臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二九三○號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第二九三○號

原告

德茲營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

乙○○

法定代理人

丙○○

右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）四百五十六萬八千八百九十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡原告願供擔保，請求准予假執行。

二、陳述：

㈠被告程翔機械實業有限公司（以下簡稱程翔公司）於九十年一月三十一日邀同被告凱坤有限公司（以下簡凱坤公司）為連帶保證人，向原告承攬僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程連續壁工程。詎被告程翔公司除進場施作第一期工程外，竟無故拒絕依約繼續施作，迭經原告以言詞通知，並分別於九十年三月二十一日、四月六日以書面定期催請被告程翔公司依約備妥施工機具等進場施作等，被告程翔公司竟相應不理，故不備妥施工機具，亦未派員進場施作本件工程，顯已違反兩造工程合約書第七條、第八條之約定，致本件整體工程進度嚴重延滯，原告遂於九十年四月十一日、十七日以台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函通知被告程翔公司解除本件工程合約，並依約沒收被告程翔公司之保留款，且原告因被告程翔公司之違約行為，遭業主僑群建設股份有限公司（以下簡稱僑群公司）罰扣款二百七十七萬五千元，及原告另行招工施作所罹至少達一百五十九萬九千三百八十九元之損害，暨被告程翔公司恣意停工延誤工期之逾期罰款一十九萬四千五百零五元，爰依工程合約書第七條第三款、特定條款第二條第三十二項、第六條第二項、民法第五百零三條及連帶保證之法律關係，請求被告連帶賠償之。

㈡被告程翔公司請求第一期工程款估驗計價，原告即依約受理，且業於九十年三月底通知被告程翔公司照准付款，惟因九十年三月三十日適逢週五，且翌日屬週休，原告公司出帳作業不及，遂請被告程翔公司於同年四月二日前來領取支票，惟被告程翔公司自誤期間，遲至同年四月三日始具領支票，且其領票時未曾表示原告逾時付款或有任何異議保留，詎竟臨訟砌詞指摘原告違約，且於獲付全部工程款後即九十年四月十日突以台北法院郵局第一二三號存證信函向原告解除（終止）本件工程合約，顯違誠信，其濫行解除（終止）本件合約，與法未合，不生效力。

㈢原告於九十年四月十二日另行招工，與訴外人弘磊工程股份有限公司（以下簡稱弘磊公司）訂約施作後續工程，致罹少達一百五十九萬九千三百八十九元之損害，即按原告與被告程翔公司約定之工程款六百一十七萬四千七百五十八元，加計百分之五營業稅六百四十八萬三千四百九十六元，扣除原告已給付被告程翔公司工程款七十三萬二千八百八十五元，為原後續工程所需工程款五百七十五萬零六百一十一元，嗣原告與弘磊公司約定後續工程款七百萬元，加計百分之五營業稅七百三十五萬元，扣除前揭五百七十五萬零六百一十一元，即為原告之損失一百五十九萬九千三百八十元。況兩造工程合約特定條款第二條第三十二項之約定，不以契約解除或終止為前提要件，被告將此一責任與民法第四百九十三條規定之瑕疵修補責任相淆，自非可採。

㈣被告程翔公司未依原告通知所定期限即九十年三月三十一日起，至原告與弘磊公司訂約接續施工日即九十年四月十三日止，至少延誤工期十日，依兩造工程合約第六條第二項之約定，自得請求被告程翔公司給付按日罰工程總價款六百四十八萬三千四百九十六元之千分之三，即一十九萬四千五百零五元。

三、證據：提出

㈠兩造工程合約書影本一件。

㈡原告九十年三月二十一日備忘錄影本一件。

㈢原告九十年四月六日備忘錄影本一件。

㈣原告於九十年四月十一日委請劉文崇律師所發台北敦南郵局第六四四號存證信函影本一件。

㈤原告於九十年四月十七日委請劉文崇律師所發台北敦南郵局第六八六號存證信函影本一件。

㈥原告與弘磊公司工程合約書影本一件。

㈦弘磊公司九十年五月四日、五月二十二日、六月十九日、七月二十一日統一發票影本各四件、原告九十年五月十七日、六月十八日、七月十三日、八月二十一日支付憑證影本各八件。並請求訊問證人王桂芳、徐御奇。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠駁回原告之訴。

㈡如受不利判決，願預供現金或同面額之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存款存單為擔保而免為假執行。

二、陳述：

㈠被告程翔公司於九十年二月二十日即依約將本工程第一期估驗計價資料送交原告，原告卻遲至九十年四月三日始將該期估驗計價款之支票交付被告程翔公司，顯然違反兩造工程合約特定條款第五條所定付款辦法之約定，被告程翔公司遂依工程合約第十八條第一項第一款之約定，於九十年四月十日以台北法院郵局第一二三號存證信函向原告為解除（終止）本件工程合約之意思表示。嗣原告藉詞被告程翔公司無故拒絕依約繼續施作，於九十年四月十一日、十七日以台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函通知被告程翔公司解除本件工程合約，並提起本件訴訟，自無理由。

㈡被告程翔公司否認原告曾於九十年三月三十日通知付款，且被告程翔公司並未同意原告緩期給付該工程第一期工程款。

㈢原告向被告程翔公司所為解除（終止）本件工程合約之意思表示，因原告未經二次以上書面通知要求程翔公司改善而未改善，於約不合，不生解除（終止）之效力。兩造工程合約書第十八條第一項第二款已明定：「甲乙雙方如有左列之事情發生時，雙方均得以隨時解除本工程合約，並要求對方賠償其所受之損失。‧‧‧乙方（即被告程翔公司）未依規定期限內進場施工，或開工後工程進度遲緩，經甲方（即原告）現場負責人書面通知要求改善達二次以上而未改善時。」，然原告於九十年三月二十一日以（九○）德長備忘字第○○六號備忘錄通知被告程翔公司：「本工程連續壁預計三月三十一日施作，請貴公司準備施工機具及鋼筋籠加工場、點井、單元分割、高程放樣等事宜。」後，僅於同年四月六日以（九○）德長備忘字第○○八號備忘錄通知被告程翔公司改善，即為解除（終止）本件工程合約之意思表示，顯未經二次以上書面通知要求被告程翔公司改善，自與前揭約定不合。

㈣縱原告通知被告程翔公司解除本件工程合約為合法，然其空言主張受有遭業主僑群公司罰扣款二百七十七萬五千元、原告另行招工施作支出一百五十九萬九千三百八十九元之損害，及被告程翔公司恣意停工延誤工期之逾期罰款一十九萬四千五百零五元，亦屬無據。況

⒈依證人即弘磊公司負責人徐御奇於九十一年五月十六日行準備程序時所為證詞，足見原告於於九十年四月十一日、十七日以台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函通知被告程翔公司解除本件工程合約前，即已將本件工程交付弘磊公司施作至明，其於九十年四月六日通知被告程翔公司進場施工，即屬不能給付，自無向被告程翔公司行使解除（終止）權之餘地。

⒉兩造工程合約特定條款第二條第三十二項之約定，與民法第四百九十三條之規定相當，則原告之請求顯將因契約解除（終止）所生之損害賠償請求權，與工作瑕疵修補請求權或修補費用償還請求權混為一談。

三、證據：提出

㈠被告程翔公司九十年二月二十日統一發票、工程估驗單、工程計價單、罰扣款明細影本各一件。

㈡被告程翔公司九十年四月十日台北法院郵局第一二三號存證信函影本一件。

㈢被告凱坤公司章程影本一件。並請求訊問證人莊燿端。

理由

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。本件原告向本院對被告提起請求損害賠償等訴訟，本院固非被告程翔公司、凱坤公司主事務所或主營業所所在地之法院，然依兩造所簽訂之工程合約書第二十三條之約定，兩造如因本工程合約而涉訟，合意以臺北地方法院為第一審管轄法院，是揆諸首揭規定，本院就本件損害賠償等訴訟自有管轄權，合先敘明。

二、原告起訴主張被告程翔公司於九十年一月三十一日邀同被告凱坤公司為連帶保證人，向原告承攬僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程連續壁工程。詎被告程翔公司除進場施作第一期工程外，竟無故拒絕依約繼續施作，迭經原告以言詞通知，並分別於九十年三月二十一日、四月六日以書面定期催請被告程翔公司依約備妥施工機具等進場施作等，被告程翔公司竟相應不理，故不備妥施工機具，亦未派員進場施作本件工程，顯已違反兩造工程合約書第七條、第八條之約定，致本件整體工程進度嚴重延滯，原告遂於九十年四月十一日、十七日以台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函通知被告程翔公司解除本件工程合約，並依約沒收被告程翔公司之保留款，且原告因被告程翔公司之違約行為，遭業主僑群公司罰扣款二百七十七萬五千元，及原告另行招工施作所罹至少達一百五十九萬九千三百八十九元之損害，暨被告程翔公司恣意停工延誤工期之逾期罰款一十九萬四千五百零五元，爰依工程合約書第七條第三款、特定條款第二條第三十二項、第六條第二項、民法第五百零三條及連帶保證之法律關係，請求被告連帶賠償之。

三、被告則以被告程翔公司於九十年二月二十日即依約將本工程第一期估驗計價資料送交原告，原告卻遲至九十年四月三日始將該期估驗計價款之支票交付被告程翔公司，顯然違反兩造工程合約特定條款第五條所定付款辦法之約定，被告程翔公司遂依工程合約第十八條第一項第一款之約定，於九十年四月十日以台北法院郵局第一二三號存證信函向原告為解除（終止）本件工程合約之意思表示；嗣後原告於九十年四月十一日、十七日以台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函通知被告程翔公司解除（終止）本件工程合約，於約不合，不生解除（終止）之效力；縱原告通知被告程翔公司解除本件工程合約為合法，然其就受有遭業主僑群公司罰扣款二百七十七萬五千元、另行招工施作支出一百五十九萬九千三百八十九元之損害並未舉證以實其說，及兩造合約既已經被告程翔公司解除，其請求被告程翔公司恣意停工延誤工期之逾期罰款一十九萬四千五百零五元，亦屬無據等語，資為抗辯。

四、原告主張被告程翔公司於九十年一月三十一日邀同被告凱坤公司為連帶保證人，承攬原告「僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程連續壁工程」，及原告以被告程翔公司於九十年三月二十一日經原告通知進場施作，而未進場施作為由，於九十年四月十一日以台北敦南郵局第六四四號存證信函向被告為解除契約之意思表示之事實，業據其提出與所述相符之兩造工程合約書、原告九十年三月二十一日、四月六日備忘錄、原告於九十年四月十一日、十七日台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函各一件為證，被告除辯稱原告解除契約之意思表示不生效力外，對其餘之事實並不爭執，應認原告此部分之主張為真實。

五、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一、第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就九十一年十月二十四日言詞辯論期日兩造協議簡化之爭點為主張及辯論，即㈠被告凱坤公司擔任本件工程合約之連帶保證人，有無違反公司法第十六條第一項之規定？㈡被告程翔公司於九十年四月十日以台北法院郵局第一二三號存證信函向原告為解除契約之意思表示是否有理由？有無權利濫用情形？㈢原告於九十年四月十一日以台北敦南郵局第六四四號存證信函向被告為解除契約之意思表示是否有理由？㈣如原告解除契約為有理由，則原告是否因被告違約受有遭業主僑群公司扣款二百七十七萬五千元、另行招工施作支出一百五十九萬九千三百八十九元之損害，及被告是否應依約給付原告逾期罰款一十九萬四千五百零五元？

六、按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第十六條第一項定有明文。查本件被告凱坤公司係從事壓路機、平路機、堆土機、挖土機、吊車之出租買賣及其零件買賣業務、五金機械買賣業務、工字鋼、鋼軌出租及買賣業務、前各項產品之進出口貿易業務等事業，其營業項目及章程規定均無保證業務，有被告凱坤公司變更登記事項卡及章程附卷可稽，復為兩造所不爭執，是被告凱坤公司為被告程翔公司與原告間工程合約之連帶保證人，揆諸前揭說明，即已違反前述公司法之規定，此項保證契約應屬無效。原告請求依工程合約及連帶保證之法律關係請求被告凱坤公司負連帶給付責任，顯無理由。

七、次按「㈠甲乙雙方如有左列之事情發生時，雙方均得以隨時解除本工程合約，並要求對方賠償其所受之損失。甲方（即原告）不按照付款辦法在規定時間內付款而未事先知會乙方（即被告程翔公司）時。」，於兩造不爭執之工程合約第十八條第一項第一款已有約定。本件被告程翔公司已施作第一期工程，並依付款辦法於九十年二月二十日檢具第一期估驗計價資料向原告請款，惟於九十年四月三日始取得該期估驗計價款支票之事實，有被告所提出之程翔公司九十年二月二十日統一發票、工程估驗單、工程計價單、罰扣款明細各一件為證，並經證人莊燿端、王桂芳到庭證述無訛，復為兩造所不爭執，則原告之給付顯已違反兩造工程合約特定條款第五條付款辦法應於次月二十五日至三十日下午二時至四時辦理付款之約定。原告固主張其於九十年三月底通知被告程翔公司照准付款，惟因九十年三月三十日適逢週五，且翌日屬週休，原告公司出帳作業不及，遂請被告程翔公司於同年四月二日前來領取支票，惟被告程翔公司自誤期間，遲至同年四月三日始具領支票，且其領票時未曾表示原告逾時付款或有任何異議保留，被告之解除契約顯係權利濫用云云。然給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付，或債權人允許延期清償者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由及經債權人同意緩期清償，應由債務人負舉證責任。查「被告程翔公司在九十年三月底打電話到公司詢問款項下來了沒，我告訴他說已經簽上去了，但還沒有下來。」等語，亦據證人即原告公司會計王桂芳到庭證述明確，此外，原告復未提出其他證據證明曾事先知會被告程翔公司並經該公司同意遲延至九十年四月二日付款，其此部分之主張即非可採。又債權人於履行期到來後，僅消極的不向主債務人追償，而無積極的舉動可以推知其有允許主債務人延期清償之意思者，不得謂係默示允許主債務人延期清償，縱被告程翔公司於領取前揭支票時未曾表示原告逾時付款或有任何異議保留，亦不過為單純之沈默，與所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其效果意思者而言之情形有別，原告據此主張被告程翔公司同意延期清償，亦不足採。原告既未按照付款辦法在規定時間內付款而未事先知會被告程翔公司，被告程翔公司即得依兩造工程合約第十八條第一項第一款之約定隨時解除本工程合約，於九十年四月十日以台北法院郵局第一二三號存證信函向原告為解除（終止）本件工程合約之意思表示，自無權利濫用之可言。

八、又原告既自承已收受被告程翔公司前揭於九十年四月十日以台北法院郵局第一二三號存證信函，而被告程翔公司前揭解除（終止）兩造工程合約之意思表示，復依合約第十八條第一項第一款之約定行使，已如前述，即生解除（終止）之效力，是原告事後縱於九十年四月十一日、十七日以台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函向被告為解除契約之意思表示，然對已消滅之兩造工程合約無從再生解除之效力，從而，原告依民法第五百零三條之規定對被告請求損害賠償，為無理由。至

㈠原告主張依兩造工程合約書第七條第三款之約定，請求被告負擔其遭業主僑群公司罰扣款二百七十七萬五千元云云，然為被告所否認。本件兩造工程合約書第七條第三款固約定：「本工程如因乙方（即程翔公司）之問題而導致逾期完工，其所發生之一切罰款或任何法律責任，蓋由乙方全部負擔，對此乙方不得有任何異議。」，惟原告迄未就本件工程已完工，並已逾其與業主所訂定之完工期限，且遭業主罰扣款二百七十七萬五千元之事實負舉證責任，其此部分之主張自不足採。

㈡原告復主張依兩造工程合約特定條款第二條第三十二項之約定，請求被告賠償原告另行招工施作所罹至少達一百五十九萬九千三百八十九元之損害云云，已為被告所否認。經查，「凡應由承商（即被告程翔公司）處理事項，經甲方（即原告）通知拒絕進場處理，或處理情形無法符合甲方要求者，概由甲方自方自行雇工處理，所需工料由承商工程款內扣除，承商不得異議。」，於兩造工程合約特定條款第二條第三十二項已明文約定，被告程翔公司經原告通知於九十年三月三十一日進場施作而未按期進場，固如前述，然原告主張其於九十年四月十二日另行招工，與弘磊公司訂約施作後續工程，有其所提出與弘磊公司工程合約書一件在卷足憑，顯係發生在被告程翔公司依約解除本件工程合約之後，原告自不得據以請求被告程翔公司賠償。至證人即弘磊公司負責人徐御奇雖於九十一年五月十六日到庭證述：「‧‧‧，原告是在四月初找我們接這個工程的，因為工程蠻急的，所以我們雙方先有口頭協議，我們就進場施作了，然後並補辦正式手續，‧‧‧」等語，惟就有關原告與弘磊公司訂約之時點，與原告之主張及工程合約書之日期並不相同，復從原告所提出弘磊公司九十年五月四日、五月二十二日、六月十九日、七月二十一日統一發票各四件、原告九十年五月十七日、六月十八日、七月十三日、八月二十一日支付憑證各八件之記載，亦無法證明原告與弘磊公司訂約時點係在被告程翔公司解除契約之前，自難徒憑證人徐御奇之證詞為有利於原告之認定。

㈢原告又主張依兩造工程合約特定條款第六條第二項之約定，請求被告給付延誤工期之逾期罰款一十九萬四千五百零五元云云，亦為被告所否認。然有關本件兩造工程合約之完工期限，於合約第七條第二款已有約定，即按原告與業主所訂定之工作天，兩造之間就本件工程之施工是否另有分期之約定及各期如何界定，經本院於九十一年十月九日以書面通知命原告於七日內以準備書狀補正，原告迄未提出主張說明，足認兩造並無分期之特別約定，其完工期限應依合約第七條第二款之約定。原告既未舉證證明本件工程已完工且已逾其與業主所訂定之完工期限，已如前述，其主張被告延誤工期應罰合約工程總價款千分之三，即屬無據。

九、綜上，被告凱坤公司為被告程翔公司與原告間工程合約之連帶保證人，違反公司法第十六條第一項之規定，前揭保證契約應屬無效，原告依工程合約及連帶保證之法律關係請求被告凱坤公司負連帶給付責任，為無理由；且被告程翔公司依兩造工程合約第十八條第一項第一款之約定，於九十年四月十日以台北法院郵局第一二三號存證信函向原告為解除（終止）本件工程合約，為有理由，原告復未能舉證證明被告程翔公司應依兩造工程合約書第七條第三款、特定條款第二條第三十二項、第六條第二項之約定負損害賠償及逾期罰款之責任，從而，原告依工程合約書第七條第三款、特定條款第二條第三十二項、第六條第二項、民法第五百零三條及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告四百五十六萬八千八百九十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

十、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影響，不另論述，併此敘明。

、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第一庭法官 陳盈如

法院書記官　高秋芬