臺灣臺北地方法院九十年重國字第六號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年重國字第六號

原告

乙○○

訴訟代理人

劉昌崙 律師

被告

台北市政府工務局養護工程處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃旭田 律師

　　　　　　　　陳忠勝　律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：原告所有之台北市○○區○○路一段一二五巷內之山坡地，地號為興隆段三小段一八六、一八六之一、一八七、一八七之一、一八八、一八八之

一、二一五、二一五之一、二一五之二、二一五之三、二一五之四等十一筆土地，持分為十二分之一，共三四○平方公尺（以下簡稱系爭土地），為配合協助被告台北市政府工務局養護工程處（以下簡稱養工處）辦理文山區○○路○段一二五巷道路新築工程（以下簡稱系爭工程），原告於民國八十七年三月二十日書立同意書，無償提供上開十一筆土地供被告施工之用。然系爭工程設計及施工前，被告並未作地質鑽探，且系爭工程又一再變更設計（八十六年底第一次工程變更設計、八十七年八月第二次變更設計、八十八年九月又作第三次變更設計），又未依水土保持法之規定擬定水土保持計畫，以致於至今已崩塌四次（八十七年八月十四日、八十八年十二月九日、八十九年一月二十六日、八十九年三月一日），並造成附近山坡地地層滑動，土石流失，原告所有之上開土地明顯嚴重破壞、毀損，山坡地基鬆動，妨礙將來開發損失慘重。是依國家賠償法第二、三條、民法侵權行為、使用借貸之關係請求被告賠償損害。

一、本件有國家賠償法第二條第二項及民法侵權行為推定過失相關規定之適用，且被告應舉証自身無過失始得免責：

㈠、聖昌營造股份有限公司（以下簡稱聖昌公司）施作系爭工程應屬國家賠償法所稱之「行使公權力」：按「國家賠償法第二條第二項所稱之『行使公權力』，固指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言，惟此項公法行為除包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為外，尚可擴及於提供給付、服務、救濟、照顧等方法以達成國家任務之行為在內。」、「該為達拓寬道路目的而拆除牴觸物，自係公權力之行使，而非私經濟行為，上訴人委託宗麗公司拆除，該公司即屬受委託行使公權力之團體，已難謂上訴人不須負國家賠償責任。」最高法院八十九年度台上字第二五二八號判決、八十七年度台上字第八三六號判決著有明文。查本件被告既已自承「被告依都市○○○○道路，闢建文山區○○路○段一二五巷道路新築工程．．須使用兩旁私地作一比一或一比一點五削坡之用，經於八十二年八月二十日加開協調會結果，削坡用地之墳墓地上物拆遷均依規定辦理補償，土地所有權人均同意無償提供土地、供道路闢建使用。」足見本件之情形與上開最高法院所述之情形類似。

㈡、被告應舉証自身無過失始得免責：按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能証明質為無過失者，不在此限。」民法第一八四條第二項定有明文，而「公務員違法行為，當然為違反保護他人之法律，如欲免除賠償責任，應由賠償義務機關及公務員舉出反証」，又依水土保持法第三條第一項第一款「水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。」第八條第一項第四款「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技街規範實施水土保持之處理與維護：一、．．。四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。」、第十二條「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為．．其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得行核發開發或利用之許可。．．」等規定，被告修建道路，並未依上開法律規定作成水土保持計畫書（此業經被告自認），未注意水土保持之處理與維護，致生本件之損害，顯有違反保護他人法律（水土保持法），應推定其過失。

㈢、台北市技師公會之鑑定報告不足以証明被告為無過失：被告以台北市技師公會之鑑定報告為據，並斷章取義，認為天災應為此次崩塌之主要原因，惟查：

１、鑑定報告之結論第一點記載「地錨尚未施拉預力前，此時乃是錨拉式擋土牆最危險的階段，此時基礎若受雨水淘空或受地下滲水之影響，則極可能在地錨未施預力前，即產生坡地滑動破壞之情事。」等語，故鑑定報告之結論第二點雖載「．．尚未施工完成且基礎面土壙面為泥岩，遇水即喪失凝聚支撐力，不幸開挖後即逢下雨，故天災為此次崩塌之主要原因」，然解釋全文之原意乃是「若錨拉式擋土牆未施作完成（最危險的階段），正逢下雨，則下雨（天災）會造成崩塌」，故被告以鑑定報告之結論係「天災應為此次崩塌之主要原因」云云，顯有斷章取義之嫌。是以，為何被告會讓正逢大雨之際，正巧是錨拉式擋土牆未施作完成（最危險的階段）之時等情事發生？被告難道不能採取預防措施？（例如趕工完成，或延至大雨過後始施工，或是其他措施。），凡此種種均有賴被告詳盡說明舉証，以服人心。

２、且該鑑定報告結論第五點、第六點亦載「建議做更詳盡的地質調查．．」、「在工地建立監測系統，並在爾後施工中做好品管試驗，確保擋土結構物之施工品質及施工安全．．」等語，可見本件崩塌之原因尚須由地質調查、品管試驗等處認定，據此，被告施工前是否作地質調查？若未作地質調查何以遽然施工？施工中是否有做良好的品管試驗等，皆本件被告應詳加說明舉証之處。又原告認為鑑定報告如此記載無非是「委婉」指出本件施工確有上開之問題。

３、台北市大地工程技師公會函載稱「施工前應完成妥善之『水土保持計畫』，包括工址之基本資料調查與分析、水土保持規劃設計、薝時防業措施等，並非僅須做『地質鑽探』工作而已。」、「本件工程事先未做『地質鑽探』有可能對工址邊坡地層之基本條件、狀況瞭解不足，但來函所附部分原始設計之設計圖顯示．．僅系對工址邊坡之穩定狀況及於開挖後可能發生的滑動破壞機制等大地工程問題之相關分析考量，似有欠周全之虞，尚不至可認為事先未做『地質鑽探』道致設計錯誤致發生崩塌之直接因果關係成立。」等語，由上開專業意見可見，本件工程之設計、規劃非止僅須做「地質鑽探」而已，還有很多水土保持亦須一併考量，亦即，即使被告事先做「地質鑽探」而未作其他水土保持之設計仍有可能設計錯誤，故來函無法判斷倘若被告未事先做地質鑽探，是否與設計錯誤致發生崩塌有直接因果關係。然而本件被告竟連最基本之地質鑽探都未作，其他之水土保持更未加以考量，是以設計錯誤之嚴重已非「是否有事先做地質鑽探」所能解釋。（按：據大地工會之來函足以得知導致被告設計錯誤之因素過多，連大地工會都無法判別是哪一個因素直接導致設計錯誤。）

４、被告抗辯其無過失不足採信：

①、本件經多次設計變更，然被告棄原先之設計不用，而變更設計，是否經過詳實之規劃？被告始終未能說明，且倘原先之設計有誤而加以變更，自無可厚非，然據被告所述，其變更設計之理由，竟是「未能配合拆遷為使工程能順利進行」、「原告之陳情」等等，與工程安全、水土保持完全無關之理由，由此可見被告變更設計顯未經專業之考量。蓋，地上物墳墓未配合拆遷，被告應加以徵收補償，而非變更設計，削足適履，又人民之陳情僅係建議之性質，是否可採，被告理應作一專業之考量，豈有僅因人民陳情即變更設計之理？

②、被告早於八十七年八月十四日前即已知本件「遭受雨水浸襲易產生崩塌」，詎被告事經二年餘，經相關單位會勘，變更設計竟仍發生「雨水浸襲產生崩塌」之結果，教人如何相信被告已盡防止崩塌之注意義務？又被告以鑑定報告為依據，主張下雨是崩塌之主因，惟查，被告早已知道下雨將造成崩塌，故被告所應舉証說明者應是為何早知下雨會崩塌卻還是讓它發生了，是否無論如何變更設計均無法避免崩塌？亦或是被告確信施工期間不會下雨？

二、未完工之系爭工程仍屬國家賠償法所謂之公有公共設施：按國家賠償法第三條項定係屬無過失責任，被告縱無過失亦應就本件公共設施所致之損害，負損害賠償之責。又依民法第一九一條之規定，工作物之所有人受過失之推定，如工作物所有人欲免責，應舉証其對設置或保管並無欠缺等，且依廖義男教授所著「國家賠償法」之見解為：「．．擴建或修護道路時，負有使不相關之第三人之權益不受損害之義務，如擴建或修護時，施工不慎，壓破地下輸水管，以致附近居民財物受到水淹而受害，既構成職務義務之違背而為不法之侵害，又屬公共設施管理有欠缺，被害人民亦得選擇依第二條或第三條使國家負賠償責任」。查本件被告顯係公有公共設施之設置人、管理人，且為工作物之所有人，故因被告施作工作物而生之損害，被告除能舉証免責外，自應對原告負損害賠償之責任。

三、依本件兩造間之借貸契約，被告應負損害賠償之責，詳述如下：

㈠、查被告自承「被告以府函請原告惠予出具土地使用同意書，並於八十七年三月二十日取得該同意書後，於八十七年四月二十日報請開工。」等語，足見兩造間係屬使用借貸關係。

㈡、本件所涉者有二，即借用人是否已盡善良管理人之注意義務「保管」借用物；與借用人是否依約定之方法或依物之性質而定之方法「使用」借用物。借用人是否已盡善良管理人之注意義務「保管」借用物，依條文規定固由貸與人舉証（惟原告主張依民事訴訟法第二七七條但書，本件倘由原告舉証顯失公平，故應由被告舉証），惟借用人應依約定方法或借用物之性質「使用」借用物，則應由借用人舉証，即由被告舉証証明其業依物之性質使用借用物。（事實上，被告並未依物之性質使用，此可由前述被告未事先做地質鑽探及其他水土保持工作等情事得知。）

㈢、次按「借用人非經貸與人之同意，不得允許第三人使用借用物。」民法第四六七條第二項有所規定，查本件被告自承「本件被告系發包由聖昌公司承攬施作」等語，而被告將系爭借用物發包予第三人（允許第三人使用）並未經原告之同意，故被告就土地之毀損顯有過失，應負損害賠償之責。

四、原告受有如訴之聲明之金額之損害，且上開損害與被告之過失確有因果關係：

㈠、原告對於損害之舉証（山坡地部分以公告現值加四成、山坡地下方土地為清理崩塌土地費用）：

１、系爭土地，大部分編列為住宅區（雖地目為林地，惟使用分區為住宅區），且位於都市之精華區（距離台大校區約二至三公里），依一般人之對於該地之價值，自應以「能」興建住宅估算之，今被告之過失導致原告倘欲在系爭土地上建築，須先支出「粗估整地」費用新台幣一千六百二十九萬五千一一八十元。倘原告不整地直接售地，亦會因該地之現狀「不能」供建築使用，而減損約為二千零四萬二千二百元之價值。上開二種計算方式，係原告顯而易見之「粗估之損害」，惟原告當初起訴之際，僅依保守請求損害之數額，即六百三十六萬一千七百九十四元。原告所受損害之金額絕對在該金額以上，絕無過高之虞。

２、原告業於九十年二月二十六日所支出之掩蓋土石之清理搬運費用，且被告於兩造整理爭點程序時，亦未爭執其形式上之真正，足可証明原告就本件損害已支出之費用確為五十七萬三千五百元之十二分之一，即四萬七千七百九十一元。

３、上開二筆合計即為六百四十萬九千五百八十五元。

㈡、原告之損害與被告之設計決失、定作或指示過失是否具有因果關係：比較八十七年至八十九年各年度之一、二月降雨量，八十七年度之一、二月（被告施工前）降雨量遠較八十九年度一、二月（被告施工後）高，但八十七年並無崩塌，反而八十九年三月崩塌。可見如非被告之施工有誤，當年之雨量並不足以讓系爭土地崩塌。是以二者間自有因果關係。

五、訴之聲明「被告應給付原告六百四十萬九千五百八十五元；及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」、「原告願供擔保請准宣告假執行」。

貳、被告抗辯：

一、本工程係由聖昌公司所承攬施作，聖昌公司向被告承攬工程，係屬民法之承攬行為，非屬公權力之行使，亦非受委託行使公權力之行為，原告依國家賠償法第二條請求賠償係屬無據：

㈠、本件係被告發包交由聖昌公司承攬施作，此係屬民法之承攬契約，非屬行使公權力之行為，亦非屬受委託行使某種「公權力」，自無適用國家賠償法第二條第二項之餘地。

㈡、私人為該行為（即營造公共工程）係以自己之名義為之，且其行為係基於國家機關與之訂立承攬或委任契約，而將行為完成之工作，歸由國家機關享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，亦即私人係本於自己之人力物力從事工程建設等之事實行為，故其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，但其行為既不是在行使一定之公權力，因此，該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，從而國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為。

㈢、是以，聖昌公司承攬施作系爭道路工程，係屬單純民法上之契約關係，非屬行使公權力或受委託行使公權力之行為，自無適用國家賠償法第二條第二項之餘地。

二、本件系爭工程尚未完工，故尚非屬「公有公共設施」，原告主張依國家賠償法第三條賠償亦屬無據：

㈠、依最高法院八十一年台上字第一八三號判決：「按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第三條第一項固定有明文。然查該條項所稱之「公有公共設施」，係指設置完成，並已開始供公眾使用者而言，即必須已經建造完成，驗收合格，並開始使用者，始足當之，其僅在施工建造中，尚未完成，以供公務或公眾使用，既不成其為「設施」，自無適用該條項之餘地。」

㈡、從而，尚未完工之公共工程，尚非屬公有公共設施，自無適用國家賠償法第三條第一項之餘地，原告依上開規定請求賠償，實屬無據。

三、「天災」係本件發生崩塌之主要原因，被告主張侵權行為損害賠償係無依據：

㈠、按本件發生崩塌後，經委託台北市土木技師公會對崩塌之原因作鑑定，經鑑定結果認為：「本鑑定案由坡頂至基礎面開挖深度高達九公尺，崩塌前下部之護板（含格樑）尚未施工完成，且基礎面土壤面為泥岩，遇雨即喪失凝聚支撐力，不幸開挖後即逢下雨，故天災應為此次崩塌之主要原因。」明白指出，此次崩塌之主要原因為『天災』。，故本件崩塌係因天災（大雨）所造成，是原告主張被告有民法第一八四條、第一八五條故意或過失之侵權行為致造成崩塌云云，即屬無據。

㈡、本件水土保持設計係於八十六年二月十日完成發包，並經地主即原告同意，惟因地上物墳墓墓主反對在私有墓地上作削邊坡、噴漿等水土保持工程且拒絕遷移，致原設計之水土保持措施無法施作，雖經被告召開六次會議協調，仍無法達成共識。被告為使工程不致延宕，因而始依程序辦理變更設計，改以施作格樑、岩錨、擋土牆之方式作水土保持，後又因遭受雷雨浸襲，案經相關單位會勘後，經研討於樁號OK＋080至OK＋110左側，變更設計追加鑽掘樁擋土牆，避免崩塌，是被告一切均依法辦理變更設計，並無任何違法之處，惟因八十九年一、二月份又連續下雨，致同年三月一日再度發生崩塌，故本件實因天災所造成，被告之定作及指示實無任何之過失可言。縱施工前曾發生月雨量大於崩塌時月雨量之情形，然並不得據此即推論此次崩塌之原因係由於被告之施工有誤所造成，蓋雨量大小涉及一定期間內之影響，原告之推論未免有所速斷。

㈢、依鑑定報告結論與建議之（三）至（七）則係土木技師針對未來再次施工之建議，因崩塌後之土壤已全面受擾動，承載力已減低，故建議以（三）至（七）之方式進行施工與監測，故屬於事故後施工之建議，並非被告之定作或指示有何錯誤可言。

㈣、是否需依水土保持法送交水土保持計畫予主管機關核定乙事，原告所有之土地，並未依山坡地保育條例劃為山坡地，故非屬水土保持法或山坡地保育條例所稱之山坡地，自不適用水土保持法或山坡地保育條例之規定；又查，所謂水土保持計畫係在尚無水土保持設計時，始需擬定計畫送主管機關核定，並依此作水土保持設計。然（１）本件於設計之初，即有做四十五度削邊坡、噴漿、截流溝等水土保持設計，故無須另行擬定水土保持計畫送主管機關核定，且（２）本件削邊坡、噴漿、截流溝等水土保持設計需使用旁邊之私有墓地，且需遷移墳墓，但設計後，墓主反對在私有墓地上作削邊坡、噴漿等水土保持工程且拒絕遷移，致原設計之水土保持措施無法施作，被告因而始變更設計改以施作格樑、岩錨、擋土牆之方式作水土保持。（３）且在實務運作上，政府機關（含其他縣市○○○○○道路工程，實務均無庸提送水土保持計畫，實務上也沒有人提送，是被告並無所謂違反保護他人之法律等情。

㈤、本件崩塌既因天災所造成，實無任何侵權行為，且原告縱有損害亦與主張被告之設計、定作或指示有過失間並無任何因果關係，原告依此請求賠償，實屬無據。

四、退萬步言，本件原告並無任何損害，空言賠償，尤屬無稽：

㈠、關於土地請求依公告現值加四成賠償部分：

１、原告之土地本為山坡地形，地上除三十五座墳墓外，均為雜草、雜樹木，並無其他建築物及人員出入，為一荒涼之地，無法利用，現因崩塌，反而使山坡地夷為平地，原告更好利用，故原告並無損害。

２、原告在其山坡地，本即有收取費用供他人殯葬、蓋墳墓之用，而已永久無法使用。今因本工程之進行及崩塌，該墳墓已由被告負責補償搬遷，原告不僅不用再提供系爭土地供他人殯葬，且該系爭土地反而因墳墓之遷移而可另作他用，故被告不僅毫無損害，反而獲有利益。

３、再者，系爭土地目前均編列為「林」地，且係供作墳墓使用之「墓地」，本即無法興建房屋，且原告亦始終無法提出既定之使用計畫（事實上，系爭土地之都市計畫分區雖劃為住宅區，然地目仍為「林」地，而非「建」地，且供作墳墓使用，故在未辦理地目變更前，原告之土地，實無法興建房屋，故即便原告有將來要興建房屋之計畫，亦根本無法興建，而屬客觀不能）。從而，原告稱其有將來無法興建房屋之損害云云，實屬空言。

４、系爭土地崩塌後，住宅區還是住宅區，林地依舊還是林地，土地並無任何之毀損或滅失，或有致使「林地」地目無端變成「荒地」之情形，故無任何損害可言，既無損害，又如何請求損害賠償？另原告雖曾提出原證十三及原證十四所謂「估價單」以證明其損害，惟查，系爭土地無法興建房屋，已如前述，故原告提出該土地如興建房屋後，其所需之「造價」及水土保持等費用之估價單作為主張賠償之依據，並提出以「興建房屋」為前提所估算之土地價格之估價單為請求之依據，實則上開二紙估價單估價之前提既不存在，其所為之估價自不足為憑。

５、縱系爭山坡地曾經崩塌，惟本工程道路修築完工後，被告亦同意將土地回復原狀，故原告自更無損害可言。

６、原告請求依公告現值加四成之賠償更屬無稽，蓋賠償與徵收畢竟不同，原告之請求不僅毫無依據，且系爭土地既從未滅失，原告竟要求比照徵收之標準賠償，形同要被告照價購買，甚不合理。

７、被告既無損害，自無請求依公告現值加四成賠償之餘地。

㈡、關於清理崩塌土地之費用：原告主張其於崩塌後曾出面清理崩塌土地致有高達五十七萬餘元費用之支出，惟原告所提出者乃「估價單」而非正式之「收據」或「發票」，是原告是否有上開支出，顯非無疑，故被告否認原證七之真正。從而，原告自應提出清理崩塌土地所支出費用之「收據」及工程行所開立之「發票」，以實其說。

五、兩造間之關係非屬「使用借貸」關係，雙方亦無成立「使用借貸」之合意，原告提供土地供被告使用，其性質應屬類似「公用地役權」之關係：

㈠、本件乃原告主動同意將土地提供被告使用，便於施作擋土牆等工程之用，被告並無向原告「借貸土地」之意；其性質只是原告出具同意書，表示對被告所需要使用上開土地不會異議，除此而外，雙方並無要約承諾之合致，故上開同意書，性質上僅是原告單方面之聲明，表示如果被告需利用上開土地進行施工，原告並不反對之聲明而已，雙方並無同意「成立」「使用借貸契約」。雙方既無此使用借貸之契約合致，被告將系爭工程委由聖昌公司承攬施作並利用該土地施作擋土牆，自無適用民法使用借貸規定之餘地。

㈡、若一定要論兩者間有契約關係，其性質應是類似既成巷道的所謂「公用地役權」，故或可認為兩造是有民法第八百五十一條「稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。」的合意，僅是未辦理登記而已。

六、縱認屬其屬使用借貸關係，被告並無原告所稱「未經貸與人同意允許第三人使用借貸物」或「違反通常使用借貸之方法使用借貸物」等情形：

㈠、兩造間並無成立使用借貸契約，已如前述，縱認兩造間成立使用借貸關係，然被告亦均依善良管理人之注意義務盡其責任，原告空言指摘，自洵無足採，且原告之山坡地縱有崩土石塌之情事，惟該土地尚存在，該土地本身並未毀損或滅失，更無地質發生「變化」之情事，自與民法第四百六十八條第二項致「借用物毀損、滅失」之情形不符；況原告始終均知悉被告利用系爭土地係為便利承包商施作擋土牆之用，原告既始終知情且同意，並書立同意書為憑，何來有「借貸人非經貸與人之同意，而允許第三人使用借貸物」之情？

㈢、被告亦未違反通常使用借貸之方法使用系爭土地，蓋本件使用方法即為利用系爭土地以便利施作擋土牆，被告亦依此方法使用土地，而本件發生崩塌乃係不可抗力連續大雨之天災所造成，故縱認為兩造有使用借貸關係存在，被告亦依物之通常使用方法使用系爭土地，依民法第四百六十八條第二項但書規定，被告亦無庸負責，原告依使用借貸關係請求損害賠償，實委無足採，懇請鈞院明鑒。

七、答辯聲明「原告之訴及假執行之聲請均駁回」、「如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行」。

叁、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償或自提出請求之日起逾三十日不開始協議或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項定有明文。本件原告於八十九年六月二十八日向被告為賠償之請求（第㈠卷第八○、八一頁），嗣被告於八十九年十二月十八日以台北市政府工務局養護工程處以北市養工字第八九六五二二六五○○號函（第㈠卷第八五頁）拒絕賠償理由書表示拒絕，原告提起本件國家賠償請求，符合前揭法律之規定。次按訴狀送達後，除有請求之基礎事實同一者，原告不得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。原告起訴時，並未以使用借貸之法律關係請求，嗣於九十年六月二十日始追加民法第四百六十八條為請求權基礎，雖為被告所不同意，然原告均係以被告委託聖昌公司施作工程中，土石崩塌之事實為請求，其請求之基礎事實相同，依前開規定應予准許，核先敘明。

肆、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就協議簡化之爭點為主張及辯論（九十一年十二月十二日、九十二年一月二十七日言詞辯論筆錄，第㈡卷第三十至三六頁、第九十三頁）。查原告所有之台北市○○區○○路一段一二五巷內之山坡地，地號為興隆段三小段一八六、一八六之一、一八七、一八七之一、一八八、一八八之一、二一

五、二一五之一、二一五之二、二一五之三、二一五之四等十一筆土地，持分為十二分之一，共三四○平方公尺。於八十七年三月二十日交付供被告施作道路新築工程，被告於施作前未作地質鑽探。且系爭工程於八十六年底第一次工程變更設計、八十七年八月後辦理第二次變更設計，第一次從削坡方式改成格子樑加地錨。第二次再變更追加鑽掘式基樁，第三次是八十八年九月變更設計變為巴西式工法，由上而下施築隔樑擋土牆。且被未依水土保持法之規定擬定水土保持計畫送主管機關核定。被告施工後，曾發生四次崩塌之情，為被告所不爭執（九十一年十二月十二日言詞辯論筆錄、被告民事爭點整理㈡狀、第㈡卷第三二、三三頁、第五八頁）。惟被告以前揭情詞置辯，則原告以國家賠償法第二、三條、民法第一百八十四條第一項、一百九十一條、第四百六十七條第一項之規定請求被告負損害賠償責任，則本件之爭點，即在於㈠代被告施作工程之聖昌公司施作系爭工程是否屬於行使公權力；㈡本件系爭工程未完工是否屬於公有公共設施；㈢被告是否有推定過失之侵權行為；㈢原告提供土地予被告供工作物之使用行為是屬何種法律關係？如屬「使用借貸」關係，則原告為此主張損害賠償是否成立（被告是否違反使用借貸通常使用方法）？㈣原告對於損害之舉證是否成立？及與主張被告之設計缺失、定作或指示過失是否具有因果關係。以下則分論之：

㈠、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第二條第二項固有明文。而前開所謂「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言，惟此項公法行為除包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為外，固可擴及於提供給付、服務、救濟、照顧等方法以達成國家任務之行為在內（最高法院八十九年度台上字第二五二八號判例參照）。然國家為公共工程之興建或修繕，有國家機關自身為之及委託私人為之不同。如該行為係由國家機關自身為之者，乃屬一種單純統治行為，固屬公權力之行使。惟另委託私人為之，如該私人為公共工程營造行為，係以自己之名義為之，且其行為係基於國家機關與之訂立承攬或委任契約，而將行為完成之工作，歸由國家機關享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，亦即私人係本於自己之人力物力從事工程建設等之事實行為，故其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，但其行為既不是在行使一定之公權力，因此，該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，從而國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為。而本件兩造並不爭執系爭工程為聖昌公司向被告承攬所施做，是聖昌公司為系爭工程之施作，自難認係公權力之行使。至原告雖以最高法院八十七年度台上字第八三六號判決主張略謂「該為達拓寬道路目的而拆除牴觸物，自係公權力之行使，而非私經濟行為，上訴人委託宗麗公司拆除，該公司即屬受委託行使公權力之團體，已難謂上訴人不須負國家賠償責任。」惟查，前開最高法院案例所認定之事實，係為拓寬道路而委託私人拆除道路上之牴觸物，有前開判決書在卷可證（第㈠卷第三○六至三○八頁），則就該事實中行政機關除拓寬道路之行為外，尚有侵害私人權益之「拆除地上物」，則無論該「拆除地上物」之行為係由行政機關親自所為或委託第三人行使，均有以公權力介入使人民服從而受財產上之損害，自屬公權力之一環。然本件之事實，係屬單純新築道路，而原告提供土地予被告使用既係基於雙方間之「使用借貸」契約（詳後述），並非被告有使用任何高權行政使原告服從而不得不提供土地，是本件之事實與原告所舉之前開最高法院八十七年度台上字第八三六判決有異，自不得比附援引。

㈡、系爭工程之道路新築至原告起訴時尚未完工，為兩造所不爭執（九十一年十二月十二日，第㈡卷第三十二頁）。按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第三條第一項定有明文。所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。雖原告主張「．．擴建或修護道路時，負有使不相關之第三人之權益不受損害之義務，如擴建或修護時，施工不慎，壓破地下輸水管，以致附近居民財物受到水淹而受害，既構成職務義務之違背而為不法之侵害，又屬公共設施管理有欠缺，被害人民亦得選擇依第二條或第三條使國家負賠償責任」等語，然查如係職務義務之違背而為不法之侵害，係屬國家賠償法第二條規定之範疇，而本件之事實並不該當於國家賠償法第二條「行使公權力」之要件已如前述。又原告前開論述之前題，係針對「擴建」或「修護」道路，而擴建或修護道路均是有一既有道路之公共設施存在，是果有供公眾使用之公共設施之存在，於擴建及修護時，僅是對公共設施為管理行為，是果有管理行為之不當，自有國家賠償法第三條之適用。惟以本件系爭道路係在建築之始，既尚未設置完成，亦未讓公眾使用，其既不成其為「設施」，自無適用該條項之餘地。

㈢、查系爭工程曾經發生崩塌，先於八十七年八月十四日因雷擊崩塌，施工單位於八十月二十七日、二十八日就地堆砌石塊；八十八年十二月九日原堆砌石塊再度崩塌；八十九年一月二十六日凌晨，坡地發生崩塌，施工單位嗣以Ｈ型鋼作斜撐；至八十九年三月一日全面崩塌，為兩造所不爭執（九十一年十二月十二日言詞辯論筆錄，第㈡卷第三十二頁）。

１、被告曾委託台北市土地技師公會鑑定，有兩造形式上均不爭執之八十九年五月二日鑑定報告書可證（置卷外）。依該鑑定結果為①、本工程於施工期間即發生多次坡地崩坍，顯見地層應屬較不穩定易崩塌之邊坡；②、崩塌地區依航測圖等高線量測概估坡約百分之二十，並非極陡，唯擋土措施施工由坡頂至基礎底面開挖深度已達九公尺，所造成的可能滑動破壞面深度已大原設計考慮之破壞面，且原設計雙排地錨於坡地崩塌僅上層地錨已施加預力，下層護板樑及預力地錨皆未施工，尚未達設計之力量；③、由施工單位提供之照片，擋土措施之基礎面為泥岩，此種土壤遇水即減低凝聚力，由中央氣象區提供之氣候資料顯示，木柵地區於八十八年一月十三日至二十日連續雨天，土壤內應積存相當水量，施工廠商於一月二十四日開挖擋土措施下部基礎時，又逢二十五日降下二九．五公釐之雨量，致超越土壤滑動臨界點而崩塌；④、二月份之降雨天數為二十二天，全月份總降雨量達四三一公釐，土壤內之含水應達飽和，致於三月一日發生全面崩塌。（見鑑定報告第三頁至第四頁）。而被告抗辯本件崩塌事實之主因為天災，係以鑑定報告結論與建議第二點「本鑑定案由坡頂至基礎面開挖深度高達九公尺，崩塌前下部之護板（含格樑）尚未施工完成，且基礎面土壤面為泥岩，遇雨即喪失凝聚支撐力，不幸開挖後即逢下雨，故天災應為此次崩塌之主要原因。」之記載為據。惟查，依鑑定報告之結論第一點記載「地錨尚未施拉預力前，此時乃是錨拉式擋土牆最危險的階段，此時基礎若受雨水淘空或受地下滲水之影響，則極可能在地錨未施預力前，即產生坡地滑動破壞之情事。」等語，故鑑定報告之結論第二點雖載「．．尚未施工完成且基礎面土壙面為泥岩，遇水即喪失凝聚支撐力，不幸開挖後即逢下雨，故天災為此次崩塌之主要原因」，然解釋全文之原意乃是「若錨拉式擋土牆未施作完成（最危險的階段），正逢下雨，則下雨（天災）會造成崩塌」，故被告以鑑定報告之結論係「天災應為此次崩塌之主要原因」云云，顯係未就鑑定結果之全文為綜合解釋。蓋依同一鑑定報告結論第五點、第六點亦載明「建議做更詳盡的地質調查．．」、「在工地建立監測系統，並在爾後施工中做好品管試驗，確保擋土結構物之施工品質及施工安全．．」等語，足見本件崩塌之原因尚須由地質調查、品管試驗等處認定，據此，被告施工前是否作地質調查？若未作地質調查何以遽然施工？施工中是否有做良好的品管試驗等，皆係應屬舉證一方應證明之

事實

２、本件經函查台北市大地工程技師公會，經該公會於九十一年七月二十五日函覆「施工前應完成妥善之『水土保持計畫』，包括工址之基本資料調查與分析、水土保持規劃設計、臨時防業措施等，並非僅須做『地質鑽探』工作而已。」、「本件工程事先未做『地質鑽探』有可能對工址邊坡地層之基本條件、狀況瞭解不足，但來函所附部分原始設計之設計圖顯示．．僅系對工址邊坡之穩定狀況及於開挖後可能發生的滑動破壞機制等大地工程問題之相關分析考量，似有欠周全之虞，尚不至可認為事先未做『地質鑽探』道致設計錯誤致發生崩塌之直接因果關係成立。」有該公會函文在卷可證（第㈠卷第二七一頁至第二七二頁）。依該函可知，工程之設計、規劃非止僅須做地質鑽探，還有很多水土保持亦須一併考量，亦即，即使事先完成地質鑽探，而未作其他水土保持之設計仍有可能設計錯誤。

３、被告自認未依水土保持法之規定擬定水土保持計畫送主管機關核定（被告民事爭點整理㈡狀、第㈡卷第三二、三三頁、第五八頁）。次按水土保持法第三條第一項第一款規定「水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。」、第八條第一項第四款規定「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技街規範實施水土保持之處理與維護：一、．．。四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。」、第十二條「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為．．其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得行核發開發或利用之許可。．．」。而本件被告新建道路，即係屬於前開水土保持法第八條第一項第四款「修建鐵路、公路、其他道路或溝渠」之要件，則被告應依水土保持法第十二條擬具水土保持計畫送請主管機關核定，然被告為做水土保持計劃，其抗辯「．．非屬山坡地保育條例所稱山坡地，自不適用山坡地保育條例」云云。然觀之前開水地保持法第十二條之規定擬具水土保持計畫並非以山坡地為限，其擬具水土保持計畫範圍明確含蓋水土保持法第八條第一項第四款之修建道路，是被告此部分之抗辯自非可採。次者，被告雖抗辯「本件水土保持設計係經地主即原告同意，地上物墳墓墓主反對致原設計之水土保持措施無法施作，始依程序辦理變更設計，改以施作格樑、岩錨、擋土牆之方式作水土保持，後又因遭受雷雨浸襲，方再變更設計追加鑽掘樁擋土牆，避免崩塌，一切均依法辦理變更設計，並無任何違法之處，．．．①本件於設計之初，即有做四十五度削邊坡、噴漿、截流溝等水土保持設計，故無須另行擬定水土保持計畫送主管機關核定，且②本件削邊坡、噴漿、截流溝等水土保持設計需使用旁邊之私有墓地，且需遷移墳墓，但設計後，墓主反對在私有墓地上作削邊坡、噴漿等水土保持工程且拒絕遷移，致原設計之水土保持措施無法施作，被告因而始變更設計改以施作格樑、岩錨、擋土牆之方式作水土保持。③實務運作上，政府機關（含其他縣市○○○○○道路工程，實務均無庸提送水土保持計畫，實務上也沒有人提送是被告並無所謂違反保護他人之法律等情」等語，惟依水土保持法第十二條至第十四條之規定，應擬具水土保持計畫之行為，並無因施工法之不同，或經地主之同意或施工單位為政府機關之原因，即有免除之規定，況本件崩塌之避免，不外需做更詳盡的地質調查、在工地建立監測系統、施工中做好品管試驗等做為，惟此部分均與被告應做水土保持計畫有密切關連性，依水土保持法之規定，被告既無免除提出之義務，而系爭山坡地崩塌亦係源於被告委託聖昌公司施工過程所致，是被告有推定過失已屬事實，前開辯解均無法為被告無過失之認定。

４、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第一百八十四條第一、二項分別定有明文。查本件被告施工前未依水土保持法擬具水土保持計畫，並於委託聖昌公司施作工程發生崩塌已如前述。查原告主張公務員違法行為，當然為違反保護他人之法律，如欲免除賠償責任，應由賠償義務機關及公務員舉出反証固屬正確，然本件並無國家賠償法之第二、三條之適用，是依國家賠償法案件由國家舉證之原則既無法適用於本件。惟被告違反保護他人之法律，致他人受損害者，依前開民法第一百八十四條第二項自推定其有過失，是被告應負舉證證明其係「無過失」始可主張免責。而就被告主張係屬天災致生損害一節，本院認依台北市土地技師公會鑑定報告、台北市大地工程技師公會函文觀之，並無法為被告主張之證明，又經本院於兩造協商爭點時，諭知此部分應由被告負舉證之責，被告迄言詞辯論終結前，亦未提出其他證據以供認定其無過失，則考量本件被告未做地質鑽探及其他之水土保持計畫，其有推定過失堪予認定，被告依民法第一百八十四條第二項後段自應負損害賠償責任。

５、按民法第一百九十一條第一項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言，最高法院五十年台上字第一四六四號判例已明揭其意。此部分之舉證責任，原應由主張此項欠缺之當事人，即原告負舉證責任（最高法院五十八年度台上字第一九八三號判決參照）。惟土地所有人開墾土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，定作人縱將工程交付他人承攬施作，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務。是本件被告既係違反民法第七百九十四條、水土保持法第十二條保護他人之法律，自應負損害賠償責任。

５、被告另曾抗辯：原告主張被告係行使公權力故意或過失侵害原告之權利，僅得依國家賠償法之規定向被告求償，不能依民法侵權行為之規定向被告請求賠償云云。然查，本件被告委施第三人施作系爭工程並非行使公權力之行為已如前述，而原告依國家賠償法第二、三條、第一百八十四條第一、二項、第一百九十一條之規定請求被告負賠償責任，係屬請求權之競合，本院自得同時審究，併此敘明。

㈣、原告主張兩造間有使用借貸系爭土地之事實，業據其提出被告形式上不爭執之台北市政府八十七年一月十九日府工養字第八七○○○二四七○○號函為證，又被告自承「被告以府函請原告惠予出具土地使用同意書，並於八十七年三月二十日取得該同意書後，於八十七年四月二十日報請開工。」（詳被告九十年五月三十一日答辯狀，第㈠卷第九十頁），又原告亦於八十七年三月二十日出具土地使用同意書同意提供系爭土地予被告施工之用，亦有土地使用同意書（第㈠卷，第一○○頁）在卷可證，則以被告函請原告惠予出具土地使用同意書即係「要約」，原告出具使用同意書係屬「承諾」，是兩造間成立者，應屬使用借貸契約堪予認定。被告抗辯「原告出具之土地使用同意書僅係原告表示同意於其私有土地施作擋土牆等工程，非謂兩造另有使用借貸之契約關係」，或又辯稱兩造間成立「公用地役權」云云，亦未舉證以供認定並不足採。

１、按「借用人應依約定方法使用借用物。無約定方法者，應以借用物之性質而定之方法使用之。」民法第四六七條第一項定有明文，且同法第四六八條規定「借用人應以善良管理人之注意，保管借用物。借用人違反前項義務致借用物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法使用借用物致有變更或毀損者不負責任。」而原告主張借用人未盡善良管理人之注意義務「保管」借用物，依民事訴訟法第二百七十七條本文規定，原告應就被告未盡善良管理人之義務負舉證之責。然本件除因崩塌至系爭土地受有土地崩落之損害外，未見原告舉證證明被告有何未盡善良管理人之義務之證據，自非可採。至原告主張應由被告依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定負舉證責任云云，亦未見原告舉出由其舉證有何顯失公平之處，亦不足取。

２、次按「借用人非經貸與人之同意，不得允許第三人使用借用物。」民法第四六七條第二項有所規定，查系爭工程係由發包由聖昌公司承攬施作，原告主張被告未經原告之同意，將土地交由聖昌公司使用，故被告就土地之毀損顯有過失，應負損害賠償之責云云。惟原告交付系爭土地予被告即係使原告利用系爭土地以便利施作擋土牆，有台北市土木技師公會在卷可證，而本件之被告養工處係行政機關，行政機關施作公共工程一般均係委由民間私人公司，再以訂定承攬契約之方式施作，是依一般社會常情，原告應知悉被告利用系爭土地係為便利承包商施作擋土牆之用，原告否認不知係由第三人施作一節非以採信，自難認本件有民法第四百六十七條第二項之適用。至原告援引台北市政府八十七年一月十九日府工養字第八七○○○二四七○○號函謂被告應自行施作云云，然以該函之內容，僅以系爭工程需使用原告所有之系爭土地，並未任何被告自行施作之意思在內，則原告此部分之主張亦有失偏頗，實無足採。

３、從而，被告並無違反兩造間使用借貸契約之情，原告為此請求被告賠償，自非可採。

㈤、原告主張所受損害為山坡地部分以公告現值加四成之損害及山坡地下方土地為清理崩塌土地費用，與被告前開過失行為是否具有因果關係，分述如下：１、系爭土地坐落興隆段三小段一八六、一八七、一八八、二一五地號土地，目前登記使用分區為住宅區○○地段一八六之一、一八八之一、二一五之一土地目前登記使用分區○○道路用地，一八七之一目前部分地係係劃為住宅區，部分土地則劃為道路用地，前開土地目前均編列為「林」地，兩造所不爭執（第㈡卷第三三頁），復有土地登記謄本（原證一，第㈠卷第一八頁）、土地使用分區及公共設施用地證明書（原證五、第㈠卷第四十頁至第四十三頁）可證，自堪採信。原告主張損害額為山坡地部分以公告現值加四成「依一般人之對於該地之價值，自應以『能』興建住宅估算之，今被告之過失導致原告倘欲在系爭土地上建築，須先支出『粗估整地』費用新台幣一千六百二十九萬五千一百八十元。倘原告不整地直接售地，亦會因該地之現狀『不能』供建築使用，而減損約為二千零四萬二千二一元之價值。（原告前呈整理爭點二狀，原証十四，住商不動產估價單），上開二種計算方式，係原告顯而易見之「粗估之損害」，惟原告當初起訴之際，僅依前呈之原証六『保守』請求損害之數額，即六百三十六萬一千七百九十四元。原告所受損害之金額絕對在六百三十六萬一千七百九十四元之上」等語。惟原告主張之整地費係以上元營造股份有限公司之估價單（原證十三，第㈡卷第四二頁）、住商不動產估價單（原證十四、第㈡卷第四三、四四頁）為據。然查本件原告所有之系爭土地經過崩塌後，使用地目並未變更，亦即經都市計畫法劃分之住宅區還是住宅區，林地依舊還是林地，土地並無任何之滅失。又原告主張土地之損害，固據其提出前開估價單（原證十三、十四），然系爭土地原屬山坡地為兩造所不爭，又被告主張山坡地上原有三十五座墳墓，亦為原告所不爭執，是在山坡地上興建墳墓，依國人之風俗上本即無法興建房屋，況原告未提出既定之使用計畫有興建房屋之事實，且系爭土地之都市計畫分區雖劃為住宅區，然地目仍為「林」地，而非「建」地，在未辦理地目變更前，原告之土地，事實上並無法興建房屋，是自難認原告有興建房屋應增加支出或將來無法興建房屋之損害，是原告所提前開估價單（原證十三、十四）無法供做原告損失之證明。尤有進者，賠償係行政行為造成人民之損害所為之填，與徵收與不同之概念，系爭土地既未滅失，原告請求依公告現值加四成之賠償，形同要被告照價購買，並無依據。

２、原告主張於九十年二月二十六日為掩蓋土石之清理搬運費用，亦經原告提出之估價單（原証七，第㈠卷第四九頁）為証。雖被告否認該文書之真正，惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項有明定，經審視前開估價單，亦經做成之富盛工程行蓋用行號章、統一發票專用章，是該私文書自可認定為真正。而該估價單上已載「本市○○區○○段三小段二一五地號掩蓋土石之情搬運費用」，而被告既不爭執系爭土地曾因施工發生全面崩塌，則被告有為該事實搬運土地堪予認定。至被告抗辯該估價單非收據或發票一節，亦無礙予本院依該估價單曾為搬運土地所為之花費，是被告之抗辯自非可採。又原告主張支出五十七萬三千五百元之十二分之一為四萬七千七百九十一元自可採信。

３、系爭工程既係因被告違反保護他人之法律而發生崩塌致生原告前開損害，自應認被告之過失行為與原告之損害有因果關係，是原告請求被告賠償損害自屬有據。

伍、綜上所述，原告依民法第一百八十四條第二項規定、第一百九十一條第一項之規定，請求被告賠償四萬七千七百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日之九十年五月一日起至清償日止之法定遲延利息自屬有據，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

陸、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。

民事第四庭法 官 洪 于 智

法院書記官林　佳　蘋