臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二三六四號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第二三六四號

原告

慧宏工程有限公司

法定代理人

丙○○

複代理人

甲○○

被告

澧水營造工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣（下同）九百七十一萬四千五百八十一元正及自民國八十七年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、查被告與原告訂立系爭工程合約（原證一）時之負責人，已變更如右當事人欄所載（原證二），合先陳明。

二、原告於八十四年九月廿五日向被告承攬中國電視公司第二大樓新建工程之模板工程，雙方並就此訂有「工程合約」乙份（見原證一）。茲原告除已將工程合約所約定之模板工程全數完工，並於八十七年十二月十日驗收完成。而於工程進行期間，原告屢次依被告指示，完成預疊樁放樣等多項追加工程，及依被告指示，購買大理石材等。詎被告迄仍積欠依合約所約定之工程尾款卅一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元（合約約定之工程總價10%）、追加工程款六百九十六萬六千七百十三元（計算詳如原證三會議記錄之附表）及大理石材代墊款七十萬元，以上總計九百七十一萬四千五百八十一元，自工程驗收以後，屢經催討，被告迄仍置之不理，則其應自驗收完成次日（八十七年十二月十一日）起負遲延給付責任。

三、請求權基礎：按「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第五０五條第一項定有明文，茲前述合約約定工程及追加工程既均已經驗收，被告自負有給付工程款之義務；又被告指示原告代購大理石材（不在工程合約範圍），性質上應屬委任契約，而「受任人因處理委任事務支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」民法第五四六條第一項亦有明文，則被告自負有償還此項大理石石材價金七十萬元之義務。

四、工程尾款、工程保留款部分：

（一）此部分款項，被告已於九十年一月八日所提之答辯狀中自承，是原告已無再加以舉證之必要。惟被告雖承認尚有工程尾款三十一萬五千三百六十八元及工程保留款一百七十三萬二千五百元未支付原告，卻主張該工程保留款係給付無確定期限，故不應自工程完成驗收次日（即八十七年十二月十一日）起負遲延責任。惟查，依系爭工程合約第五條第三款所載「工程完成驗收後給付總工程款百分之十」，揆其真意自係指「工程完成驗收」時，即為「總工程款百分之十」之確定給付日期，絕非如被告所曲解之「給付無確定期限」；退步以言，「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」民法第二二九條第二項前段定有明文。系爭工程之承攬人慧宏公司曾分別於八十七年十二月二十二日及八十八年八月三日就本件工程款函催被告給付（原證四），惟被告迄仍未為給付，則其須遲延給付責任自明。

（二）被告另於九十年六月十四日所提之答辯（四）狀中，提出抵銷抗辯之防禦方法，原告全部予以否認，茲分述如下：

⑴被告於前揭答辯狀中提出被證四之切結書，主張原告為鴻青工程有限公司、永柏工程有限公司、適中水電工程有限公司（下稱主債務人）承攬被告桃園萊來大亨新建工程（下稱系爭新建工程）之連帶保證人，原告固不否認。惟被告所提被證五之「修繕工程合約書」，完全係被告公司與他公司間之一般承攬工程契約，根本無從證明是前述原告保證契約之主債務人之行為所致，是以主債務人既無債務發生，則原告又何須負保證債務之責？被告又如何對原告取得債權，進而對原告主張抵銷？因此，被告此項抗辯，要無足採。

⑵被告又於前揭答辯狀中主張，系爭新建工程，有工程品質上之瑕疵，因此發生承購戶集體向　鈞院起訴，對被告主張違約損害賠償金額七百餘萬元，因此主張依是項債權與原告之本案請求互為抵銷，並提出被證六以資證明。然被告所提之是項抗辯，並無法證明係由原告保證契約之主債務人違約行為所致，已如前述，是以被告之此項請求，亦非有理。退而言之，即便被告所提之七百餘萬元保證債務主張屬實，亦不得與原告之本案請求為抵銷。蓋民法第三百三十四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互相抵銷。但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限」，是以二債務得互為抵銷之前提，必須有三個要件：（１）給付種類相同，（２）均屆清償期，（３）性質上適宜抵銷。而本件被告所提之抵銷抗辯，乃係其被起訴請求七百餘萬元之損害賠償，細推究其性質，應屬債務之成立與否尚未確定、及所負之債務金額多寡亦不確定之債務，因此並不符合前述得為抵銷之要件，是以被告此項抗辯亦無理由。

五、追加工程款部分：

（一）前已於民事準備書狀（二）及準備書狀（三）之附表一中提呈，茲再說明如下：

⑴預疊椿放樣、基地放樣（即附表一第一、二項）：本工程因進行前，被告未作好預疊椿及基地放樣之準備工作，遂另行委由原告承作，此部分額外支出之放樣工程款計七萬一千八百元整，此可傳喚當時參與施作之廖啟榮先生到庭作證。

⑵構台上之鋼筋吊離費用（即附表一第三項）：非屬原告承攬之工程範圍，原告依被告之指示，委請信全起重有限公司施作，有原證六及原證十一之估價單及請款單可稽。

⑶B1、B2垃圾清理30車、清潔工100工、B1、B2垃圾清理30車、清潔工100工（即附表一第四、五項）：非屬非屬原告承攬之工程範圍，原告依被告之指示，從事清潔工作，此有清潔工之點工單可稽（原證十），並可傳喚當時受原告僱用，擔任清潔工頭之唐祖賜先生到庭作證。

⑷B2、B3、B4逆打柱基礎頭回填沙共156支（即附表一第六項）：該項工程曾由兩造協議各分擔百分之五十（見原證八）。

⑸逆打模板追加8171M2（即附表一第八項）：經查被告與業主合約工程費詳細表（見原證五）之項次H.室內裝修工程之4、5小項隔間牆數量計6050M2漏為計算，同時各樓層之洗手間原本是石膏板隔間而變更為模板，B4筏基礎原為回填區而後部分改為模板，此即為模板數量增加之處。

⑹追加放樣數量11370.7M2（即附表一第九項）：本件工程因模板組立而追加施作面積，從而模板之放樣面積自然亦隨之增加，增加數量計11370.7M2。

⑺F1三角架及車道搭架共100支（即附表一第十項）：非屬非屬原告承攬之工程範圍，原告依被告之指示，承作三角架及車道搭架工程，致支出此項費用，此可傳喚當時向原告承攬該工程之鄭德仁先生到庭作證。

⑻代購地下室70馬力之抽水馬達3個、抽水工人工資30工（即附表一第十一項）：抽水問題並非原告承攬範圍，惟原告依被告指示代購抽水馬達及從事抽水工程，致增加本項費用，此可傳喚當時被告公司前副理（工地督導）陳敬信先生到庭作證。

⑼B1~B3梯管右側砌紅磚、粗工及粉刷工（即附表一第十三項）：此追加工程有被告派駐現場之工地主任楊權隆親自簽名確定之單據一紙可稽（見原證八）。

（二）本案依雙方合約書之規定，固屬被告所稱之總價承攬合約，原則上本應依簽約總價結算。然本案原告依定作人（即被告）之指示，追加多項合約外之工程項目，並依被告之請求先行施工及代墊費用，致本案追加工程款總數高達六百九十餘萬元，占全部工程合約總價近四成，倘此依定作人（即被告）之指示而施作之多項工程及工作，其所生之費用均不得向定作人（即被告）求償，則如此之結論，豈能使人心服？豈得謂公平正義？

（三）因此，前揭合約書第八條才另有「工程變更」之變通規定，以避免產生過度不公平之結果。此外於實際之工程慣例上，工程項目實做數量如較合約數量有所增減，且差額達百分之十以上者，率以變更設計增減之，此可由內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三三九號函所附工程契約範本得到佐證（原證十二）。由此更足見被告企圖以「總價承攬」之約定，規避其原本應負之責任，實屬不當。

（四）故原告爰引前述內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三三九號函，「工程項目實做數量如較合約數量有所增減，且差額達百分之十以上者，率以變更設計增減之」之精神，向被告請求本件工程變更設計之費用。是以今被告僅因原告未及依合約第八條之規定，向被告請領追加工程款，即拒絕其應負之給付費用責任，實乃屬「濫用權利」之舉。若鈞院仍認原告此項請求並無理由，則原告另依民法第一七二條「未受委任，並無義務，而為他人管理事物者」或同法一七九條「無法律上原因，受有利益，致他人受損害者」之規定，本於無因管理或不當得利之規定，向原告請領前述合約外之追加工程款項。

六、大理石材代墊部分：經查，原告承攬系爭工程範圍，並無需要用到大理石，惟於工程之時，經被告指示，代購大理石，此有原證十錠弘元石材廠股份有限公司所出具之出貨單及一部發票可稽。

七、查被證十一所附台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一五七九號民事判決，該案件原告呂麗霞、江盈慧、徐敏英、張鳳嬌於業主漢洋公司交屋時固曾填具交屋修繕單，惟所述瑕疵均修繕完畢經其簽名確認，此有交屋修繕單四份可稽（原證十四），該案件其餘原告於交屋時亦未異議有何瑕疵，是故本件原告否認桃園萊來大亨新建工程有何工程瑕疵。退萬步言，原告固不爭執簽立被證四切結書，惟該切結書約定：「本公司願為鴻青工程有限公司、永柏工程有限公司、適中水電工程有限公司承攬　貴公司桃園萊來大亨新建工程之連帶保證人，倘於保固期限內有維修相關之費用，或交屋時發現施工瑕疵缺失，係屬前述各公司之責任時，本公司同意由本公司承攬之嘉義歐洲宮廷新建工程及中視第二大樓模板工程工程尾款、保留款暨追加工程款中扣抵之。此致灃水營造工程股份有限公司」。按該桃園萊來大亨新建工程早於八十六年十一月十七日取得使用執照並完工驗收交付被告，此有使用執照（原證十五）及桃園縣政府工務局簡便行文表（原證十六）可稽，而依被證十二被告與永柏企業有限公司合約第二十三條約定：「工程保固：乙方對業主完成交屋驗收合格次日起算，對本工程應負責保固壹年，保固期間除因人力不可抗拒之情形或因使用不當外，如因乙方用料不良及施工不合規定致有損壞等情事，乙方應負責即行修復或換新，並負擔所有費用。」依被證十三被告與適中水電工程有限公司合約第二十三條約定：「工程保固：乙方於驗收合格次日起算對本工程應負責保固壹年，保固期間除因人力不可抗拒之情形或因使用不當外，如因乙方用料不良及施工不合規定致有損壞等情事，乙方應負責即行修復或換新，並負擔所有費用。」是故該桃園萊來大亨新建工程於本件訴訟八十九年十二月五日原告起訴時早逾保固期間而無庸負保固責任，是故原告亦無庸依被證四切結書負連帶保證責任，被告以被證四切結書所生連帶保證債務據以主張抵銷，顯屬無據。

八、證人廖啟榮於九十年九月七日於鈞院證稱：「基地工程測量、整體工程放樣。是原告公司委託我。工程分兩部分，基地放樣、測量部分，第一期工程款七萬八千左右，實際拿到有七萬八千。有第二期工程，是在基樁及連續壁之後主體工程，做室內隔間及內、外部放樣，這些工程都是最早承包時就已經告訴我要做這些。第二期工程共放樣三萬三千多平方，總共向原告領了一六八萬五千多元。在原告公司有我們請款資料。」等語，足證原告確曾委託廖啟榮就「中國電視公司第二大樓新建工程」施作完成預疊樁放樣及基地放樣（即附表一第一、二項），就上開放樣工作原告是否已給付廖啟榮工程款七萬八千元整。且原告九十年九月七日民事聲調查證據暨補充辯論意旨狀主張：「放樣逆打B1及大底各一次，其他B2、B3、B4及水箱蓋各二次，合計欠放樣56.05×53.45=2995.87×10=29958.7，合約數量22346，逆打部分29958.7+1-12F 3758=33716.7　33716.7-22346=11370.7，是故增加數量計11370.7㎡（即附表一第九項）其工程款為五十二萬五千零九十八元。」等語，原告主張施作總數量為三三七一六．七平方公尺，亦與證人廖啟榮證稱：「第二期工程共放樣三萬三千多平方」等語相符，而足堪認定屬實。

九、證人顏鴻銘於九十年九月七日庭訊，鈞院問：「本件工程清潔、代購抽水馬達等事知否？（提示附表一第四、十、十一、十三）」，證人顏鴻銘證稱：「現場工地這些工程都有做，都是原告公司僱工做的。這些工程都是公司與灃水公司間合約要做的，這些工程都是原告公司的老闆告訴我的，他說這些應該作給人家，不知這些是否是追加還是原來工程，反正老闆叫我做我就做。」足證附表一第四、

十、十一、十三項工程確為原告僱工施作，被告應給付該工程款。十．B1、B2垃圾清理30車、清潔工100工、B1、B2垃圾清理30車、清潔工100工（即附表一第四、五項）非屬原告承攬之工程範圍，原告依被告之指示，從事清潔工作，此有清潔工之點工單在卷可稽（原證十）並經證人唐祖賜於九十年九月七日於鈞院證實，被告自應給付該工程款。

十一、原告承包被告公司中視模板工程，當時用議價方式，而且委託原告承攬，並沒有投標須知規範，原告合約數量與業主數量差距很大。同時有地下室回填土區改成積水區增加樑板的數量，而原設計圖及施工圖不同，F1~F14洗手間是石膏板改成RC牆。同花台、頂樓女兒牆都是原設計沒有。故原告附有模板計算方式（原證十三）。同時原合約並沒有約定是普通模板或是清水模板。原告依工程慣例，柱、板、牆都是清水模板施作，成本較高，但被告公司現場人百般刁難，須打毛，因為沒有投標須知規範。是故原告本件工程確有追加。

參、證據：提出下列證據為證。並聲請傳訊證人廖啟榮、嚴鴻銘、唐祖賜、陳敬信、鄭德仁及調取本院八十九年度重訴字第一四三一號民事卷宗。原證一：工程合約影本一份。原證二：被告公司與慧宏公司之登記資料影本各一件。原證三：中視第二大樓模板工程協調會會議記錄影本（附追加工程計算表）一件。原證四：原告致被告公司函影本二件。原證五：被告與定作人中國電視公司所訂之工程費詳細表影本。原證六：估價單及請款單影本各一紙。原證七：工程協調記錄影本一件。原證八：原證三第13項追加工程確認單影本乙紙。原證九：弘元石材廠股份有限公司所出具之出貨單及發票影本。附件一：追加工程款項目表。原證十：清潔工點工單影本。原證十一：信全起重有限公司出具之估價單影本一紙。原證十二：行政院公共工程委員會編印「政府採購投標須知及契約範本彙編」、「工程採購契約範本」第三條（二）、及公共工程爭議處理案例彙編（II）工程總價承包契約爭議案。原證十三：模板數量計算表乙份。原證十四：交屋修繕單四份。原證十五：使用執照。原證十六：桃園縣政府工務局簡便行文表（以上均係影本）。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。

貳、陳述：

一、原告起訴請求被告１給付工程尾款新台幣三十一萬五千三百六十八元、２工程保留款一百七十三萬二千五百元、３追加工程款六百九十六萬六千七百十三元、４大理石材代墊款七十萬元，合計為九百七十一萬四千五百八十一元，並要求自工程驗收次日起算之遲延利息，惟所述與事實容有不符，茲予分論於后：

（一）工程尾款、工程保留款部分：

１、被告承認尚有工程尾款三十一萬五千三百六十八元及工程保留款一百七十三萬二千五百元未支付原告，惟依合約第五條付款辦法第三款載「工程完成驗收後給付總工程款百分之十」，屬給付無確定期限，原告主張應自工程完成驗收次日八十七年十二月十一日起負遲延責任，於法不合。

２、原告主張其曾分別於八十七年十二月二十二日及八十八年八月三日函催被告公司給付，故被告公司應負遲延給付利息之責云云；惟其所提出之原證四證物，均以「慧宏營造廠」名義發函，而該營造廠並非與被告公司訂立系爭承攬工程之慧宏公司，則其來函催告，當不生催告之效力。

（二）追加工程款部分：

１、原告主張依被告指示追加工程款六百九十六萬六千七百十三元，被告否認有此追加工程款；按兩造工程如有新增工程項目，應依合約書（請參照原證一）第八條工程變更第三款約定，原告主張有依被告指示追加工程，請其提出合於工程合約規定之書面文件以實其說，空言主張，不足為憑。

２、至於原告舉原證三八十九年一月十五日工程協議會議紀錄主張有此追加工程款云云，更非的論；按該協調會議係由工地人員逕自與原告洽談，而原告稱追加工程款，經被告查核結果，均係其片面主張，並無任何簽認文件或證據可資證明，被告當然無法支付此追加工程款。再則，據原告主張，其追加工程款六百九十餘萬元，高達全部工程四成，然此鉅額之追加工程竟不需於事先依契約詳列工程項目，並經雙方書面協議，甚或工作完成後亦不需經被告勘驗簽認追加工程項目，即可要求定作人支付承攬人自稱之追加工程款，此顯違背承攬工程之常情！況原告於先前　⒉八十九年重訴字第一四三一號給付工程款訴訟中，起訴狀主張追加工程款「八百七十萬九千零卅元」，而於本案中又突降為「六百九十六萬六千七百十三元」，相距達百餘萬元，可見原告追加工程款之主張，不僅無法提出實證，且數字一變再變，已難令人置信。

（三）關於追加工程款項目部分：

１、附表編號第一、二、九項：

（１）被告公司在發包中視工地模版工程時，其比議價時，即已明確表明「本工程採總價決標」，因此投標廠商，即依其提出願意承攬金額參與投標，此事實參八十四年九月十五日包含原告在內投標廠商之比議價記錄可明（見被證一）。而當時因原告為最低價，故被告公司同意以未稅一千六百五十萬元與其簽約，並於雙方工程合約（見原證一）第四條載明。可見，系爭工程確為「總價承攬」，並非以單價計算方式承攬無誤。

（２）而如原告所稱，每一分項工程在開始施作以前，均須先行測量放樣之準備動作，而原告既係承攬被告公司「放樣」工程，是以放樣工程施作前之準備工作，本即為合約範圍內，因此原告主張有原證三第一、二項工程追加，實屬無據。至於原告主張因模板追加，而增加原證三第九項放樣面積，更屬無憑，按其所述模板，本即在工程總價承攬之內，而此自亦包括其應有放樣工程。況據證人廖啟榮於八十九年度重訴字第一四三一號給付工程款事件在八十九年十一月一日之言詞辯論筆錄（請參照筆錄第五頁）中稱：「．．．其中一、二、九項是在慧宏與被告公司的合約範圍內．．．。」益足證，跟本無第一、二、九項追加工程款之情事。

２、附表編號第三項：原告所舉信全起重有限公司之請款單、估價單（即原證六），並未載明係吊離被告公司何者未在承攬工程內容以外之物，且吊離何物需費時達七小時，執此主張追加工程，顯無足採。

３、附表編號第六項：而原告稱有協議之八十九年二月廿四日書面（即原證七），僅係被告公司現場人員個人意見，事前並未經過被告公司授權（此參該內容後段稱需被告公司核准後始能定案即可知），事後亦無同意，故此書面亦不足證。

４、附表編號第七項：此非事實，況原告並無任何證據以實其證。

５、附表編號第八項：原告主張承攬模板組立及放樣工程之工程款計價方式，係依每平方公尺單價，乘以完工面積計算而得，並舉被告與中國電視股份有限公司（以下稱中視）工程費詳細表第十頁，主張漏未計算云云，亦非事實；按原告舉業主各項工程費之詳細計算表其中一張，指慧宏公司漏未計算面積六○五○㎡，勿論其所引與起訴書原證三附表第八項逆打模板追加八一七一㎡數量根本不符，已無足取。況依前述工程總價承攬之精神，此部分之工程本即包括在承攬範圍內，被告公司何來必需另行支付此部分工程款之理！

６、附表編號四、五、十、十二項：查原告又主張為使大樓工程順利進行，屢依被告指示額外加作工地清潔、搭建鷹架等工作，並無足取，按依兩造之工程合約（見原證一）第十二條工程管理、第十三條工場設備、第十四條材料工具、第廿一條工程清理等規定，可知原告需自行負擔工地現場安全衛生清潔、工人食宿等費用，而材料工具等，除被告公司依約應供應之材料或另行發包之工程外，均由原告自行負擔費用，而此亦為工程總價承攬之精神，然原告竟在兩造並無任何中視工地另行發包工程，且亦無任何書面簽認新增工程項目（依合約第八條第三項規定），指其現場之清潔工作工人工資等，應由被告公司負擔，實屬無憑。

７、附表編號第十一項：被告並無委任原告代購地下室馬達及抽水之情事。

８、附表編號第十三部分：

（１）本工程當初投標議價及本工程簽定時即採「總價承攬」方式，而據雙方合約第八條第二項，可知原告對工程施工之建議，依據合約總價承攬精神，當然包括在合約總價之內。

（２）況原告主張其追加附表第十三項「B1－B3梯管右側砌紅磚、粗工及粉刷工」二八五、四○二元，含稅為二九九、六七二元，並舉原證七之證據為憑；然查，此屬原告對施工方式之適當建議，被告考慮此施工建議，無損原告原合約設計精神，方予同意。依據前述合約第八條第二項及總價承攬精神，當然非屬新增追加工程項目，被告無由因同意原告施工便利，而需另行支付追加工程款之理！

（３）再則，查原告原證七所列之紅磚、粗工、粉刷項目，其單價金額雙方合約中並未敘及，而據合約第八條第三項約定，此若屬新增追加工程，原告需「詳實計列新增工程項目單價及分析表」經被告核定，經議定後書面換文始生效，並非原告單方自行計算列明，被告即有支付義務，此觀兩造契約之約定甚明。故據雙方均未就此約明，益見此屬原告建議之便利施工方法，並非工程合約之追加！

（４）若仍需認此屬追加工程款，則原告將單面ＲＣ牆改以紅磚方式施工，則需扣除未施作之ＲＣ牆模板工程之工程款，故據原告原證七自提第一項梯管右側B1－B3紅磚四二八平方公尺觀之，則應有428×2=956平方公尺之模板工程未施工（因一面ＲＣ牆需二面模板組立，始能灌ＲＣ水泥漿），而以合約所定模板加工及組立單價為530.91元計算，未施作之模板工程應扣（含稅）

五三二、九二八元（956㎡×530.91元/㎡=507,550元×1.05稅=532,928元），故如原告仍認此屬追加工程款，則被告以未施作之模板工程款減掉原告主張之紅磚工程款後，原告仍需扣除未施作工程，計二三三、二五六元工程款（模板532,928元-紅磚299,672元=233,256元），被告主張於工程保留款及尾款中扣除抵銷。

（四）大理石材代墊款部分：

１、原告所舉弘石石材廠股份有限公司出具之出貨單及部分發票，經查出貨單客戶載明係「茂榮」，並非載明原告或主張委託代購之被告。再者，出貨單上並無被告公司之工地人員簽收。況原告所舉一張發票，欲證明代購事實，而其上之買受人竟非被告公司（如此被告方能作帳）。而是原告，可見所述不實。況原告縱有上揭大理石之代為採購，然仍需具體證明大理石，確已交付被告，否則，空有代購，惟未交付被告，被告何來交付代購款之義務。

２、次查被告關於系爭中視第二大樓新建工程，就石材部分業與第三人三粹企業股份有限公司分別訂有「外牆」及「內裝」石材工程，其金額近七千萬元之工程合約，被告並與該公司結算支付在案（見被證三），原告稱代墊七十萬元大理石材，純係子虛烏有之事。

（五）綜上所述，原告主張實屬無據，蓋以如原告主張追加之工程款，雖減縮亦高達約七百萬，超過原承攬工程四成以上，然此追加工程卻不需事先或事後經被告公司書面碓認，並於工程進行中依進度請求被告公司支付？如此顯違常理，豈令人置信。而關於工程尾款及工程保留款部分，由於原告連帶保證之桃園萊來大亨新建工程，因工程瑕疵發生屋突管道牆倒塌，致被告需另行發包修繕（見被證五），此修繕工程款二十五萬七千二百五十元，及該新建工程，有工程品質之瑕疵，發生承購戶集體於八十八年四月廿三日向　鈞院提起民事訴訟，主張違約損害賠償金額七百八十三萬三千五百五十二元（見被證六），而此均應由原告連帶負保證之責，因此，被告以前述二項共計八百零九萬八百零二元，原告應連帶保證之債務，於本案主張抵銷後，被告已無給付原告之義務。

二、按原告於辯論意旨狀中承認其為鴻青工程有限公司（以下稱鴻青公司）、永柏工程有限公司（以下稱永柏公司）、適中水電工程有限公司（以下稱適中公司）承攬被告桃園萊來大亨新建工程之連帶保證人，故前揭公司之工程瑕疵，原告自應負責，此自不待言。

三、惟原告以被告所提「修繕工程合約書」（即被證五）係一般被告與他公司之承攬工程契約，無從證明係前述保證契約之主債務人行為所致置辯，然查萊來大亨新建工程之「地面層主體工程」，被告係發包予鴻青公司，此有合約書足憑（被證七）。惟被告配合業主漢洋建設股份有限公司（以下稱漢洋公司）點交時，竟發生「屋突管道牆倒塌」事件，為此被告即直接發函三家承包廠商，請其查明責任歸屬並於八十九年八月三十一日前修復（被證八），惟其等迭經催促置之不理，為此被告方發包承攬予第三人（即被證五），並經該承作廠商修復在案（被證九），是以被告主張此金額應由本案原告之工程尾款、保留款中扣抵，自無不合。

四、１、另原告又主張系爭承購戶集體主張違約之損害賠償起訴，不足證明係保證契約主債務人違約所致，並以起訴請求之七百萬餘元損害賠償債務成立與否尚未確定，不符抵銷之要件抗辯；然據最高法院二十二年上字第一一一二號判例稱：「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。」（被證十）。因此，原告以承購戶所提損害賠償訴訟尚未確定爭執不能抵銷，並非的論。

２、況前揭八十八年重訴字第一五七九號業經判決，且業主漢洋公司亦正式行文被告，要求負擔工程損失賠償責任，此有該公司函及所附判決書可稽（被證十一）。而據判決書中所認不完全給付應賠償之「室內粉刷」、「未裝反射玻璃」、「未裝遙控設備」三項，其中「室內粉刷」及「未裝反射玻璃」屬被告發包予永柏公司之「裝修工程」（被證十二）；「未裝遙控設備」屬被告發包予適中公司之「水電工程」（被證十三），因此該判決書所認應賠償合計新台幣八十九萬八千二百五十一元（即判決書附表一-一第七項應給付金額總計），被告自得由原告工程尾款及保留款中主張扣抵之。

五、原告主張追加工程款部分，縱使不能依契約，請求依不當得利及無因管理請求，實屬無據，按原告指稱之追加工程款，部分是依合約規定及總價承攬精神，本即原告應施作之工程範圍，部分根本無施作追加情事，故本案原告並無為被告管理事務，或被告受有何利益可言。況兩者分別為債之發生原因之一，其成立與效果各別，根本無從併存，此參最高法院八十六年台上字第二二九號判決（被證十四）即明。因此，原告主張未能依契約，則據不當得利及無因管理請求，並無足取。

六、原告另於九十年九月七日庭訊舉證人廖啟榮、顏鴻銘、唐祖賜欲證追加工程事實云云，惟查：

１、廖啟榮：證述有一、二期工程，並稱「這些工程都是最早承包時就已告訴我要做這些」，復參以其在八十九年度重訴字第一四三一號給付工程款事件在八十九年十一月一日之言詞辯論筆錄（被證十五：筆錄第五頁）中證稱：「．．．其中一、二、九項是在慧宏與被告公司的合約範圍內．．．。」益足證，跟本無第一、二、九項追加工程款之情事。

２、顏鴻銘：按證人因曾受僱原告，陳述已有偏頗之虞；況其稱現場「沒有工地主任，也沒有監工，由我負全部責任」，然其確能在原告無任何明確憑證，且無任何經被告公司簽認點收或核對數量之憑據下，僅憑原告當庭追加工程款附表之提示，即能「明確證稱」有附表一「第四項：B1、B2垃圾清理卅車、清潔工一百工，第十項：F1三角架及車道搭架共十百支，第十一項：代購地下室七十馬力之抽水馬達三個、抽水工人工資卅工，第十三項：B1－B3梯管右側砌紅磚、粗工及粉刷工（連人工、單價均無，僅記載總價）」，且此證人還是原告從前案迄本案進行九月餘均未曾於附表一主張調查，突於九十年九月七日遞狀聲請，且當日即一同到庭之原告受僱員工！由此可知，證人完全是為配合原告主張，故方為違背常理及經驗法則之不實證述，其不足採甚明。

３、唐祖賜：按原告舉其欲證附表一第五項上樑典禮清理工地四十工之事實，而證人稱依點工卡，到那個工地，就簽那個工地名字云云，然觀原告所提原證十點工卡，其上雖有部分記載「中視」，然雙方工程合約第十二、廿一條原告本有自負工程管理及清潔之責，點工卡上並無註明是附表一第五項之內容，更何況被告中視工地本即有發包唐祖賜之力健及祥利工程有限公司點工，其等亦有依約經被告簽認並請款（被證十六），被告又何需另行委任原告點工之理。是以原告僅憑一些數量不清、且非全是中視工地及工作內容不明，亦未經被告確認之點工卡，欲證有所述追加之情，顯無足取。

七、原告另主張依永柏公司及適中公司與被告合約，工程僅保固一年，該工程八十六年十一月十七日取得使照驗收，本件直至八十九年十二月五日原告起訴，已逾保固期間云云，亦非的論；按依民法三百三十五條第一項明載：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」而原告於八十九年三月八日切結連帶保證，並同意扣抵本案工程尾款及保留款時，桃園「萊來大亨」大廈已因協調不成，對漢洋公司訴訟中（請參照被證六，八十八年四月廿三日起訴狀），依據前揭法律規定，被告於本案為抵銷之意思表示時，即溯及最初得為抵銷之時消滅，與原告起訴時間無涉！再則，主張抵銷之內容，依八十八年度重訴字第一五七九號判決所載，係屬不完全給付，而據民法四百九十九條工作為建築物或土地上工作物之重大之修繕，瑕疵擔保期限延為五年，甚而同法第五百條規定，承攬人故意不告知其工作瑕疵者，期限更延長為十年，而前揭室內粉刷、未裝反射玻璃、遙控設備，為永柏及適中公司於交付時即知未完全給付之瑕疵，然其竟故意未告知，故此時效應延長為十年，被告於本案中主張抵銷，並溯及原告八十九年三月八日切結扣抵時消滅，並無逾時效之情。

參、證據：提出下列證據為證。被證一：比議價紀錄影本五紙。被證二：地下一－三層平面圖。被證三：工程合約二份。被證四：切結書一紙。被證五：修繕工程合約書一份。被證六：起訴書一份。被證七：鴻青合約書一份。被證八：八十九年八月十七日函一份。被證九：管道間瑕疵及修復照片。被證十：最高法院二十二年上字第一一一二號判例。被證十一：漢祥公司九十年六月廿六日函暨判決書。被證十二：永柏合約書一份。被證十三：適中合約書一份。被證十四：最高法院八十六年度台上字第二二九號判決。被證十五：八十九年度重訴字第一四三一號八十九年十一月一日筆錄一份。被證十六：力健及祥利點工卡各一張、估驗單二張。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰「一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。民事訴訟法第二百五十六條第一項定有明文。查本件原告於起訴狀送達對造後，就追加工程部分，追加以民法第一百七十二條無因管理、第一百七十九條不當得利之訴訟標的法律關係請求，惟其基礎事實均為追加工程部分，揆諸前開但書第二款規定，應予准許，先予敘明。

二、原告起訴主張其於八十四年九月廿五日向被告承攬中國電視公司第二大樓新建工程之模板工程。茲原告除已將工程合約所約定之模板工程全數完工，並於八十七年十二月十日驗收完成。而於工程進行期間，原告屢次依被告指示，完成預疊樁放樣等多項追加工程，及依被告指示，購買大理石材等。詎被告迄仍積欠依合約所約定之工程尾款卅一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元（合約約定之工程總價10%）、追加工程款六百九十六萬六千七百十三元（計算詳如原證三會議記錄之附表）及大理石材代墊款七十萬元，以上總計九百七十一萬四千五百八十一元，自工程驗收以後，屢經催討，被告迄仍置之不理，則其應自驗收完成次日（八十七年十二月十一日）起負遲延給付責任。又依內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三三九號函，「工程項目實做數量如較合約數量有所增減，且差額達百分之十以上者，率以變更設計增減之」之精神，向被告請求本件工程變更設計之費用。是以今被告僅因原告未及依合約第八條之規定，向被告請領追加工程款，即拒絕其應負之給付費用責任，實乃屬「濫用權利」之舉。若鈞院仍認原告此項請求並無理由，則原告另依民法第一七二條、第一七九條之規定，向原告請領前述合約外之追加工程款項等語。

三、被告則以工程尾款、工程保留款部分：依合約第五條付款辦法第三款，屬給付無確定期限。其所提出之原證四證物，均以「慧宏營造廠」名義發函，而該營造廠並非與被告公司訂立系爭承攬工程之慧宏公司，則其來函催告，當不生催告之效力。追加工程款部分：被告否認有此追加工程款；按兩造工程如有新增工程項目，應依合約書第八條工程變更第三款約定，原告主張有依被告指示追加工程，請其提出合於工程合約規定之書面文件以實其說，空言主張，不足為憑。蓋以如原告主張追加之工程款，雖減縮亦高達約七百萬，超過原承攬工程四成以上，然此追加工程卻不需事先或事後經被告公司書面碓認，並於工程進行中依進度請求被告公司支付？如此顯違常理，豈令人置信。而關於工程尾款及工程保留款部分，由於原告連帶保證之桃園萊來大亨新建工程，因工程瑕疵發生屋突管道牆倒塌，致被告需另行發包修繕，此修繕工程款二十五萬七千二百五十元，及該新建工程，有工程品質之瑕疵，發生承購戶集體於八十八年四月廿三日向　鈞院提起民事訴訟，主張違約損害賠償金額七百八十三萬三千五百五十二元（見被證六），而此均應由原告連帶負保證之責，因此，被告以前述二項共計八百零九萬八百零二元，原告應連帶保證之債務，於本案主張抵銷後，被告已無給付原告之義務。原告主張追加工程款部分，縱使不能依契約，請求依不當得利及無因管理請求，實屬無據，按原告指稱之追加工程款，部分是依合約規定及總價承攬精神，本即原告應施作之工程範圍，部分根本無施作追加情事，故本案原告並無為被告管理事務，或被告受有何利益可言。況兩者分別為債之發生原因之一，其成立與效果各別，根本無從併存。又原告於八十九年三月八日切結連帶保證，並同意扣抵本案工程尾款及保留款時，桃園「萊來大亨」大廈已因協調不成，對漢洋公司訴訟中，依據前揭法律規定，被告於本案為抵銷之意思表示時，即溯及最初得為抵銷之時消滅，與原告起訴時間無涉！再則，主張抵銷之內容，依八十八年度重訴字第一五七九號判決所載，係屬不完全給付，而據民法四百九十九條工作為建築物或土地上工作物之重大之修繕，瑕疵擔保期限延為五年，甚而同法第五百條規定，承攬人故意不告知其工作瑕疵者，期限更延長為十年，而前揭室內粉刷、未裝反射玻璃、遙控設備，為永柏及適中公司於交付時即知未完全給付之瑕疵，然其竟故意未告知，故此時效應延長為十年，被告於本案中主張抵銷，並溯及原告八十九年三月八日切結扣抵時消滅，並無逾時效之情等語置辯。

四、查原告主張主張其於八十四年九月廿五日向被告承攬中國電視公司第二大樓新建工程之模板工程。其已將工程合約所約定之模板工程全數完工，並於八十七年十二月十日驗收完成。被告迄仍積欠依合約所約定之工程尾款卅一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元（合約約定之工程總價10％）等情，業據其提出工程合約書影本一份為證，被告則固對上開模板工程已完工及尾款及工程保留款數額不爭執，惟辯稱依上開合約第五條付款辦法第三款規定，屬給付無確定期限云云，從而此部分款項是否已達給付期限，即應以上開合約書第五條付款辦法第三款之規定為判斷標準，經查依系爭工程合約第五條第三款係規定「工程完成驗收後給付總工程款百分之十」，依文義解釋即可知當然係指「工程完成驗收時」，即為總工程款百分之十之確定給付日期，被告上開辯詞，實屬曲解，應不足採，故原告請求被告給付工程尾款卅一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元，及自驗收完成次日即八十七年十二月十一日起之法定遲延利息，為有理由。

五、又查原告主張其屢次依被告指示，完成預疊樁放樣等多項追加工程、購買大理石材等，共有追加工程款六百九十六萬六千七百十三元及大理石材代墊款七十萬元等情，固據其八十九年一月十五日工程協調會暨追加工程款計算表為憑。被告則抗辯依合約書第八條工程變更第三款約定，原告未提出之書面文件等語，經查依上開合約書第八條第三款係規定：「如有新增工程項目時，乙方（即原告）須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方（即被告）核定是項增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，以書面換文後生效，若因甲方變更計劃而廢棄乙方業經完成之工程或材料時，由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之。」，可見本件工程如有追加工程應先由兩造議定後，以書面換文後始生效，是以原告既不否認其未提出具體書面予被告之情，則被告依約似無給付之義務。然查依原告所提出被告亦不爭執真正之上開八十九年一月十五日工程協調會議內容：「有關本工程結案款項事宜同意由工地重新清算，經承商慧宏確認後，再行簽報奉核准後辦理結案。」，且被告亦自承參與該會議者有被告工地人員，可推知被告已同意該會議所附之追加工程計算表所列之工程項目為追加，僅針對款項部分尚須計算而已。況依兩造不爭執真正之八十九年三月八日原告所立之切結書亦記載「本公司願為鴻青工程有限公司、永柏工程有限公司、適中水電工程有限公司承攬貴公司桃園萊來大亨新建工程之連帶保證人，倘有保固期限內有維修相關之費用，或交屋時發現施工瑕疵缺失，係屬前述各公司之責任時，本公司同意由本公司承攬之嘉義歐洲宮廷新建工程「及」中視第二大樓模板工程（即系爭工程）尾款、保留款『暨追加工程款』中扣抵之。此致灃水營造工程股份有限公司」、被告提出之其於八十九年八月十七日以（八九）灃造（工）字第，一三二二號函告鴻青公司、永柏公司、適中公司有關萊來大亨工程屋突管道工程瑕疵之責任歸屬之說明欄記載「．．．否則由本公司代為處理，費用將由貴公司保證廠商慧鴻營造廠或『慧宏工程有限公司』保留本公司之工程尾款、保留款『暨追加工程款』中扣抵之，益證系爭工程確有追加，並經被告同意，雖被告復辯稱只有嘉義歐洲宮廷新建工程有追加工程云云，惟未舉證以實其說，應不可採。

六、續查原告主張其承攬系爭工程範圍，並無需要用到大理石，惟於工程之時，經被告指示，代購大理石等情，固有系爭工程合約書及弘元石材廠股份有限公司出具之出貨單、發票附於本院八十九年度重訴字第一四三一號民事卷宗可稽，惟查上開出貨單客戶記載為「茂榮」，並非原告或被告，且並無被告公司之工地人員簽收，上開發票之買受人亦非被告公司，況被告亦否認原告有交付大理石行為，從而此部分原告既無法證明係受被告指示代為採購及有交付之事實，其無論依委任、不當得利或無因管理法律關係請求被告給付代購大理石七十萬元，均無理由。

七、再查被告主張依上開切結書約定，原告為鴻青公司、永柏公司、適中公司承攬被告桃園萊來大亨新建工程連帶保證人，得就上開萊來大亨工程瑕疵金額抵銷部分，經查上開工程有關室內粉刷應用ＩＣＩ油漆改噴ＰＶＣ漆、玻璃窗戶未依約裝設反射玻璃及未依約設置中央電腦保全系統及電話遙控設備部分，業經桃園萊來大亨住戶徐敏英等二十一人對訴外人即業主漢洋公司提起民事訴訟，請求損害賠償，並經本院以八十八年度重訴字第一五七九號判決此部分勝訴在案，此有上開判決在卷可按，復查被告係承造上開工程之營造商，並經漢祥公司函文要求被告負責上開損害賠償等情，並有被告提出之漢洋公司九十年六月二十六日（九０）漢工字第二六二號函影本在卷可查，原告亦不爭執，應認為真實。而查「室內粉刷」及「未裝反射玻璃」屬被告發包予永柏公司之「裝修工程」；「未裝遙控設備」屬被告發包予適中公司之「水電工程」之情，亦有工程合約書影本二份附卷可憑，原告並對上開二份工程合約不爭執，應認上開桃園萊來大亨工程之「室內粉刷」、「未裝反射玻璃」、「未裝遙控設備」之工程瑕疵部分，應可歸責於永柏公司、適中公司之事由，從而依上開切結書之約定，自應由系爭工程中被告應給付之尾款、保留款及追加款項扣抵，而依上開八十八年度重訴字第一五七九號判決，應賠償金額共計八十九萬八千二百五十一元，故此部分金額被告主張抵銷即有理由，另上開民事事件中住戶請求之七百八十三萬三千五百五十二元中除上開八十九萬八千二百五十一元以外之金額，觀之該請求內容均與上開切結書得扣抵之情形不符，故被告以住戶請求之金額（除八十九萬八千二百五十一元以外）主張抵銷系爭工程尾款及保留款云云，即屬無據。至被告針對上開工程業主漢洋公司點交時，發生「屋突管道牆倒塌」之情，被告發包予第三人昇弘企業社修繕工程款二十五萬七千二百五十元，主張依上開切結書約定抵銷部分，經查上開工程之「地面層主體工程」係被告發包予鴻青公司等情，固有修繕工程合約書、現場照片為憑。惟上開屋突管道牆倒塌是否可歸責於鴻青公司，依上開切結書約定，尚須係在保固期限內維修相關之費用，或交屋時發現施工瑕疵缺失，係屬鴻青公司之責任時，原告始同意由其承攬之嘉義歐洲宮廷新建工程及中視第二大樓模板工程尾款、保留款暨追加工程款中扣抵之，然查此部分被告並未舉證證明責任歸屬予鴻青公司，故原告抗辯無從證明係鴻青公司之行為所致，不得主張抵銷等語，自非無據，被告主張抵銷二十五萬七千二百五十元部分，即無理由。

八、綜上所述，原告依工程合約請求被告給付系爭工程尾款、保留款及追加工程款共八百一十一萬六千三百三十元及自驗收完成次日即八十七年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據，應予駁回。

九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第一庭法 官　黃雯惠

法院書記官　魏淑娟