙方間勞僱契約之行為及事實。４被告暨該通知所產生終止勞動契約之法律效果，係不待相對人任何回應之意思即欲發生，與希望雙方間生終止勞動契約之法律效果，係不待相對人任何回應之意思即欲發生，與希望雙方間生終止勞動契約之法律效果，係不待相對人任何回應之意思即欲發生，與希望雙方間以「合意」終止勞動契約之方式絕對有天壤之別，斷非如被告所稱般係一「要約」，原告尚有「承諾」與否考量之餘地。５至於「勞僱契約仍然存在」乙節，乃係因為被告之違法終止並不生終止勞僱契約之效力，故契約仍然存在，不因被告之違法終止而生任何影響，無論被告對此部分有無自認，均不生影響。

二、備位之訴本件如認被告終止勞動契約並非違法，因原告已經於被告公司工作幾近三年半，爰依法請求被告應提前預告並給付資遣費，如為依法提前預告者，應給付預告期間之工資，被告除應給付八十八年十一月份之薪水五萬一千八百五十二元（六萬四千五百六十元扣除一萬七千五百零八元）及未付佣金八萬三千九百七十五元整予原告外，依據勞動基準法第十七條之規定，尚應給付一個月之預告期間工資六萬九千三百六十元，暨以平均工資六萬九千三百六十元與三年四個月年資計算之資遣費二十二萬八千八百八十八元，共計為四十三萬一千五百八十七元。原告爰依法請求四十三萬一千五百八十七元。

參、證據：提出下列為證。原證一號：人事通知影本一份。原證二號：會議記錄手稿影本一份。原證三號：銀行薪資轉帳資料及對照表各一份。原證四號：考勤表卡片影本一份。原證五號：臺北市勞工局協調會議紀錄影本二份。原證六號：傳真文件及名片影本各一份。原證七號：薪資制度表一件。原證八號：廣告發稿單影本一份。原證九號、中央健康保險局台北分局保險費催繳繳款單一份。並聲請訊問證人藍佩珊、徐淑女、楊怡琪、藍文君、陳秀紋、阮品華、陸緯、曾月卿、林澤洲、簡瑞玲、莊秀卿、駱祉宏、艾望弟、周國強、洪傳泰及周獲興。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告先位之訴及備位之訴均駁回。

二、如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。

貳、陳述略稱：

一、被告雖曾於八十八年十月二十九日以書面通知並請求原告「擬請其（指原告）自民國八十八年十一月一日起妥善交接其工作並自動辦理離職手續為荷。」惟此只是一個請求，為要約性質，但是原告有權拒絕而原告也拒絕了，僱傭契約還存在，原告於十一月一日起迄十一月二十四日間，以倦勤之方式照常上班，且自八十八年十一月二十九日起迄今均在曠職中，被告既未將原告開除，則原告可以隨時回日僑公司上班，但是原告絕無拒不上班卻可向被告請求按月給付薪資之權利。因被告並未終止雙方的勞僱關係，對於備位聲明，雙方的勞僱關係尚存在，更沒有請求預告工資及資遣費的事。

二、被告未曾拒付原告之薪資，被告曾於八十八年十二月十日匯款十一月份薪資一萬七千五百零八元予原告，而且原告自八十八年十一月二十四日上午自被告公司拂袖而去後，即不曾回到被告公司上班，故八十八年十一月二十四日以後，被告對於原告並無給付底薪或業務獎金之義務。

三、本事件之真正起因，在於原告反對被告所推行之新政策：被告旗下兩大刊物：「博覽家」月刊及「旅報」雙週刊，由業務部分成兩組人員，每組人員各專責只招攬其中一份刊物之廣告業務。不同於以往，任何一位業務專員可以同時招攬二份刊物之廣告業務。其目的在於使二份刊物之廣告量穩定，不會集中於「博覽家」月刊。而且原告乃是分配到廣告招攬比較容易，業績獎金收入比較好之「博覽家」組；原告雖不能再作「旅報」之廣告業務，但是被告會分撥原由其他業務專員之老客戶，交由原告服務，所以原告之收入只會增加不會減少。但原告不分青紅皂白的，只是一昧地反對。

四、所以原告所謂被告將原由原告負責服務之客戶，瓜分交由其他業務專員負責，以達趕走原告之目的云云，乃是錯誤。又原告舉證有王姓同事去服務歐洲通運旅行社，要搶走其客戶云云，乃是誤會。蓋，王姓同事是被告推行新政策後，分到「旅報」廣告業務組之專員，其到歐洲通運旅行社去拜訪，乃是為了招攬「旅報」之廣告；並非為了搶原告之客戶。

五、原告既於八十八年十一月二十四日以後曠職迄今，而且被告除未怠於受領原告所提供之勞務外；更未妨礙原告提供勞務，則被告何來每月照付原告底薪及業績獎金之義務可言。

六、被告既未拒付原告薪資，雖有小額獎金未發予原告，乃是出於原告所招攬之廣告收入有七萬九千六百元尚未入帳，故預為溢發將金之扣抵準備，而暫未發放。

參、證據：提出下列為證。被證一號：日僑文化事業股份有限公司人事通知影本乙份。被證二號：甲○○八十八年十一月份考勤表影本乙份。被證三號：說明書乙件及轉帳資料、甲○○八十八年薪資明細、客戶應收明細表各一件。並聲請訊問證人陳沛玲、楊怡琪及王佳莉。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告原聲請發支付命令請求之標的及其數量為相對人（即被告）應給付聲請人（即原告）四十一萬六千一百六十元，暨自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並應自八十九年五月起按月給付六萬九千三百六十元。嗣經相對人（即被告）聲明異議，其支付命令之聲請視為起訴，於訴訟繫屬中之八十九年十月十九日變更為先位聲明請求被告應給付六十九萬三千六百元及自八十九年九月一日起按月給付六萬九千三百六十元，暨自各期應給付日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並追加備位聲明請求被告應給付三十七萬七千四百二十三元，及自八十八年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣又於訴訟繫屬中之九十年三月八日變更先位聲明請求被告應給付一百一十九萬四千七百二十一元，及按附表所示之金額分別自附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，備位聲明請求被告應給付原告四十三萬一千五百八十七元，及自八十八年十二月五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相合，另追加部分被告無異議而為本案之言詞辯論，依同法第二百五十五條第二項規定，亦無不合，均應予准許，合先敘明。又被告之法定代理人已於八十九年四月七日變更為乙○○○，原告於八十九年四月十七日聲請狀仍列李玉美為被告之法定代理人，自應予以更正為乙○○○，亦併敘明。

二、原告起訴主張，原告甲○○自八十五年八月十二日起受雇於被告日僑文化事業股份有限公司（下稱日僑公司），僱用期間兢兢業業，恪遵職守，不僅極為配合公司內部之規定，業績亦蒸蒸日上，詎料被告竟於聘用原告滿三年之後，於八十八年十月二十九日，捏造諸多刻意毀損原告名譽之不實事由，由人事室發布一經董事長椎原正浩（即乙○○○）用印、命原告「自八十八年十一月一日起妥善交接、自動辦理離職手續」之人事通知，違法終止雙方間之勞動契約，並將該人事通知四處散佈予原告客戶，蓄意毀損原告之名譽，惟被告並無得不經預告終止勞動契約之情，竟違法終止雙方間之勞動契約，對於原告現實提出之給付積極破壞，拒絕受領，已構成受領勞務遲延，原告自得依法先位請求被告應得之薪資、佣金。退萬步言，縱認被告終止勞動契約不違法，依據勞動基準法第十七條之規定，被告應提前預告並給付資遣費，如未依法提前預告者，應給付預告期間之工資，爰備位請求被告，除應給付八十八年十一月未付之薪水五萬一千八百五十二元及未付佣金八萬三千九百七十五元外，亦應給付以平均工資六萬九千三百六十元及三年四個月年資計算之資遣費，共計四十三萬一千五百八十七元等語。

三、被告則以：被告雖曾於八十八年十月二十九日以書面通知並請求原告「擬請其（指原告）自民國八十八年十一月一日起妥善交接其工作並自動辦理離職手續為荷。」惟此只是一個請求，為要約性質，但是原告有權拒絕而原告也拒絕了，僱傭契約還存在，且原告於十一月一日起迄十一月二十四日間，仍以倦勤之方式照常上班，並自八十八年十一月二十九日起迄今均在曠職中；原告雖因一昧地反對被告所推行之新政策，而錯誤地認為其同事至其原服務客戶處所，係要搶走其客戶，惟此僅為被告新政策之實施，並非為了搶原告之客戶，被告既未將原告開除，則原告可以隨時回日僑公司上班。此外，被告並曾於八十八年十二月十日匯款十一月份薪資一萬七千五百零八元予原告，至於獎金未發予原告，乃是出於原告所招攬之廣告收入有七萬九千六百元尚未入帳，故預為溢發將金之扣抵準備，而暫未發放；而且八十八年十一月二十四日以後，被告並未怠於受領原告所提供之勞務，更未妨礙原告提供勞務，因此被告對於原告並無給付底薪或業務獎金之義務，又因被告並未終止雙方的勞僱關係，對於備位聲明，雙方的勞僱關係尚存在，更沒有請求預告工資及資遣費的事等語，資為抗辯。

四、原告主張自八十五年八月十二日起受僱於被告日僑公司，被告於八十八年十月二十九日，發布一人事通知認為原告不適任其現任職務，擬請自民國八十八年十一月一日起妥善交接其工作並自動辦理離職手續，此通知於發布後即日起生效之事實，為被告所不爭執，並有兩造提出日僑公司人事通知影本乙份為證，堪信原告上開主張為真實。

五、按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文字。民法第九十八條定有明文。又契約應以當事人定約當時之意思為準。而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院十九年上字第四五三號判例可資參照。原告主張被告於八十八年十月二十九日發布前揭人事通知，要求原告自八十八年十一月一日起交接其工作並自動辦理離職手續，乃違法終止僱傭契約之意思表示等語；惟經被告否認，並以上開書面通知並請求原告「擬請其（指原告）自民國八十八年十一月一日起妥善交接其工作並自動辦理離職手續為荷。」僅為一請求，屬要約性質，原告有權拒絕而原告也拒絕了，僱傭契約還存在等語，資為抗辯。經查，依兩造提出之日僑公司人事通知上記載，「公司經再三考慮，認為該員確實不適任其現任職務，擬請其自民國八十八年十一月一日起妥善交接其工作並自動辦理離職手續為荷。特以此函書面告知，此通知於發佈後即日起生效。」，該人事通知雖記載為「請其……自動辦理離職手續」，然觀之該公告內容全文，揆諸前開說明，該公告內容雖使用「請」字，惟非謂公告內載有「請」字即可認該人事通知僅為被告請求或要約之意。復查，被告居於雇主地位，以「人事通知」方式發布、公告前開內容於公司內部，說明該通知即日起生效，原告並應於八十八年十一月一日起交接其工作並自動辦理離職手續，則該通知所產生終止勞動契約之法律效果，係不待相對人任何回應之意思即可發生，絕非如被告所稱般係一「要約」，原告尚有「承諾」與否考量之餘地。又查，被告於八十八年十一月八日公司內部會議中，由社長告示「公司要其（指原告甲○○）離職」，並將原告原先所負責之客戶分配予其他業務員一情，有原告提出由被告職員陳秀紋於開會時所記之會議記錄手稿為證，並經證人即被告公司職員藍佩珊到庭證稱略以公司有抽籤（將原告的客戶分配出去），是因原告都沒有到公司，有客戶打電話到公司反應等語，（見本院九十年一月四日言詞辯論筆錄），核屬相符，足堪採信。復據證人即時任歐洲通運旅行社職員莊秀卿到庭證稱：「被告公司有人打電話給我，說原告甲○○要離職了，會有另外的人來與我接洽。」等語，（見九十年三月八日言詞辯論筆錄）。則原告主張被告主動通知原告原服務之客戶原告已經離職並已改由其他業務員負責一情，應屬可採，顯見該人事通知係被告公告要求原告離職，終止兩造勞動契約，並非僅如被告抗辯係被告對於原告之要約。

六、按，勞動基準法第十一條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉業。二、虧損或業務緊縮。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，而同法第十二條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使僱主限於誤信而有損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，施以重大暴行或有重大侮辱行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而為諭知緩刑獲准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品或其他僱主所有之物品，或故意洩漏僱主技術上、營業上之秘密，至雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」查，被告於八十八年十月二十九日發布通知，以原告不適任現任職務為由，終止兩造勞動契約，既經論述如前，惟被告並未舉證證明原告有何不適任工作而得預告終止勞動契約之事由，被告任意終止兩造勞動契約，係屬違反強制規定，依民法第七十一條之規定，應屬無效。原告主張被告違法終止勞動契約無效，兩造間僱傭關係仍屬存在，即堪採信。

七、按，勞動基準法第二條第一項第三、四款就「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、按計時、計日、計月、計件以現金或食物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給付均屬之。」定有明文。查，原告於八十八年十一月一日為被告片面違法終止兩造勞動契約前，每月收入係以其業績金額折算其所得領受之佣金、達成紅利及薪資，加計每月交通津貼而成，此有薪資制度表及原告八十八年五月至同年十月之銀行薪資轉帳資料為證，自足採信，是原告擔任業務員之工資應包括薪水、紅利、佣金及交通津貼等項目。次查，因被告公司係以業績金額折算公司職員每月所得領受之工資，原告每月薪資會因業績金額高低而略有不同，原告主張以其於八十八年十一月一日為被告非法終止勞動契約前六個月工資之平均值，計算為其每月平均工資，自屬合理。再查，原告主張其八十八年五月至同年十月間之基本薪資共計一十六萬三千元、佣金共計二十萬零二千五百六十元、紅利共計二萬九千元、交通津貼共計為二萬一千六百元，六個月之總工資合計為四十一萬六千一百六十元，平均每月工資為六萬九千三百六十元，為被告所不爭執，並據其提出八十八年五月至同年十月之銀行薪資轉帳資料乙份為證，應認原告主張為真實。是原告受僱於被告公司期間之每月工資應以六萬九千三百六十元計算之。

八、按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按，民法第四百八十七條前段規定：「僱用人受領勞務延遲者，無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」按僱用人受領勞務延遲，受僱人並無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。並參以內政部七十四年十一月十五日（七四）台內勞字第三五七一七二號函意旨略為：勞資雙方因解僱發生爭議，爭議期間勞工未能工作，其工資是否照發，應視雇主解僱行為是否合法而定等語。足見雇主不法解僱勞工，解釋上應認雇主拒絕受領勞工提出勞務，係雇主受領勞務遲延。故非法解僱爭議期間，工資應照發。查，被告於八十八年十一月八日公司內部會議中，由社長告示公司要原告離職乙事，並將原告原先所負責之客戶分配予其他業務員一情，已如前述。復查，原告主張其於系爭人事通知公布後，八十八年十一月二十四日前仍依規定繼續上班一情，被告雖稱原告以倦勤方式照常上班，並提出原告八十八年十一月份考勤表為證，惟查考勤表雖有多日請事假或休假，但請假本為勞工之權利，且原告既已依規定請假，即難認有何倦勤可言；況原告於八十八年十一月後仍有跑客戶、要稿件，亦據證人即上順旅行社職員曾月卿到水璉結證在卷可稽（見本院九十年一月四日言詞辯論筆錄），堪信原告之主張為真實。又查，原告主張其考勤表為被告所藏，且於八十八年十一月二十四日下班後，其上下班打卡之卡片亦不見蹤影，經告知被告法定代理人之弟媳黃美惠後，黃美惠同意原告以新卡打卡並由其用章證明一事，有考勤表卡片可證，自可採信。被告顯有拒絕受領原告勞務給付之意思，揆諸上開規定，本件被告違法終止勞動契約，受領勞務遲延，原告並無補服勞務之義務，仍得依法向被告請求工資。

九、原告主張以訴狀繕本之送達為終止兩造勞動契約之意思表示部分。按，勞動基準法第十四條第一項第五款規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」查，本件被告非法解雇原告，是兩造間之僱傭關係仍合法存在，被告自應按時給付原告薪資。惟查，被告自八十八年十二月十日給付原告八十八年十一月份部分薪資一萬七千五百零八元後，即未曾再給付任何報酬予原告，為兩造所不爭執，則被告既有不依勞動契約給付工作報酬之情形，依上開規定，原告自得不經預告終止兩造間之勞動契約，是原告主張以訴狀繕本送達之日即九十年三月八日終止勞動契約，在此之前，兩造僱傭關係仍屬存在，即屬有據。從而，原告依據僱傭關係請求被告依約給付薪資及獎金，為有理由。查，被告既自八十八年十二月十日給付原告八十八年十一月份部分工資一萬七千五百零八元後，即停止支付原告工資，迄原告於九十年三月八日終止兩造勞動契約時，被告已遲延給付原告八十八年十一月以前佣金八萬三千九百七十五元及八十八年十一月一日至九十年三月八日之工資一百一十二萬八千二百五十六元，為兩造所不爭執，扣除被告已給付八十八年十一月部分工資一萬七千五百零八元後，共計一百一十九萬四千七百二十三元，惟原告既僅請求一百一十九萬四千七百二十一元，自非法所不許。綜上，原告請求被告給付一百一十九萬四千七百二十一元，暨自如附表所示之各金額起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。至原告請求各期給付應自每月五日起算法定遲延利息部分，惟查被告公司自八十八年十二月起已改為每月十日給付薪資，此亦為原告所自承，是原告請求各期給付應自每月五日起至九日止之法定遲延利息部分，即非有據，應予駁回。又原告先位聲明雖屬一部有理由、一部無理由，惟其備位聲明部分仍無庸審究，併此敘明。

十、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告請求駁回部分，其假執行之聲請亦無所據，併予駁回。

十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，及被告聲請訊問證人陳沛玲等人，均毋庸再予一一審酌及訊問，附此敘明。

十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

勞工法庭法 官　張明輝

法院書記官　周其祥