八十九年度簡上字第四九七號｜民事：排除侵害｜裁判日期：89 年 11 月 17 日

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度簡上字第四九七號上　訴　人　朋城股份有限公司法定代理人　壬○○ 訴訟代理人　林庚原律師被上訴　人　甲○○○　　住台北市中山區○○○路○段三三一號丙○○　　　住台北市○○區○○街一○三之二號七樓乙○○　　　住庚○○　　　住台北市中正區○○○路四號三樓戊○○　　　住台北市中正區○○○路四號三樓己○○　　　住台北市中正區○○○路四號三樓丁○○　　　住被　上訴人　安大營造有限公司　設台北市中山區○○○路○段九七號十一樓法定代理人　辛○○ 共　　　同訴訟代理人　郭方桂律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年六月七日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第一六九八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：上訴人未於最後言詞辯論期日到庭，據其到庭所為之聲明及陳述：一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶將坐落台北市○○區○○段一小段第五九八號土地內如附圖所示長三十公尺之三吋大樓排水管回復後，並將一樓後面RC樓板下方寬三十公分 RC樑及長二十七公分寬五十公分大理石地板回復原狀後返還上訴人。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）查本件原審駁回之主要理由謂：「被告安大公司於上揭土地施工時，並未越界施工建築，此經本院依職權調取八十二年度訴字第一四五四號排除侵害等事件之民事卷宗，核閱屬實，則被告安大公司自無故意或過失之主觀犯意已堪認定．．．」等云云。然查，鈞院八十二年度訴字第一四五四號事件，雖亦屬排除侵害事件，但訴求排除侵害之處所及範圍，均非本件所欲排除之侵害。換言之，前案之侵害與本件之侵害並不相同，且前案雖經鈞院判決原告敗訴後，經原告提起上訴，於第二審時兩造始在庭上和解，而和解內容大部分係被告願依原告所主張之侵害予以排除，至於土地返還部分則另行由法院裁判解決。兩造之和解內容並未就被告是否越界問題達成協議，此觀該和解筆錄即明。然本件原審竟憑此遽謂安大公司於上揭土地施工時，並未越界施工建築等語，實嫌速斷。（二）上訴人所有之永青大樓排水管遭被上訴人挖壞致無法排水，係因被上訴人等在鄰地建築時所挖壞，由照片可明顯看出排水管係因建築工事時所挖損，而在該地施行建築工事除被上訴人安大公司外，並無他人，依一般經驗法則而言，此種情形自屬施工單位所挖損，應無疑問，乃原審竟謂上訴人未舉證以實其說云云，實難令人甘服。（三）被上訴人甲○○○、丙○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○及丁○○（以下簡稱被上訴人甲○○○等七人）係系爭工事之五九八地號土地之所有權人，亦是該項建築工事之所有權人，即俗稱之業主。而本件侵害之發生，即由於被上訴人安大公司之建築工事所引起，縱被上訴人甲○○○等七人為業主，非實際參與工事之人，但應認亦係造意該工事進行之人，應屬無疑，因此縱非民法第一百八十五條第一項之共同侵權行為人，亦係該條第三項之造意人，依該項規定應視為共同侵權行為人，自須負連帶賠償責任。三、證據：援用原審之立證方法，並聲請履勘現場。乙、被上訴人方面：一、聲明：駁回上訴。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）被上訴人甲○○○等七人係提供系爭五九六地號土地予被上訴人安大公司建築房屋，渠等實際並未參與施工，自不可能因施工而共同侵害上訴人。又上訴人所謂被上訴人甲○○○等七人造意云云，被上訴人予以否認，上訴人亦未舉證證明，自無民法第一百八十五條之適用。（二）上訴人自認自民國八十二年五月間施工時即發現損害，上訴人迄今請求侵權行為損害賠償部分，已罹二年時效，為此提出時效抗辯。（三）上訴人所指之ＲＣ樑及大理石地板現在並未存在，不知上訴人所指為何。三、證據：援用原審之立證方法。理由甲、程序方面：本件上訴人，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由：一、上訴人起訴主張其所有坐落於台北市○○區○○段一小段五九八地號土地與被上訴甲○○○等七人共有同地段五九六地號土地相鄰，八十二年五月間被上訴人甲 ○○○等七人將其所有上開土地提供予被上訴人安大公司合建大樓，被上訴人安大公司於施作連續壁時，竟不顧上訴人於上述所有土地上所興建之十二層大樓之排水管，用於排流由大樓樓頂所匯聚之雨水，竟越界將上訴人所有之上述排水管完全挖壞，並於施作導溝壁時，將上訴人所有之排水管排水口封塞無法排水，以致上訴人所有之大樓頂樓嚴重積水，在大樓十二樓、十一樓、十樓之樓板、天花板、樑柱等處均有嚴重漏水現象，整棟大樓之結構被水侵蝕，影響大樓安全至鉅。被上訴人於施工時復將上訴人所有一樓後面之ＲＣ樓板下方長三十公分之ＲＣ樑及長二十七公尺、寬五十公分之大理石破壞，被上訴人亦應將上訴人所有之ＲＣ樑及大理石地板回復原狀後返還上訴人。為此，依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百八十五條、第二百十三條規定，訴請被上訴人應連帶將坐落於台北市松山區○○○路一小段五九八地號土地如附圖所示長三十公尺之三吋大樓排水管回復原狀，並將一樓後方ＲＣ樓板下方寬三十公分之ＲＣ樑及長二十七公尺、寬五十公分之大理石地板回復原狀後返還上訴人。二、上訴人則以被上訴人甲○○○等七人僅係提供土地予被上訴人安大公司俾辦理合建，並未參與實際施工，自無因施工而有共同侵害上訴人權利之情事，上訴人依民法第一百八十五條主張被上訴人甲○○○等七人應負連帶回復原狀之責，自無理由。被上訴人否認上訴人所有之五九八地號土地上有其所稱長二十七公尺、寬二十五公分之大理石地板及寬三十公分之ＲＣ樑存在；亦否認被上訴人有越界建築之情事，至於頂樓排水管接地後延伸管路部分根本不存在。又上訴人自認伊自八十二年五月間被上訴人安大公司施工時即已發現其所稱之損害，然上訴人遲至八十六年五月二十九日方提起本件訴訟，已逾時效，被上訴人在此提出時效抗辯等語資為抗辯。三、上訴人主張坐落於台北市○○區○○段一小段五九八地號土地為其所有，與被上訴人甲○○○等七人共有同地段五九六地號土地相鄰。八十二年五月間被上訴人甲○○○等七人將其所有上開五九六地號土地提供予被上訴人安大公司合建「鴻業大樓」，上訴人亦在其所有上開五九八地號土地上建築「永青大樓」，並取得永青大樓之所有權，此為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出土地登記謄本乙份附卷可稽，復經原審及本院受命法官履勘現場，製有勘驗筆錄附於原審卷及本院卷各乙份可稽，堪信為真實。四、上訴人請求被上訴人應連帶將坐落於台北市松山區○○○路一小段第五九八地號土地如附圖所示長三十公尺之三吋大樓排水管回復原狀，並將一樓後面ＲＣ樓板下方寬三十公分ＲＣ樑及長二十七公尺、寬五十公分之大理石地板回復原狀返還上訴人。然上訴人請求被上訴人履行者，均屬同一不可分之債務，而所謂連帶債務必須是數個債務而以同一之給付為內容，則上訴人主張被上訴人就其請求之上開給付應負連帶給付之責，自無理由，合先敘明。五、本件上訴人依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百八十五條規定主張上開權利，則本件所應審究者為被上訴人現是否有無權占有、妨害或侵害上訴人所有上開五九八地號土地及其上建築物永青大樓，暨上訴人所稱之寬三十公分ＲＣ樑及長三十公尺、寬五十公分之大理石地板所有權之情形存在，現分述如下：（一）關於上訴人依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百八十五條主張被上訴人安大公司應負回復原狀責任部分：１、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，有對之請求返還其物之權利，所有權人請求之對象必須為現在無權占有之人。所有權人對於妨害其所有權者，得對妨害人請求除去，是為除去妨害請求權。所謂妨礙，係指以占有以外方法不法侵害阻礙所有權人致其不能圓滿行使其所有權之意，其需現尚繼續存在者而言，最高法院二十九年台上字第一０六一號、三十三年上字第一０一五號判例可資參照。上訴人稱八十二年五月間被上訴人安大公司於施工施作連續壁時竟越界將上訴人所有上開排水管完全挖壞，並將上訴人所有一樓後面之ＲＣ樓板下方寬三十公分之ＲＣ樑及長二十七公尺、寬五十公分之大理石地板破壞搗毀云云。則依上訴人所述情節，被上訴人安大公司並未無權占有上訴人所有物之行為。且被上訴人安大公司既已將上訴人所稱之排水管、ＲＣ樓板下方寬三十公分之ＲＣ樑及大理石地板破壞搗毀，則上訴人所稱被上訴人安大公司之「破壞」、「搗毀」之妨害行為即已結束，現在僅餘妨害行為之結果，故上訴人所稱被上訴人安大公司之妨害行為現已不存在，上訴人自無由依民法第七百六十七條規定行使妨害排除請求權之權。２、上訴人主張被上訴人安大公司於施作連續壁時，將上訴人所有永青大樓一樓處之排水口封塞無法排水，以致上訴人所有之永青大樓頂樓嚴重聚水，導致十二樓、十一樓、十樓之樓板、天花板、樑柱等處均嚴重漏水，依民法第七百六十七條規定除去此項妨害云云，則上訴人自應就其對被上訴人安大公司有所有權妨害請求權之法律關係存在之特別要件之事實負舉證責任，最高法院四十八年台上字第八八七號判例可資參照。經原審及本院受命法官履勘現場，現場上訴人所建築之永青大樓樓頂雖有積水的現象，然關於永青大樓一樓之排水管線及排水孔現已無法看出，此經原審及本院受命法官履勘現場，製有勘驗筆錄各乙份附於原審及本院卷宗可稽，且由上訴人所提出之照片亦難以判斷上訴人所有永青大樓一樓是否有上訴人所稱之排水管存在，更無法知悉上訴人所稱排水管排水孔是否遭到堵塞，則上訴人所稱被上訴人安大公司有封塞其所有之上開排水口使之無法排水之事實，並未舉證以實其說。３、上訴人再主張依民法第一百八十四條規定請求被上訴人應將如附圖所示長三十公尺之三吋大樓排水管回復原狀，及將一樓後面ＲＣ樓板下方寬三十公分ＲＣ樑及長二十七公尺、寬五十公分之大理石地板回復原狀。則上訴人自應就被上訴人有侵權行為之事實負舉證責任，最高法院五十八年台上字第一四二一號判例、八十二年台上字第二六七號判例可資參照。經查，上訴人就其所稱其所有之上開排水管有堵塞之情形，並未舉證以實其說，已如前述。又現場現已無法看出永青大樓一樓排水管是否存在，已如前述，自無法得知上訴人所稱之排水管是否有遭搗毀、破壞之情形。又關於ＲＣ樑及大理石地板部分，經原審法院履勘現場，現上訴人所有永青大樓後方雖建有磚牆，但已無法看出原來磚牆之痕跡，此有勘驗筆錄乙份附於原審卷可稽，則上訴人主張被上訴人安大公司有侵害被上訴人所有上開排水管、ＲＣ樑及大理石地板所有權之行為，並未舉證以實其說。４、退步言之，縱認被上訴人安大公司有上訴人所稱之侵權行為。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，因請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。上訴人於起訴狀即已表示八十二年五月間，被上訴人安大公司於施工施作連續壁時，竟不顧上訴人於上述所有土地所興建之十二層大樓之排水管，用於排流由大樓樓頂所匯聚之雨水，竟越界將上訴人所有上述排水管完全挖壞，並將上訴人所有一樓後面之ＲＣ樓板下方寬三十公分之ＲＣ樑及長二十七公尺、寬五十公分大理石地板搗毀破壞。上訴人於原審提出其所稱被上訴人安大公司之侵權行為照片四幀（附於起訴狀之後），其上記載拍照日期均在八十二年間，應認上訴人於八十二年間已經知悉其所稱之上開損害。上訴人於上訴狀中復已敘明，該排水管係因建築工事時所挖損，而在該地建築工事者僅有被上訴人安大公司而已，故可認係被上訴人安大公司所為等語。上訴人並於八十二年六月三日以被上訴人安大公司建築上開鴻業大樓合建工事時，將圍牆建築在上訴人所有同地段五九八地號土地上為由向本院起訴，請求被上訴人應將圍牆拆除並將土地填平，業據調閱本院八十二年度訴字第一四五四號民事卷宗可資參照。應認上訴人於八十二年間已經認為侵權行為之人即為被上訴人。從而，上訴人於八十二年五月間已經知有上開損害，亦認為賠償義務人為被上訴人安大公司，則縱認被上訴人於建築鴻業大樓之工事時有上訴人所稱之侵權行為，惟上訴人於八十二年五月間已經知悉損害及造成損害之賠償義務人，則上訴人自八十二年五月間即可向被上訴人行使侵權行為損害賠償請求權，上訴人迄至八十六年五月二十九日方提起本件訴訟，已逾民法第一百九十七條第一項之時效期間，被上訴人既為時效抗辯，則上訴人依民法第一百八十四條規定請求被上訴人安大公司應將如附圖所示長三十公尺之三吋大樓排水管回復原狀，及將一樓後面ＲＣ樓板下方寬三十公分ＲＣ樑及長二十七公尺寬五十公分之大理石地板回復原狀，自無理由。（二）關於上訴人依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百八十五條主張被上訴人甲○○○等七人應負回復原狀之責任部分：１、上訴人依民法第七百六十七條規定向上訴人甲○○○等七人為上開請求，然上訴人並未證明被上訴人安大公司有無權占有或妨害上訴人所有權之行為，則上訴人主張被上訴人甲○○○等七人有無權占有或妨害其所有權行使之行為，實屬無據。２、再按民法第一百八十五條第一項固規定，共同侵權行為人應負連帶損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，自必需共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，如行為人無故意或過失行為，自非侵權行為人，自不負侵權行賠償責任。上訴人並未證明被上訴人安大公司對之有何侵權行為，已如前述。而被上訴人甲○○○等七人僅係將其所共有上開五九六地號土地交付與被上訴人安大公司與之合建鴻業大樓，上訴人並未證明被上訴人甲○○○等七人有參與被上訴人安大公司建築大樓或對於被上訴人安大公司建築鴻業大樓之行為有定作或指示之行為，則被上訴人甲○○○等七人自無與被上訴人安大公司成立共同侵權行為責任之可能。３、上訴人再稱被上訴人甲○○○等七人係民法第一百八十五條第二項規定之造意人云云。民法第一百八十五條第二項固規定，造意人或幫助人視為共同行為人。然所謂「造意」係指教唆他人，使其產生為侵權行為之決意者而言。被上訴人甲○○○等七人僅是將土地交予被上訴人安大公司以供合建之用，上訴人既未證明被上訴人甲○○○等七人對被上訴人安大公司建築鴻業大樓有何指示或定作，則縱認被上訴人安大公司於施工過程中有侵害上訴人權利之行為，仍難以此認為被上訴人甲○○○等七人有何造意行為。六、綜上所述，上訴人依民法第七百六十七條、第一百八十四條及第一百八十五條規定，請求被上訴人連帶將坐落於台北市松山區○○○路一小段第五九八地號土地如附圖所示長三十公尺之三吋大樓排水管回復原狀，並將一樓後方ＲＣ樓板下方寬三十公分ＲＣ樑及長二十七公尺、寬五十公分之大理石地板回復原狀後返還上訴人，自無理由，不應准許，應予駁回。原審因此而為駁回上訴人之訴，任事用法，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求與廢棄改判，不應准許，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十二條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十一　　　月　　十七　　日民事第二庭審判長法官　丁蓓蓓法官陳婷玉法官黃書苑右為正本係照原本作成本判決不得上訴中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十一　　月　　十八　　日法院書記官　蔡梅蓮

臺灣臺北地方法院八十九年度簡上字第四九七號

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