臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三五二八號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第三五二八號

原告

中興商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○（即接管人臺灣土地銀行之接管小組召集人）

送達代收人

訴訟代理人

李明峰 住台北市○○路二二八號

訴訟代理人

郭方桂律師

被告

冠鼎建設股份有限公司

兼法定代理人

乙○○ 住台北市○○區○○路二五七巷五弄九號三樓

被告

丁○○ 住台北市○○區○○路二段六十三號二十樓之一

訴訟代理人

黃陽壽律師

複代理人

洪文浚律師

複代理人

廖婉君律師

被告

丙○○ 住台北市○○區○○路二五七巷五弄九號三樓

住台北市○○路二三０號七樓

右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應連帶給付原告新台幣三百萬元，及自民國八十九年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之八計算之利息，並自八十九年十二月三十一日起至清償日止，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。

二、願供擔保請准予宣告假執行。

貳、陳述：

一、被告冠鼎建設股份有限公司（下稱冠鼎建設公司）於八十九年十一月三十日邀同被告乙○○、丙○○、丁○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）七億二千萬元，約定清償期為九十四年十一月三十日，利息自借款日起按年利率百分之八按月計付，並約定如有一期未依約清償本息時，即喪失期限利益，視為全部到期，應立即全部清償，凡本金或利息逾期在六個月以內者，另按約定利率之百分之十，逾期超過六個月者，另按約定利率百分之二十計付違約金。詎被告冠鼎建設公司自八十九年十一月三十日起即未繳息，依前開約定本件借款應視為到期，為此依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付尚欠本金七億二千萬元中之三百萬元（其餘本金保留請求權）及如訴之聲明所示之利息、違約金。

二、對被告丁○○抗辯之陳述：

（一）否認曾承諾提供週轉金及建築融資與被告冠鼎建設公司。

（二）原告與被告冠鼎建設公司並未就所謂四筆土地訂立抵押權設定契約，原告對被告冠鼎建設公司既無抵押權設定登記之請求權，自無怠於行使權利及拋棄抵押權可言，是被告丁○○辯稱原告怠於行使對被告冠鼎建設公司設定抵押權之權利，並援引民法第七百五十一條規定，於原告所拋棄權利之限內，免其責任云云，應無可採。

（三）被告丁○○並未舉證證明被告冠鼎建設公司曾提供所謂四筆土地設定抵押權登記與原告，而遭原告拒絕受領之事實，亦無證據足證原告職員執行上開抵押權設定登記而拒絕受領，故被告丁○○辯稱原告無論依法、依約或依公序良俗均有受領上述抵押權設定登記與原告之作為義務等語既無所據，其辯稱原告應與受僱員工依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條規定對被告丁○○依侵權行為法則負連帶賠償責任云云，即無足取。又被告丁○○係自願為被告冠鼎建設公司之連帶保證人，原告並非因侵權行為而取得保證債權，從而被告丁○○依侵權行為法則得請求原告賠償損害，主張廢止保證債權，以回復原狀，而不負保證責任。再者依民法第一百九十七條第二項及同法第一百九十八條之規定，拒絕履行云云，應不足採。

（四）被告冠鼎建設公司並未就所謂四筆土地與原告訂立抵押權契約，原告對被告冠鼎公司既無抵押權設定登記之請求權，是被告丁○○辯稱原告怠於於依約儘速辦理土地過戶及抵押權設定登記，經被告丁○○催促其辦理，亦均置不理，要屬權利濫用及有違誠信原則云云，應不足取。

（五）原告致賈國賓之存證信函並未言及被告冠鼎建設公司曾就所謂四筆土地與原告訂立抵押權契約，是被告丁○○執該函以證有訂立抵押權契約云云，應無可採。

（六）原告於八十九年十一月三十日撥款七億二千萬元與被告冠鼎建設公司帳戶，有冠鼎建設公司轉帳支出傳票可證，被告冠鼎建設公司亦未否認收受上開數額之借款。是被告丁○○辯稱原告未予交付系爭柒億貳仟萬元借款云云，應無可採。

參、證據：提出借據、授信約定書、被告冠鼎建設公司繳款狀況查詢（九十年六月十四日列印）、轉帳支出傳票（八十九年十一月三十日）、收入傳票（八十九年十一月三十日）、冠鼎建設公司之印鑑卡、台北松江路郵局第三二一六號存證信函（收件人為賈國賓、周宗亮）、冠鼎建設公司轉帳支出傳票影本（以上均為影本）為證。

乙、被告冠鼎建設股份有限公司、乙○○、丙○○方面：被告三人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丙、被告丁○○方面：

壹、聲明：

一、駁回原告之訴及其假執行聲請。

二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：

一、原告為解決「名家建設」土地貸款呆帳案，前以債權人身分聲請法院拍賣坐落基隆市○○段四二七、四四０、四三二、四三八地號之四筆土地，然因前開土地價值甚鉅且景氣低迷未能及時拍出，乃由原告東門分行經理蔡宗勳與被告冠鼎建設公司約定，由原告貸款七億二千萬元與被告冠鼎建設公司，並派人全程掌控前開四筆土地之標購，並於冠鼎建設公司標得前開土地後補行抵押權設定登記，作為本件借款債權之擔保，且承諾於前開土地設定抵押權登記後，將再提供週轉金及建築融資與冠鼎建設公司，以便冠鼎建設公司土地開發完成後清償借款，故先由冠鼎建設公司簽發面額七億二千萬元，由訴外人鴻禧公司、張秀青、張益周、被告丁○○等人背書之本票，向原告東門分行申請信用貸款，嗣經原告同意貸放併批覆以其聲請拍賣之前開四筆土地之拍定價格七億二千萬元作為鑑定價值，鑑定價值九成即六億四千八百萬元為放款值，設定八億六千四百萬元之第一順位抵押權擔保為授信條件，另加七千二百萬元之經常性週轉金信用貸款。被告丁○○礙於人情，並見本件借款附有提供不動產設定抵押權之條件，原告並派員全程負責辦妥抵押權設定登記，確信有足夠之擔保，保證責任輕微，始同意作保。此有原告之鼓勵第三人標購不動產抵押物要點第二、三、四條規定、批覆授信書、及原告東門分行經理蔡宗勳於八十九年八月三十一日在台北市調查站之調查筆錄、於九十一年二月二十六日在本院九十一年度易字第一三號刑事訊問筆錄、證人簡萬三於九十一年三月十九日在本院九十一年度易字第一三號之訊問筆錄，足證原告貸放本件借款與冠鼎建設公司時，確係附有冠鼎建設公司應將得標土地設定第一順位抵押權與原告之約定。

二、原告之受僱人蔡宗勳等人確有故意怠於將系爭土地設定第一順位抵押權予原告之情事：原告當時派專案人員提撥現款全程陪同被告冠鼎建設公司參與投標，於八十八年十二月六日順利由被告冠鼎建設公司向法院標得前開土地，惟原告違反約定拒絕提供原承諾之週轉金及建築融資貸款，且因其人員之故意或過失，致使被告冠鼎建設公司拒絕提供所標得土地設定抵押權登記，並以損害債權及脫產目的，將前開標得土地於八十九年三月九日移轉登記與訴外人周宗亮名下，於八十九年十月二十三日將其中四筆土地持向訴外人基隆第二信用合作社設定一億九千二百萬元之高額抵押權，訴外人周宗亮於八十九年十一月十三日移轉登記與訴外人賈國賓，致其對被告冠鼎建設公司之債權無法獲得足額擔保，導致被告丁○○保證責任加重及無從行使民法第七百四十九條之保證人代位權之損害。此有蔡宗勳八十九年八月三十一日在台北市調查站筆錄、於九十一年四月十六日本院九十一年度易字第一三號刑事庭訊問筆錄；被告丙○○、訴外人張友鐘於八十九年八月三十一日在台北市調查站筆錄；游志雄於八十九年六月二十九日在台北市調查站筆錄足證原告之受僱人蔡宗勳等人確有故意怠於將前開設定第一順位抵押權與原告之情事。

三、被告丁○○依民法第七百五十一條或類推適用該條規定，得於原告所拋棄權利之限度內免其責任：民法第七百五十一條所謂擔保物權之拋棄，應從廣義解釋，包括債權人依金錢借貸契約之約定雖有使主債務人設定質權或抵押權之權利，惟怠於使其設定者在內。且如可歸責於債權人之事由致未由主債務人受取清償行為，有背於誠信原則，則應依一般原則認有保證人之免責。本件原告與被告冠鼎建設公司既有設定抵押權作為債權擔保之約定，被告丁○○係因被告冠鼎建設公司有提供土地作為物之擔保情形下，始願意為被告冠鼎建設公司保證人，因原告怠於依約掌控負責或循法律途徑命被告冠鼎建設公司即時辦理土地過戶及抵押權設定之行為，形同拋棄為本件借款之擔保物權，依民法第七百五十一條或類推適用該條規定，被告丁○○於原告所拋棄權利之限度內免其責任。而且本件借款係原告為解決土地貸款呆帳案，乃全程掌控陪同被告冠鼎建設公司標買系爭土地，依約可為合法有效具備物權成立及生效要件之抵押權設定登記，僅因原告怠於依抵押貸款約定條件受領，顯屬有拋棄主債務人冠鼎建設公司提供為其抵押借款債權擔保之物權，故無最高法院四十二年台上字第四一六號判例適用之餘地。

四、被告丁○○依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條規定，得對原告主張廢止保證契約債權，以回復原狀不負保證責任；並依同法第一百九十七條第二項及第一百九十八條規定亦得拒絕履行：按以不作為為侵權行為者，原則上應以有作為義務為前提，即不作為應負侵權行為責任者，要以依法律或契約或公序良俗對於受損害人負有作為之義務，始足當之；所謂作為義務，通說並不以法律上或契約上負有義務者為限，即依公序良俗，有作為義務亦屬之。是原告應就被告冠鼎建設公司所標得之土地為抵押權之設定登記，依法有依約定抵押貸款條件（包括貸與週轉金及建築融資在內）受領之義務而竟拒絕受領，其不作為顯係違反對主債務人即被告冠鼎建設公司之契約給付義務，依民法第七百四十二條規定，保證人丁○○亦得主張之。原告明知或可得而知如拒絕受領或不能受領主債務人抵押權設定登記之給付義務，勢必加重保證人之代為履行責任，基於公序良俗及誠信原則考量，亦應認原告對保證人丁○○負有受領主債務人冠鼎建設公司依約所為抵押權設定登記之給付作為義務，然原告所派遣全程掌控標買之人員，竟憑恃其抵押債權已有被告丁○○作保，卻因故意或過失怠於辦理本件土地過戶及抵押權之設定登記，其不作為無端加重丁○○之保證人責任，致生損害被告丁○○之財產權益，原告應依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條規定，與其受僱人負連帶損害賠償責任，被告自得主張廢止保證契約債權，以回復原狀而不負保證責任。再者，依民法第一百九十七條第二項及同法第一百九十八條規定，被告亦得拒絕履行，被告並以此為預備抗辯。

五、原告為本件之請求，係屬權利濫用，有違民法第一百四十八條規定之誠信原則：依新修正銀行法第十二條規定：「本法所稱擔保授信，謂對銀行之授信，提供左列之一為擔保者：一、不動產或動產抵押權。二、動產或權利質權。三、借款人營業交易所發生之應收票據。四、各級政府公庫主管機關、銀行或經政府核准設立之信用保證機構之保證。」、第十二條之一規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。‧‧‧」；又參最高法院十九年上字第三三０號判例：「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，乃從其約定」；及最高法院八十年上字第二五０八號判決之最新實務見解，均採物之擔保優先說。原告怠於儘速辦理土地過戶及抵押權設定登記，經被告丁○○催促辦理，均置之不理，任被告冠鼎建設公司將土地過戶訴外人周明亮等人，並設定金額一億九千二百萬元之抵押權予基隆第二信用合作社，自恃被告丁○○為連帶保證人，並強令被告丁○○補供大溪鎮○○段土地及建物等九件不動產，計設定八億六千四百萬元之抵押權與原告，以擔保額外之保證責任，並損及保證人之代位權，被告所為已難謂非以損害他人為主要目的，要屬權利濫用及有違誠信原則，無端侵害加重被告之責任，參諸最高法院五十九年台上字第三九四０號判決、民法第一百四十八條，原告濫用權利之行為，並非權利行使行為，不發生權利所期望發生之法律效力，被告併此為「一般惡意的抗辯」。

參、證據：提出信義區○○段四三二、四三八、四二七、四四０地號之土地登記謄本、信義區○○段四二七、四四０地號之土地登記謄本、史尚寬所著債法各論第八八四頁、最高法院四十二年度台上字第四一六號判例全文、孫森炎所著民法債編總論上冊第二０六頁、第二五０頁、最高法院八十年度上字第二五０八號判決要旨、報紙乙則（原告公司員工遭起訴報導）、臺灣基隆地方法院基院政民執勤八七字第四二九八號函影本乙件、臺灣基隆地方法院八十九年一月十八日所發之不動產權利移轉證書、原告之批覆授信書、原告之鼓勵第三人標購不動產抵押物要點、調查局台北市調查站於八十九年八月三十一日調查筆錄（蔡宗勳部分）、本院檢察署八十九年度偵字第二四五八四號起訴書、本院九十一年度易字第一三號九十一年二月二十六日、九十一年三月十九日訊問筆錄、調查局台北市調查站八十九年八月三十一日調查筆錄（丙○○部分）、調查局台北市調查站八十九年八月三十一日調查筆錄（張友鐘部分）、調查局台北市調查站八十九年八月三十一日調查筆錄（游志雄部分）、本院九十一年度易字第一三號於九十一年二月二十六日、九十一年四月十六日訊問筆錄為證。並聲請函查基隆地政事務所關於土地移轉登記資料。

戊、本院依職權調查事項：

一、函基隆地政事務所：查明坐落於基隆市○○段四二七、四四０、四三二、四三八等地號之四筆土地，自八十八年十二月六日拍定時起迄八十九年十一月十三日移轉登記及設定抵押權登記之所有資料。

二、調本院九十一年第一三號蔡宗勳背信刑事案全卷。

理由

一、程序方面：

（一）按銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，中央主管機關得勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或為其他必要之處置。中央主管機關於派員監管或接管時，得停止其股東會、董事或監察人全部或部分職權（銀行法第六十二條第一、二項規定參照）。又銀行經主管機關派員接管者，銀行之經營權及管理處分權均由接管人行使之（同法第六十二條之二第一項規定參照）。依此，中央主管機關於派員接管時，得停止股東會、董事或監察人全部或一部，並由接管人行使銀行之經營權及管理處分權，此僅係由接管人代股東會、董事或監察人行使公司之經營權及管理處分權，而非公司本身對其之財產已喪失經營權及管理處分權。本件原告前因業務財務顯著惡化，中央主管機關已命中央存保公司接管並指定由潘隆政擔任接管小組之召集人，故本件由潘隆正以中興銀行接管小組召集人之身分代表原告提起本件訴訟，並無不合。嗣因於九十一年十月四日改由臺灣土地銀行擔任接管人，並由甲○○擔任接管小組之召集人，此有卷附財政部九十一年十月四日台財融（二）字第０九一二００一五一八號函可證。甲○○亦已具狀聲明承受訴訟，自應改列其為原告之法定代理人，合先敘明。

（二）本件被告被告冠鼎建設公司、乙○○、丙○○，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張被告冠鼎建設公司於八十九年十一月三十日邀同被告乙○○、丙○○、丁○○為連帶保證人，向原告借款七億二千萬元，約定清償期為九十四年十一月三十日，利息自借款日起按年利率百分之八按月計付，如原告利率調整時，自調整日起依原告新基本放款利率減碼年率百分之○點五五計付；並約定如有一期未依約清償本息時，即喪失期限利益，視為全部到期，應立即全部清償，凡本金或利息逾期在六個月以內者，另按約定利率之百分之十，逾期超過六個月者，另按約定利率百分之二十計付違約金。詎被告冠鼎建設公司自八十九年十一月三十日起即未繳息，依前開約定本件借款應視為到期，為此依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付尚欠本金七億二千萬元中之三百萬元，其餘請求保留等事實，業據提出借據、授信約定書、被告冠鼎建設公司繳款狀況查詢、轉帳支出傳票、收入傳票、冠鼎建設公司之印鑑卡等件為證，核屬相符，被告冠鼎建設公司、乙○○、丙○○未到場亦未提出書狀爭執，堪信原告此部分之主張為真實，從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告被告冠鼎建設公司、乙○○、丙○○連帶給付原告三百萬元，及自八十九年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之八計算之利息，並自民國八十九年十二月三十一日起至清償日止，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金為有理由，應予准許。

三、被告丁○○雖對為被告冠鼎建設公司擔保系爭借款之連帶保證人部分事實不爭執，惟辯稱系爭借款乃緣於原告為解決「名家建設」土地貸款呆帳案，前以債權人身分聲請基隆地院拍賣坐落基隆市○○段四二七、四四０、四三二、四三八地號之四筆土地（下稱名家建設土地），然因前開土地流標三次無人應買，乃由原告東門分行經理蔡宗勳與被告冠鼎建設公司約定，由原告貸款七億二千萬元與被告冠鼎建設公司，並派人全程掌控前開四筆土地之標購，並於冠鼎建設公司標得前開土地後補行抵押權設定登記，作為本件借款債權之擔保，且承諾於前開土地設定抵押權登記後，將再提供週轉金及建築融資與被告冠鼎建設公司，以便冠鼎建設公司土地開發完成後清償借款，故先由冠鼎建設公司簽發面額七億二千萬元，由訴外人鴻禧公司、張秀青、張益周、被告丁○○等人背書之本票，向原告東門分行申請信用貸款，嗣經原告同意貸放併批覆以前揭四筆拍賣土地之拍定價格七億二千萬元作為鑑定價值，鑑定價值九成即六億四千八百萬元為放款值，設定八億六千四百萬元之第一順位抵押權擔保為授信條件，另加七千二百萬元之經常性週轉金信用貸款。被告丁○○因礙於人情，並確信系爭借款附有提供不動產設定抵押權之條件，保證責任輕微，始同意作保。詎被告冠鼎建設公司向法院標得前開土地後，原告違反貸放週轉金及建築融資予被告冠鼎建設公司之承諾，且因蔡宗勳之故意或過失，致使被告冠鼎建設公司拒絕提供所標得土地設定抵押權登記，並將前開標得土地於移轉登記與訴外人周宗亮名下，並將其中四筆土地持向訴外人基隆第二信用合作社設定一億九千二百萬元之高額抵押權，周宗亮更移轉登記與第三人賈國賓，致其對被告冠鼎建設公司之債權無法獲得足額擔保，導致被告丁○○有保證責任加重及無從行使民法第七百四十九條之保證人代位權之損害，被告依或類推適用民法第七百五十一條，主張於原告所拋棄之權利之限度內免其責任；又原告有依約定抵押貸款條件受領之義務而竟拒絕受領，其不作為顯係違反對主債務人即被告冠鼎建設公司之契約給付義務，依民法第七百四十二條之規定被告丁○○亦得主張抗辯。又原告對保證人被告丁○○負有受領被告冠鼎建設公司抵押權設定登記之給付義務，竟僅憑其抵押債權已有被告丁○○作保，而故意或過失怠於辦理前揭土地抵押權設定登記，應依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條規定，與其受僱人負連帶賠償責任，廢止被告丁○○之保證契約，回復原狀。再原告為本件之請求係屬權利濫用，有違民法第一百四十八條之誠信原則無端侵害加重被告之責任，被告並為「一般的惡意抗辯」等語置辯。茲就被告抗辯之理由析述如下：

四、按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。民法第七百五十一條雖定有明文。被告丁○○固舉原告鼓勵第三人標購不動產抵押物要點第二、三、四條規定、批覆授信書、及原告東門分行經理蔡宗勳於八十九年八月三十一日在台北市調查站之調查筆錄、於九十一年二月二十六日在本院九十一年度易字第一三號刑事訊問筆錄、訴外人簡萬三於九十一年三月十九日在本院九十一年度易字第一三號之訊問筆錄，證明原告貸放本件借款與被告冠鼎建設公司時，確係附有冠鼎建設公司應將標得之名家建設土地設定第一順位抵押權與原告之約定。然授信批覆書要屬原告徵信及層級審核決定是否貸放系爭款項之內部文件，尚非其與被告冠鼎建設公司之契約，更與被告丁○○無涉。雖由該批覆書可知原告限定系爭貸款之用途為向基隆地院執行處標購前揭名家建設公司強制執行之擔保品土地之押標金及投標款之用，且期待被告冠鼎建設公司於得標後將土地設定第一順位抵押權，但此充其量僅得認係原告之期待權，對被告冠鼎建設公司並無契約之約束力；而被告冠鼎建設公司於得標後未將土地設定第一順位抵押權予原告之理由，亦經本院刑事庭於九十一年易字十三號原告東門分行經理蔡宗勳因遭台灣台北地方法院檢察署檢察官以其辦理系爭貸款過程有背信之嫌提起公訴之刑事判決中詳為調查並認定：「．．．．綜觀游志雄、張友鐘二人之證詞，可知被告蔡宗勳於台灣基隆地方法院發放權利移轉證書前，確曾要求該分行職員取回該權利證書，此所以該分行職員游志雄於是日陪同冠鼎公司職員黃欽譽前往法院，而黃欽譽取得權利移轉證書後，拒絕將該證書交由游志雄帶回中興銀行東門分行，其理由主要謂：『中興銀行不給我們週轉金，一直催我們要設定，權利移轉證書我們拿到手後，公司總經理認為這個問題沒有解決，就不給中興銀行權利移轉證書，為了取回權利移轉證書，中興銀行承辦人，跟我在基隆差點吵起來。』（參本院卷二第十七頁），由是可知冠鼎公司係認為該公司與中興銀行就款項之撥貸內容尚有爭議，雙方為此未有結論前，冠鼎公司不願將權利移轉證書交付中興銀行，冠鼎公司此舉係基於該公司立場考量，並非係與被告另有協議。」等語，此經本院調閱前揭刑事案卷，並提示該判決書予兩造，經被告表示對判決無意見（見本院九十二年四月八日言詞辯論筆錄），則該判決認定之事實自得為本院所採用。準此，足證原告並無被告丁○○所指故意怠於受領被告冠鼎建設公司就標得名家建設土地提供設定抵押權之情事，實乃被告冠鼎建設公司拒絕提供標得土地設定抵押權予原告，被告丁○○自無適用或類推適用民法第七百五十一條主張於被告冠鼎建設公司原欲提供土地設定抵押權之範圍內免其責之理由。

五、被告丁○○復辯稱因原告分行經理蔡宗勳有故意怠於就被告冠鼎建設公司標得土地取得抵押權設定之情事，而主張應依民法第一百八十四條第一項前段之規定對被告丁○○負損害賠償、回復原狀即廢止保證契約之侵權行為責任，原告應連帶負責，自不得對其主張保證責任云云，惟查，前揭本院九十一年易字第十三號被告蔡宗勳被訴背信一案已經本院刑事庭於九十一年七月二十五日判決無罪，有該判決在卷可稽，該判決理由中已認定蔡宗勳並無故意違背任務致生損害於原告之事實存在，亦為被告所不爭執，足證蔡宗勳並無被告所指故意怠於就被告冠鼎建設公司標得名家建設土地取得抵押權設定登記之事實。縱被告丁○○所辯屬實，其乃蔡宗勳侵害原告權利之問題，尚難謂保證人之權利因此而受有損害，按被告丁○○因判斷系爭債務將有足額物保，故風險非高，而願為被告冠鼎建設公司之系爭債務擔任連帶保證人乙事，係屬其締約之動機，既無表諸於外經簽訂為系爭保證契約之解除條件抑非契約之要素。且縱認原告未先取得抵押權設定同意書即將投標款項貸予被告冠鼎建設公司之作業有疏失，惟此一疏失乃造成之原告債權無法確保之損害，其與被告丁○○應負保證責任間並無相當因果關係，被告丁○○之給付義務乃基於其與原告間之連帶保證契約，該連帶清償責任豈能認係因蔡宗勳之行為所致之損害，況被告亦未證明蔡宗勳有故意怠於為原告設定抵押權之情事，是以，被告丁○○前揭所辯，亦無所據，而不足採。

六、被告丁○○所為「一般的惡意抗辯」，指原告請求其負連帶保證責任為權利濫用、不符誠信原則云云，惟按原告乃依兩造間之連帶保證契約請求被告丁○○負責，其行使權利並無違反誠信原則、亦無濫用之可言，原告並未依該保證契約而負有向被告冠鼎建設公司取得標得名家建設土地抵押權之義務存在，被告丁○○亦未證明原告係以損害保證人之利益、加重保證人之責任為目的、惡意拋棄或怠於設定抵押權之情事，其主張依民法第一百四十八條之規定，原告不得請求其負保證責任云云，均無理由，而不足採。

七、綜上，被告丁○○所辯均無理由，從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告丁○○與被告冠鼎建設公司、乙○○、丙○○、就系爭借款債務及利息違約金負連帶清償責任，為有理由，爰判決如主文所示。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

九、原告與被告丁○○陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

十、據上論斷：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第一庭法 官　王貞秀

法院書記官　劉寶鈴