八十九度訴字第三○四號｜民事：返還墊款｜裁判日期：89 年 12 月 29 日

台灣台北地方法院民事判決　八十九度訴字第三○四號原　　　告　詮發營造股份有限公司法定代理人　甲○○○ 訴訟代理人　趙建和律師被　　　告　瑛宏商業股份有限公司　設台北市○○○路五十七號三樓法定代理人　乙○○○ 訴訟代理人　李達夫律師右當事人間請求返還墊款事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣伍拾伍萬玖仟零肆拾玖元及自民國八十八年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣伍拾伍萬玖仟零肆拾玖元預供擔保，得免為假執行。原告假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應返還原告墊款新台幣（下同）五十五萬九千零四十九元，及給付原告五百三十二萬五千九百五十九元，暨其中五十五萬九千零四十九元，自民國八十八年十月十六日起，其中五百三十二萬五千九百五十九元，自起訴狀繕本送達之翌日（即民國八十九年一月二十九日）起，均至清償日，按年息百分之五計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行。二、陳述：㈠被告於八十七年五月間，委託原告估價承造被告擬在台北市○○區○○段二小段四五０地號上即台北市○○路○段十六巷二十四號興建地下二層、地上七層別墅集合住宅一棟三戶，經討價還價後，被告同意原告以結構體部分，按三千七百九十五萬九千五百九十元承攬建造。而承攬契約成立後，並於八十八年七月二十九日向台北市政府工務局辦妥被告承造上開別墅集合住宅，且辦理工程展期至八十八年十一月二十一日。嗣原告即著手規劃興建，辦理鄰房鑑定及遷移供電線路等工作，共代繳費用五十五萬九千零四十九元，並著手進行施工進度之規劃、施工計劃書、地質改良計劃、開工申請等費用一五三萬元。依民法第五百零七條規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。查上開別墅集合住宅工程，其承造人係原告，而原告將開工報告書、空污費繳費申請書等交被告蓋章，惟被告八十八年一月二十九日經查原告數次催告被告，均置之不理。嗣原告不得已於八十八年十一月十七日以台北榮星郵局第八八四號存證信函，催告被告在開工報告書章、空污費繳費申請書上蓋章，以便開工承造房屋，否則文到十四日內解除契約。惟被告亦置之不理，原告始於八十八年十二月十日以台北一一二支郵局第一八九號存證信函解除承攬契約。㈡按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，又按可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。又稅損機關核定八十七年營造業淨利潤為百分之十，查承攬契約結構體部分之三千七百九十五萬九千五百九十元，原告承造完成，即有百分之十利潤，因此，請求損害賠償三百七十九萬五千九百五十九元，為此本於承攬契約及解除契約損害賠償、償務不履行損害賠償等之法律關係，訴請判決如訴之聲明。三、對被告抗辯之陳述：㈠查原告承攬被告在台北市○○區○○段二小段四五０地號上即忠誠路一段十六巷二十四號興建地下二層、地上七層別墅集合住宅一棟三戶，其面積及構造等均如建造執照及各層平面圖、剖面圖等，被告於八十八年六月下旬同意該結構體以三、七九五、九五九元予原告承攬建造。是兩造對於承攬之標的、工程範圍及承攬報酬既已互相同意，則其承攬契約已經成立。嗣原告即著手進行制訂施工進度之規劃、施工計劃書、地質改良計劃等，被告復於八十八年七月二十九日向台北市政府工務局辦妥原告承造上開別墅集合住宅，於是辦理鄰房鑑定及遷移供電線路等準備開工興建，更於八十八年八月四日繳納忠誠路一段十六巷二十二弄現況鑑定費，八十八年八月二十六日繳納忠誠路一段現況鑑定費，八十八年九月十四日繳納忠誠路一段十六巷二十二弄現況鑑定費，八十八年十月十五日繳納遷移供電線路費用等，共代被告繳納費用五十五萬九千零四十九元，在在均足證明兩造承攬契約已經成立，否則被告不會將建造執照之承造人變更為原告名義。原告亦不會制訂施工進度之規劃、施工計劃書、地質改良計劃等，及申請繳納鑑定附近鄰房暨遷移供電線路等費用準備開工工作。是被告所辯雙方對於承攬契約未達成一致之合意，難謂雙方業已成立任何承攬契約云云，無可採。㈡按債務人非依債務本旨，實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條前段定有明文。又金錢債務之清償須依契約本旨交付金錢，始能發生履行之效力。查被告係簽發被告名義付款人台灣省合作金庫儲蓄部之支票四張，返還原告代墊款，惟原告收到該四張支票時，本件已經起訴，且簽發支票尚有可能退票，揆諸上開法條及判例規定，原告尚未依債務本指交付金錢，自不生提出或履行之效力，被告所辯請求返還墊款部分，並無起訴請求判決之實益或必要性之可言。㈢有關系爭工程被告於八十八年二月二十二日領有八八建字第０七０號八十八年二月十二日核發之建造執照，其建造執照僅有正面及背面，建造執照附表並無監造人、承造人欄等，直至八十八年七月二十九日向台北市政府工務局辦妥原告承造上開別墅集合住宅，並展期至同年十一月二十一日開工，始有監造人、承造人欄等，由此足資證明承攬契契約成立後始辦理承造人為原告，是被告所辯於八十八年一、二月間申請建造執照時即已將原告列名為承造人，亦不過係應急之權宜措施，顯有誤會。㈣施工計劃書、地質改良之規劃等本係建築師之工作範圍，因該建築師於八十八年中生病，繼而法世，被告始轉託原告代為規劃，故其施作費用應由被告負擔；又稅捐機關核定八十八房屋建築營造業淨利潤為百分之十。四、有關訴訟標的法律關係之陳述：㈠墊款五十五萬九千零四十九元之返還部分係依據承攬契約（被告承攬契約要求原告代墊）請求返還。又被告對此部分已為訴訟標的之認諾。㈡施作費用一百五十三萬元部分係依據承攬契約（因建築師亡故，被告依承攬契約要求原告同時承攬施作）請求。㈢損害賠償請求三百七十九萬五千九百五十九元部分係依據民法第二百六十三條、第二百六十條、第二百十六條、第五百零七條第二項損害賠償請求權。三、證據：提出下列證據為證。原證一號：詮發工程估價單影本九張。原證二號：88.2.22造照執照連同88.7.29展期等資料影本計一份二張。原證三號：墊款明細表一份及收據影本四張。原證四號：施作費用明細表影本一份。原證五號：88.11.17原告致被告之八八四號存證信函影本一份。原證六號：88.12.10原告致被告解除承攬契約之一八九號存證信函影本一份。原證七號：89.1.12原告檢還墊款支票四張予被告之二三七號存證信函影本一份。原證八號：88.7.29展期申期書影本一份。原證九號（同被證一號）：88.11.18被告覆原告之五二四三號存證信函影本一份。原證十號：八十八年度營利事業各業所得額及同業利潤標準影本一份。原證號：詮發工程估價單影本十一張。原證號：88.8.10原告副知民政局函影本一份。原證號：證明書影本一份。原證號：台北市停車管理處工程投標須知影本一份。原證號：台北市政府工務局養工程處工程投標須知影本一份。原證號：證明書影本一份。原證號：機票影本一份。原證號：立面圖等影本十張。原證號：工程預度定進度表、施工計畫書各一份乙、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：㈠按買賣契約為雙務有償契約，對於買賣契約必要之點即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立，此有最高法院六十九年台上字第一七一０行判例意旨可稽；而承攬契約與買賣契約同為雙務有償契約，故依據民法第三四七條規定，若對於承攬契約必要之點即工作與報酬尚未達成一致合意者，自亦難謂其契約業已成立。㈡兩造之負責人本為舊識，被告因擬興建別墅住宅，故於民國八十八年中邀請原告公司參與比價；而原告為期順利獲得該項工程合約，遂熱心提供協助及意見，並事先代墊某些費用；直迨八十八年十月及十一月之交，原告提出工程合約書（內含原告證一號之工程估價單），要求被告與其簽訂承攬契約。被告審閱原告所提出之工程草約及估價單後，認為原告估定之工程總價三七、九五九、、五九０元，與其他公司之報價相較，顯然高出甚多，於是數度請求原告考慮降價，詎皆不獲原告之首肯；被告基於情誼，乃於八十八年十一月十八日函覆原告，表明無法接受該公司之報價。㈢質言之，原告最初提出之工程報價且始終堅持之唯一報價即為三七、九五九、五九０元，非如原告起訴狀所稱：「經（雙方）討價還價後，被告同意原告以結構體部分，按三七、九五九、五九０元承攬建造」云云。徵諸前述，原被告雙方對於承攬契約必要之點之工作報酬既未達成一致合意，難謂雙方業已成立任何承攬契約。㈣至於原告本諸善意為被告代墊之費用五五九、０四九元，被告早即表明願意返還，並於八十九年元月七日寄送支票四紙予原告，面額合計五五九、０四九元，詎遭原告全數退回，此亦為原告所不否認。為此，原告依不當得利請求被告返還墊款之部分，並無起訴請求判決之實益或必要性。㈤關於建造執照以原告為承造人之緣由：原告稱被告與原告間若非已就所謂承攬工程款達成合意，被告絕不可能在申請建造執照時將原告列為承造人云云，惟查： ⒈原告所稱，被告於八十七年五月間委其估價，嗣於八十八年六月下旬就所謂承攬工程款三七、九五九、五九０元與其達成合意云云，並不實在。 ⒉經查系爭建造執照於八十八年七月間由原告代辦申請開工展期時，同時申報原告為承造人備案。而原告直至八十八年十月間始向被告提出工程報價；易言之，八十八年六﹑七月間，被告手中尚無原告之任何工程報價資料，故兩造間毫無可能就所謂工程價款協商後達成合意。 ⒊實情係兩造之法定代理人因習佛而結識，原告公司之法定代理人告知台北市即將實施容積率之管制，催促被告儘早申請建造執照並提議可先暫以原告為承造人提出申請，縱日後被告不能將工程交付原告承攬亦屬無妨等語；故系爭建造執照於最初提出申請時雖以原告為承造人，亦不過係應急之權宜措施而已，雙方自始均無意受其約束。㈥關於所謂施作費用一、五三０、０００元部分：原告又稱包括施工進度表﹑施工計劃書﹑工程圖說及粉刷裝修表等之製作費用一、五三０、０００元，應由被告負擔云云，被告除否認諸該費用之真正外，另查： ⒈原告既于八十八年三月廿二日準備程序時自承，諸該圖表係其受建築師之囑託而製作，並非由於被告之委託而製作，則其製作費用本應由其自行與建築師協商解決，與被告當然無涉。 ⒉再前開所謂施作費用云云，無非建築師﹑承攬人在爭取工程案件之前所必須付出之勞費，而一旦建築師﹑承攬人取得工程合約時亦必已視為成本支出而納入報價。易言之，建築師或承攬人取得工程合約時，該項成本支出既已納入報價，自無另外所謂施作費用可言；但如建築師或承攬人嗣後並未取得工程合約，因其與業主之間並無委託﹑承攬或其他契約關係，該項成本支出亦應由其自行承擔吸收，此證諸公共工程招標之情形則益為顯然，蓋參與投標者所製作之圖說表冊等無一不是裝滿數大箱，但不曾聽聞有未得標者竟要求支付諸該圖說表冊之製作費用者。 ⒊今原告請求被告給付者，除所謂施作費用外，並及於所謂契約不履行之損害賠償即所謂淨利潤。惟雙方既自始並無所謂承攬或委託關係，則其兩項請求本均屬無據；退而言之，縱雙方果有承攬關係，依前述，所謂淨利潤當指工程報價扣除所有成本支出後之淨所得，則原告自亦不得在請求給付契約不履行之損害賠償外，復又請求給付所謂施作費用云云。 ⒋又原告起訴狀證四號施作費用明細表所列諸項，其性質不一，茲分述如次： 明細表第一項及第二項施工進度之規劃（施進度表）及施工計劃書部分： ①建築法第四十五條規定，起造人應於建築物開工前，會同承造人及監造人，連同承造人之施工計劃書向主管機關申請備查，至於施工計劃書應包括之內容則授權於（省）市建築管理規則中定之；故所謂施工計劃書本為承造人之工作範圍，非建築師之工作範圍。 ②關於施工計劃書應包括之內容，台北市建築管理規則中無明文規定，但依照台灣省建築管理規則第二十七條及高雄市建築管理規則第二十七條，其中應包括施工方法﹑施工進度及施工流程等。 ③施工進度表及施工計劃書既屬承造人之工作範圍，則誠如被告前此所述，該項工作自屬承攬人在爭取工程案件之前所必須付出之勞費或無可避免之投資，故實務上常見承攬人提出工程報價時將施工進度表或施工計劃書列為附件，以供業主一併作為評估之資料；再者，無論該承攬人嗣後是否取得工程合約，建築業及營造業界均未嘗聽聞有就施工進度表及施工計劃書另行請求費用者。 ④本件系爭工程之基地面積約一００坪，建物為地下二層及地面七層，平心而論，並非高難度之特殊工程；若必欲計算其施工進度表及施工計劃書之製作費用，依一般營造業者之估算，其每份工本費應在三萬元以下。原告聲稱施工進度表之費用高達二五０、０００元，施工計劃書亦高達二００、０００元，顯然過高。 明細表第三項地質改良之規劃（地質改良施工計劃書）部分：查所謂地質改良工程本即原告所提工程估價單中之工作項目之一，故所謂地質改良施工計劃書亦無非其工程報價單之一部分；至於其製作工本費如何，恐須視其計劃書實際內容之優劣與否而定。 明細表第四及第五項鄰房鑑定﹑土地鑑界﹑臨時水電規劃及電線桿之遷移部分：此兩項備註欄中既列有繳費通知﹑土地登記簿謄本及申請表格等，被告勢須依據諸該文件以及繳費收據等始能判斷應否負擔其費用。 明細表第六項開工申請（其中並包括聘請考古專家及申請開工之前置作業等）部分：按本件被告之建築案因位於芝山岩遺址古蹟保存區內，依文化資產保存法及其施行細則規定，應於開工前邀請考古專家前往施工地點監測。然原告並未支付聘請考古專家之費用，蓋關於施工地點之監測，實際上係由被告自行委請劉益昌教授為之，經台北市政府文化局同意備查在案，並由被告實際支付考古專家劉益昌教授之鑑定費用為五元，另僱用挖土機配合鑑定作業之費用為一萬元。原告所謂申請開工前之前置作業究何所指？因尚未明瞭，故難以評斷原告實際付出之勞費。故明細表第六項所列費用一二０、０００元存疑。 明細表第七項建造執照申請開工展期部分：此項所列費用二六０、０００元，如係原告代辦申請展期所支出之費用或繳納之規費，自必應有費用收據可供查證，但原告並未提出。況申請建造執照開工展期，實際上僅須填具一份申請書，其所須付出之勞費的確微不足道。 明細表第八項及第九項結構體﹑水電﹑裝修之數量計算﹑詢價﹑圖面檢討及建材﹑機器之選定及樣本提供等部分： ①該兩項所列之內容十分龐雜，卻含糊籠統，其費用計算基準如何以及各分項之單獨費用又如何，均無從得知，故難以判斷其費用之合理性與合法性。 ②設若如原告所言，原告之報價僅為結構體部分，關於水電及裝修部分乃應被告所求，代為詢價云云，然則何以該兩項所列之內容卻又包括結構體部分在內？又如第八項之工作內容為「結構體﹑水電﹑裝修之數量計算及詢價」，其備註欄列載「估價單」，其所謂估價單究指原告向其他廠商詢價所得之估價單，抑或原告製作之估價單？因語焉不詳，故其實際付出之勞費亦無法評斷。 ③再原告於八十八年十月間向被告提出工程報價單（即工程合約書）後復又提出裝修工程估價單，可見原告除有意承攬建物之主體結構工程外，亦有意承攬建物之粉刷裝修工程；易言之，原告所謂「裝修之數量計算 ﹑詢價﹑圖面檢討及建材之選定」等等，係原告為其自己之利益所為，並非其所稱受被告之託所為云云。㈦關於原告請求賠償損害三、七九五、九五九、０四九元部分： ⒈關於此部分之請求，原告主張係依據民法第五０七條第二項，請求被告賠償因所謂承攬契約解除而生之損害；故其癥結端在於兩造之間是否成立承攬關係。原告聲稱，被告係於八十八年五月間，委其就系爭工程估價，其於八十八年四月六日提出工程估價單，經雙方討價還價後，被告於八十八年六月下旬同意其以總價三七、九五九、五九０元承攬系爭工程云云。 ⒉惟如被告前此所陳，原告與被告雙方之負責人本因習佛而結識，原告負責人得知被告準備興建系爭工程之住宅，其應係有意為原告公司爭取系爭工程之承攬合約，乃囑其公司之相關人員熱心提供協助及意見予被告，並代墊若干費用，被告亦於八十八年年中邀請原告公司參與比價；但在八十八年九月之前，被告從未收到原告所稱之第一次估價單，遑論雙方曾就該估價單經過討價還價後達成工程總價之合意。兩造對於承攬契約必要之點即工作與報酬，從未達成合意，難謂雙方業已成立任何承攬關係， ⒊再原告聲稱被告於八十七年五月間「委託」其估價承造系爭房屋工程，其曾於八十八年四月六日提出估價單，經雙方多次討價還價後，終於八十八年六月下旬達成系爭工程總價款三七、九五九、五九０元之合意云云，實乃原告刻意羅織之情節；蓋查： ⑴原告所謂「委託估價」云云，顯為錯誤之用語，其正確之說法應係「被告向原告詢價或請求其報價」。惟不論被告究竟何時向原告詢價甚或何時委託估價，除非原告首先提出報價（即要約）並經被告接受其報價（承諾），被告並不因詢價而受任何法律上之拘束。 ⑵誠如被告所一再強調者，原告第一次向被告提出且自始至終唯一之報價單即為八十八年十月八日之報價單；而因原告始終堅持該估價單之報價即三七、九五九、五九０元，被告毫無討價還價之餘地，致雙方終而無法達成工程款之合意。易言之，原被告雙方對於承攬契約必要之點之工作報酬既未達成一致合意，難謂雙方業已成立任何承攬契約，故自無所謂因契約解除之損害賠償問題。至於原告所稱之八十八年四月六日報價單云云，被告在本件訴訟繫屬之前則全然未曾與聞其事。故原告依據所謂承攬契約請求被告賠償因契約解除所生之損害云云，於法無據。三、證據：被證一號：88.11.18被告覆原告之五二四三號存證信函影本一份。被證二號：劉益昌台灣考古工作室函及台北市政府文化局函影本各一份。被證三號：鑑定費估價單影本一份。被證四號：裝修工程估價單影本一份。被證五號：工程合約書及估價單影本一份。被證六號：水電工程估價單影本一份。被證七號：建築設計圖共九張。丙、本院依職權向中華民國營造工程工業同業公會、台灣區營造工程工業同業公會函詢營造實務中製作施工計劃書、施工進度表所需之成本占工程造價之比例若干始為合理。理由一、本件原告起訴主張：被告於八十七年五月間，委託原告估價承造被告擬在台北市士林區○○段○○段四五０地號上即台北市○○路○段十六巷二十四號興建地下二層、地上七層別墅集合住宅一棟三戶，經討價還價後，被告同意原告以結構體部分，按三千七百九十五萬九千五百九十元承攬建造。而承攬契約成立後，並於八十八年七月二十九日向台北市政府工務局辦妥被告承造上開別墅集合住宅，且辦理工程展期至八十八年十一月二十一日。嗣原告即著手規劃興建，辦理鄰房鑑定及遷移供電線路等工作，共代繳費用五十五萬九千零四十九元，並著手進行施工進度之規劃、施工計劃書、地質改良計劃、開工申請等費用一五三萬元。而原告將開工報告書、空污費繳費申請書等交被告蓋章，被告均置之不理，催告未果，原告遂於八十八年十二月十日以台北一一二支郵局第一八九號存證信函解除承攬契約。又稅損機關核定八十七年營造業淨利潤為百分之十，查承攬契約結構體部分之三千七百九十五萬九千五百九十元，原告承造完成，即有百分之十利潤，因此，請求損害賠償三百七十九萬五千九百五十九元，為此本於承攬契約及解除契約損害賠償、償務不履行損害賠償等之法律關係，訴請判決如訴之聲明等語。二、被告則以：兩造之負責人本為舊識，被告因擬興建別墅住宅，故於民國八十八年中邀請原告公司參與比價；而原告為期順利獲得該項工程合約，遂熱心提供協助及意見，並事先代墊某些費用；直迨八十八年十月及十一月之交，原告提出工程合約書（內含原告證一號之工程估價單），要求被告與其簽訂承攬契約。被告審閱原告所提出之工程草約及估價單後，認為原告估定之工程總價三千七百九十五萬九千五百九十元，與其他公司之報價相較，顯然高出甚多，於是數度請求原告考慮降價，詎皆不獲原告之首肯；被告基於情誼，乃於八十八年十一月十八日函覆原告，表明無法接受該公司之報價；原告最初提出之工程報價且始終堅持之唯一報價即為三千七百九十五萬九千五百九十元，非如原告起訴狀所稱：「經（雙方）討價還價後，被告同意原告以結構體部分，按三七、九五九、五九０元承攬建造」云云；兩造對於承攬契約必要之點之工作報酬既未達成一致合意，自無成立承攬契約之可言；至於原告本諸善意為被告代墊之費用五十五萬九千零四十九元，被告早即表明願意返還，並於八十九年元月七日寄送支票四紙予原告，面額合計五五九、０四九元，詎遭原告全數退回；再施作費及損害賠償之請求俱屬無據等情置辯。三、經查：原告公司之法定代理人甲○○○與被告公司之法定代理人乙○○○彼此認認；前者係營造商、後者為貿易商；被告所有台北市○○區○○段二小段四五０地號土地，其上有台北市○○路○段十六巷二十四建物，有意拆建地下二層、地上七層別墅集合住宅一棟三戶，曾委由原告估價；兩造間未有書面之承攬契約；於向工務局辦理展期時，兩造列被告為起造人、原告為承攬人；系爭土地上之原有尚未拆建等事實，為兩造所不爭，並有卷附八十八年七月二十九日展期等資料影本在卷足稽為憑。是本件主要爭點在於兩造間是有無成立承攬契約﹖茲敘述如后。四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二二百七十七條前段定有明文。又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條亦定有明文，準此報酬給付為承攬契約成立之一必要之點，必也契約雙方當事人就必要之點，意思一致，契約始告成立，此觀民法第一百五十三條第二項之規定自明。本件原告主張兩造間有口頭成立承攬關係，但為被告所否認，並以前述情詞置辯，依上開舉證責任分配之原則，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。而原告所執證據主要為本件建造執照之展期文件上列被告為起造人、原告為承造人。查卷開工展期申請書等相關展期資料，除有承造人為原告之臚列外，並無有關承攬報酬之記載，換言之，尚難據此認定兩造已有承攬報酬之合意；又原告主張本件工程結構體部分，造價即高達三千七百九十五萬九千五百九十元，卻未有書面之訂立，顯違日常生活經驗法則，然細繹被告所辯內容：兩造公司之負責人俱有年事已高之老太太，因禮佛認識，原告對營造內行，知悉被告有意拆建系爭房地，而原申請之建造執照之申報開工日期將屆，時間急迫，遂主動向被告遊說先辦開工展期沒關係，始同意由其辦理開工展期，開工展期申請書上承造人之記載，係應此一急迫需要所為之便宜措失，並不具意義，惟有價錢合理才會給他作，未料展期後，被告另囑別家廠商比價，原告之造價偏，以致兩造迄未就價錢達成合意，故未給他施作等情，其敘理合於社會常情，足堪採信。繼原告主張本件承攬契約成立之時期，原告未能確切指明，僅言係被告於八十七年五月間委託其估價承造，經討價還價後，成立承攬契約，並於八十八年七月二十九日辦理開工展期（本院卷第六頁正反面），第觀乎系爭八十八年二月二十二日建造執照之申請係被告所申請一節，為原告所不爭，苟當時已成立承攬契約，依情無由被告自行申請之理；再被告辯解伊於八十八年十月八日始收到工程合約書及報價單，前此之事情不了解等語，原告雖反駁稱其於八十八年四月六日即報價給被告，但無證據（見本院卷第二一八頁）云云，惟設若原告於八十八年四月六日即被告給報價單，其間應有討價還價，不可能於二、三個月間即達成協議，況原告自承其無法提出八十八年四月六日報價給被告之證據及兩造討價還價過程之書面資料，具見原告此部分說詞，無可憑信。基上，原告以開工展期申請書等資料，作為本件成立承攬契約依據，但申請開工展期之日期為八十八年七月二十九日，但被告在其後之八十八年十月八日始首次收到原告之報價單，並對該報價表示過高，有八十八年十一月十八日被告覆原告之五二四三號存證信函影本一份可參，足見兩告對系爭工程之造價並未達成合意，原告主張兩造有承攬契約存在，顯無可信。兩造既無承攬契約存在，自不生解除或終止承攬契約之問題，更無解除或終止承攬契約後衍生之損害賠償之可言，職故原告基於承攬契約及民法第二百六十三條、第二百六十條、第二百十六條、第五百零七條第二項之規定，所為前開請求，自乏依據。五、關於墊款五十五萬九千零四十九元之請求部分：按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴法第三百八十四條定有明文。經查被告對於原告主張墊款五十五萬九千零四十九元之墊付部分，並不爭執，惟原告原依據不當得利之法律關係求，即經被告當庭認諾在卷（見本院卷第二十三頁），嗣原告又追加基於承攬契約之法律關係請求，被告不同意，原告又表示捨棄基於承攬契約之法律關係請求（見本院卷第一八八頁）等情，按一經為認諾之表示即生訴訟法認諾之效果，訴訟當事人即應受拘束，是本院認被告對本件墊款部分之認諾，已生認諾之效力，依首開法條，此部分自應為被告敗訴之判決，即原告之請求為有理由。六、綜上所述，本件原告起訴請求被告應給付五十五萬九千零四十九元及自八十八年十月十六日起，至清償日按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，要屬無據，應予駁回。七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。八、假執行之宣告：按本於被告認諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款定有明文。本判決原告勝訴部分係本於被告之認諾所為之判決，爰依上開規定，宣告得為假執行，被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核合於法律規定，酌定相當之擔保金額宣告之，此部分既係本院依職權宣告假執行，原告此部分假執行之聲請，核無必要，僅生促使本院注意之效果，附此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百八十九條第一項第一款、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十二　　月　　二十九　日民事第五庭法官邱新福右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十二　　月　三十　日 ~B法院書記官　莊滿美

臺灣臺北地方法院八十九度訴字第三○四號

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