九十年度重訴字第一○二七號｜民事：回復原狀等｜裁判日期：90 年 10 月 31 日

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度重訴字第一○二七號原　　　告　　乙○○ 被　　　告　　成德建設股份有限公司法定代理人　　甲○○ 右當事人間請求回復原狀等事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾玖萬貳仟元，及自民國九十年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。原告其餘之訴駁回。本判決第一項於原告以新台幣伍拾陸萬肆仟元或同面額華南商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾玖萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠先位聲明： ⒈被告應給付原告新台幣（下同）八百三十五萬五千六百七十二元，及其中八百零五萬元自民國九十年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉願供現金或同面額華南商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明： ⒈被告應給付原告四百三十一萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉願供現金或同面額華南商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。二、陳述：㈠原告前於八十八年四月二十九日向被告購買坐落台北市○○區○○段三小段二、三、三之一、一三、一四、一四之一等地號土地上「成德王后花園」大廈Ａ２棟十樓一戶及地下三層二二、二三號停車位二個，總價金一千八百七十萬元，原告已兌付四百三十一萬元。㈡先位聲明： ⒈因買賣價金之給付及銀行貸款等事宜，除一再以電話聯繫，更於九十年二月十四日會同被告公司人員至指定之遠東商業銀行重慶分行（下稱遠東商銀重慶分行）辦理貸款申請、對保簽署文件等相關手續，且要支付先前未兌現之工程款，但被告人員推託不願收款，原告復於九十年二月二十六日偕同吳發隆律師至被告公司，就後續買賣價款給付及銀行貸款等事項，在吳律師見證下與被告公司承辦人員林嘉蕾經理達成協議，並由林經理親書後續買賣價款給付方式、期限及金額等明細交付原告收執，亦即雙方對付款期限已有新的合意。詎原告甫始於九十年三月五日依雙方協議給付當期買賣價金三十四萬元，竟於當日下午六時即收到被告公司委請律師發函指稱原告未依約付款，通知解除契約並沒收原告已付價金：：云云，原告對被告一面協商，一面收取買賣價金，隨即來函通知解除契約及沒收原告價金之毫無誠信之行徑，已先後於九十年三月七日、三月二十一日發函表達不滿並告知被告無權解除契約及沒收價金，促其妥善處理，惟被告未有任何善意回應。頃聞，被告在九十年三月間即已違約將原告所承購之房地出售，違反誠信，被告違約甚明，原告已於九十年四月十六日委請高秀枝律師發函通知被告解除雙方之買賣契約，契約解除後，被告應依民法第二百五十九條第二款之規定，將原告所給付之四百三十一萬元，附加自受領時起之利息償還（如附件一），而解除權之行使不妨礙損害賠償之請求（民法第二百六十條），兩造買賣契約第二十條第二項約定：倘乙方（即被告無故拒絕出售本約標的物或違約時，除應退還甲方（即原告）已付價款及遲延利息外；並應同時賠償房地總價款百分之二十即三百七十四萬元之違約金。原告之解約通知函，催告被告在五日內給付八百零五萬元，被告已於九十年四月十九日收受該函，故三百七十四萬元之遲延利息自九十年四月二十五日起算。為此，依民法第二百五十九條第二款、買賣契約第二十條第二項約定，以先位聲明請求被告給付原告八百三十五萬五千六百七十二元，及其中八百零五萬元自九十年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉被告無權解除契約及沒收價金： ⑴被告所提買賣契約附件一房地暨車位付款專項，其上繳款日並未明確記載，第一至十期，原告在被告通知繳款後，即依約繳納各期款項，繳款之日期，均為被告所同意，自無遲延責任。 ⑵原告所簽發用以繳付第九期款之上海商業銀行股份有限公司士林分行（下稱上海商銀士林分行）票期九十年二月五日之面額三十四萬元支票，因原告在大陸出差洽公，聯繫未及造成退票，退票後，原告一再向被告表明付款之意，但被告人員卻推託拒收。 ⑶被告所提客戶繳款紀錄表為被告內部文書，其上所載各期款項「限繳日期」均為其片面記載，各期繳款期限，仍應由被告負舉證之責。被證六之第九至十一期繳款通知單並無原告簽收之回執，況第九、十期，原告分別以九十年二月五日、三月五日票期之支票支付，為被告所接受，自應認為被告默示繳款期限向後遞延，即第十一期款應在九十年三月五日第十期款給付之後。 ⑷被告辯稱第十一期款、第十三期款繳款期限分別為九十年一月十五日、二月二十日，惟被告卻係在九十年二月十二日、二月二十一日始陸續發函通知原告繳納第十一期款，均未言及第十三期款之繳納期限，而原告在收受被告九十年二月十二日所發存證信函，即於九十年二月十四日與被告人員至遠東商銀重慶分行洽辦貸款事宜，並表明給付三十四萬元，希能將九十年二月五日退票取回，原告在收受九十年二月二十一日所發存證信函，即於九十年二月二十六日偕同吳發隆律師至被告公司，就後續買賣價款給付及銀行貸款等事項，在吳發隆律師見證下，與被告公司林嘉蕾經理達成協議，是被告陳稱原告收受其九十年二月十二日、二月二十一日存證信函並無回應，與事實完全不符。而兩造對付款既有新合意，原告亦已於九十年三月五日兌付第十期款，並為被告所承認，付款期限已有新合意，第十一期款延至九十年三月二十日給付，原告並無遲延責任，被告自無在九十年三月五日解約之權。 ⑸被告在協商後並兌領第十期款項，再於當日即九十年三月五日主張原告遲延付款通知解除契約，顯違反誠信原則。 ⑹當時洽辦房屋貸款之分行為遠東商銀重慶分行，何以由松山分行出具通知書？而原告之信用如何亦非該分行所得評斷？況且遠東商銀拒絕原告貸款之申請，係因九十年二月五日之支票退票，原告要求被告退補，被告不允，才造成此情形。實際上，原告信用良好，遠東商銀拒絕原告之貸款申請後，兩造曾協商由原告自行尋找金融機構申辦貸款，而原告也確實獲得南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）同意貸款，並已完成對保手續。且其額度為一千二百六十萬元，較遠東商銀之一千二百四十四萬元為高，故被告所稱原告債信不良無法辦理貸款：：云云，亦非實情。㈢備位聲明：縱認被告有權解除契約，惟買賣契約書第二十一條之約定：「倘甲方（即原告）不買、未依約付款或有其他違約情事，乙方（即被告）得解除本約，並沒收甲方依房地總價款百分之二十計算之金額」，係約定原告債務不履行時，被告得將原告已繳價金充作違約金沒收，而該違約金以房地總價百分之二十（即三百七十四萬元）為上限，該違約金之約定性質上應屬損害賠償總額之預定，超過房地總價百分之二十部分，被告無沒收之權。而被告既已將系爭房地出售，並無任何損失。又即認被告受有損害，被告所稱再次銷售差價、原銷售仲介費、再銷售仲介費、客觀上可預期淨利之損害等費用並非債務不履行所生之損害，且被告既因行使解除權而免除自己之對待給付義務，亦因解除契約須對原告負回復原狀返還所受領價金之義務，則被告無法取得價金之交付而獲得價差之利益，尚難係其可享受之預期利益之消極損害，從而，被告主張沒收總價金之百分之二十作為違約金，實屬過高，請依民法第二百五十二條予以酌減，就逾核減之數額，原告並依不當得利之規定請求返還。為此，備位請求被告返還已付價金四百三十一萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、證據：提出房地預定買賣契約書、買賣價金給付期限及金額明細、康聯法律事務所（九０）康聯律字第０四一六號函、郵局掛號回執、抵押借款約定書、吳發隆律師事務所函各乙份（均為影本）及原告名片乙張為證。並聲請訊問證人吳發隆、張孫寬、陳碧英。暨聲請函詢南山人壽放款部：㈠是否已核准原告之貸款申請、㈡准予貸款之金額為一千二百六十萬元、㈢因被告公司人員向南山人壽承辦人員聲稱原告有退補記錄，且與被告公司就系爭房屋有糾紛，始致貸款延宕。乙、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠本件因原告多次遲延繳款，被告依法催告後，已合法解除契約： ⒈依買賣契約第六條付款約定，原告就各期款項，應自接到被告繳款通知七日內以現金或即期支票繳付價款，如逾期十五天，經被告以存證信函催告五日內仍未給付時，即視為原告違約。原告自第七期款開始，即均有遲延繳付之情形，且就各期依約原應以現金或即期支票繳納之期款，均多以遠期支票支付。至第九期原限於八十九年十一月三十日前繳交之三十四萬元工程期款，原告係延至八十九年十二月十九日始分別以上海商銀士林分行票期為九十年二月五日及三月五日之支票同時繳付第九期及第十期款，惟二月五日屆期之期票竟遭退票。而原限於九十年一月十五日前應繳交之第十一期款，則有客戶繳款記錄表、繳款通知書及掛號回執為憑，惟原告迄今則尚未支付。被告就此價金遲付及所付票款無法兌現之情況，被告除曾經於九十年二月十二日以台北南陽郵局第三十三支局第一三七八號存證信函催告其儘速依約繳納外；又於同年二月二十一日再以台北郵局第二四一四號存證信函作最後之期限催告。惟原告屆期仍未有清償之履行，始於同年三月五日以台北古亭郵局第五二一號存證信函對原告為解除契約之意思通知。 ⒉至原告雖否認收到被證六之第九期至第十一期繳款通知，但兩造事後既協商，足見原告已知悉第九期至第十一期繳款期限。另原告所稱兩造事後已就付款期限達成新合意，其甫始於九十年三月五日依雙方協議給付當期買賣價金三十四萬元」云云，實屬無稽。蓋原告該次付款，實際上僅係在兌現前於八十九年十二月十九日給付被告充作第十期工程期款之以上海商銀士林分行票期為該日之期票，並非如其所述係依兩造合意另訂之期日繳納之期款。 ⒊原告繳納第十期款之支票於九十年二月五日退票後，被告即一再要求其至銀行辦理退補，惟原告一再表示錢沒有進來，無法辦理退補，並欲另行開立九十年三月十日之期票換回退票；然被告在考量本案交屋在即，且其所提另換之票期亦太長，又原應於九十年一月十五日繳納之第十一期款原告亦未如期繳納等因素之下，故無法同意其換票。 ⒋至原告所提南山人壽之「抵押借款約定書」，尚非屬既已成立生效之契約，而僅係原告於辦理房屋貸款之申請時，先行簽章於定型化契約並據以提出申請者，其上所列之借款金額亦為原告片面填載，是日後能否為南山人壽同意核貸，仍非無疑。且被告本次據以主張解除契約者，主要乃係因原告之繳款屢屢拖欠之故，除第十期之應繳價款屆期退票外，第十一期以後即均未再繳納，更因原告信用不良難以獲得銀行同意貸款之故，是被告根本不可能同意其再為延期繳款，或另以長期支票作為價款給付之方式。㈡因原告之違約事由，被告於合法解除契約後，當有權沒收其所繳價金充作違約金：依買賣契約第六條約定，原告既有前述之遲延繳款情事，顯已違約，被告爰依買賣契約第二十一條約定，解除買賣契約，再沒收原告已繳價金，洵有依據。原告無由再於九十年四月十六日為解除契約之主張。㈢兩造於訂約時即已就相關之違約罰則作有明定，蓋無論係買方或賣方，因契約解除後所受之損害及所失之利益，其金額通常難以證明，因此，兩造始於契約書第二十條第二款及第二十一條定有相互性且平衡對待之違約罰則，即彼此均同意如有違約時均願以房地總價百分之二十充作違約賠償金。而原告本件訴訟以被告違約主張解除契約時，所請求之違約賠償額，亦係以合約書第二十條第二款所定「房地總價款百分之二十」計算。因此，依此比例計算之違約金額，應無過高之情事，且為兩造簽約時即已明知，更為原告所接受並加以適用主張之。另原告自承「依兩造買賣契約書第二十一條之約定，倘甲方（即原告）不買、未依約付款或有其他違約情事，乙方（即被告）得解除契約，並沒收甲方依房地總價款百分之二十計算之金額：：超過房地總價百分之二十部分，被告無沒收之權」。因此，就原告請求依不當得利請求返還五十七萬元部分（即原告迄今所繳價款四百三十一萬元減去被告依約所得沒收之三百七十四萬元），被告並不爭執。㈣本件係因可歸責原告之違約事由而解除契約，被告受有如下之損害，被告沒收房地總價百分之二十即三、七四０、０００元，並無過高。 ⒈銷售仲介費用：一、０三０、一五０元。四九五、０００元（再銷售） ⒉再銷售價差：二二０萬元（原房地總價一八七０萬元減去第二次銷售價一六五０萬元）。 ⒊本件契約如實履行時客觀上所可預期獲得利益為百分之十二：二、二四四、０００元（八十九年度同業利潤標準表） ⒋本件契約之成立客觀上所需支出之費用為百分之三十：五、六一０、０００元（八十九年度同業利潤標準表）三、證據：提出買賣契約附件一乙份、客戶繳款紀錄表乙份、台北南陽郵局第三十三支局第一三七八號存證信函乙份、台北郵局第二四一四號存證信函乙份、台北古亭郵局第五二一號存證信函乙份、遠東商銀台北松江分行文件乙份、代收票據記錄簿乙份、第十一期繳款通知書及掛號回執憑證各乙份、授權書乙份、不動產買賣契約書乙份、成德致遠案包銷合約書乙份、八十八年及八十九年同業利潤標準表各乙份、被告公司營利事業登記證乙份、甲上林廣告股份有限公司王后花園第二期請款明細及請款單各乙份、支票二份、盛家昌公司之請款簽收表乙份、內政部預售屋買賣契約書範本乙份（均為影本）為證。並聲請訊問證人林嘉蕾、王朝正、楊錫能。理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，固為民事訴訟法第二百五十五條第一項前段所明定，惟請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，則不在此限，同條項後段第二款、第七款復有明文。查，本件原告原本於解除契約回復原狀及賣契約第二十條第二項約定起訴，嗣訴訟進行中，雖另追加不當得利法律關係，增列被告聲明而為請求，然備位聲明所依據事實，核與起訴之事實同一，均係本於兩造間買賣房地解除契約之紛爭，揆諸首揭規定，並無不合。況被告乃以兩造間買賣契約已經被告解除為由，辯稱原告解除權之行使不合法，依此而言，原告所為不當得利請求權之追加，要無礙於被告訴訟防禦權之行使，本件訴訟之進行亦無因此受有延滯，故原告此項備位聲明之追加，無徵得被告同意之必要，應予准許。二、原告起訴主張：其於八十八年四月二十九日向被告購買坐落台北市○○區○○段三小段二、三、三之一、一三、一四、一四之一等地號土地上「成德王后花園」大廈Ａ２棟十樓一戶及地下三層二二、二三號停車位二個（下稱系爭房地），總價金一千八百七十萬元。九十年二月二十六日復與被告公司林嘉蕾經理達成付款期限往後遞延之協議。詎被告竟違反前揭付款協議，發函通知解除契約並沒收原告已付價金，被告此舉顯悖於誠信，原告因而於九十年四月六日委請律師發函解除買賣契約。兩造買賣契約既經原告解除，被告自負有回復原狀返還已付價金及自受領時起利息之義務。為此，依民法第二百五十九條第二款、買賣契約第二十條第二項約定，先位聲明請求被告給付原告八百三十五萬五千六百七十二元，及其中八百零五萬元自九十年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。惟倘認被告之解除契約合法，被告所沒收之違約金亦屬過高，爰請酌減，併依不當得利法律關係，以備位聲明請求返還原告已付價金四百三十一萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以：原告自第七期款開始，即均有遲延繳付之情形，且就各期依約原應以現金或即期支票繳納之期款，均多以遠期支票支付。至第九期原限於八十九年十一月三十日前繳交之三十四萬元工程期款，原告係延至八十九年十二月十九日始分別以上海商銀士林分行票期為九十年二月五日及三月五日之支票同時繳付第九期及第十期款，惟二月五日屆期之期票仍遭退票。被告就此價金遲付及所付票款無法兌現之情況，且無何延期付款之協議，被告曾於九十年二月十二日、同年二月二十一日限期催告履行，詎原告屆期仍為清償，被告方於同年三月五日為解除契約之意思通知，是兩造契約已因原告債務不履行而遭被告解除，依買賣契約第二十一條約定，被告自得沒收原告已付價金。茲因兩造訂約時即就雙方違約罰則定明以總價金百分之二十為限，是原告請求返還已付價金云云，於逾總價金百分之二十部分之請求，自屬無據等語，資為抗辯。三、原告主張其於八十八年四月二十九日與被告簽訂房地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向被告購買坐落台北市○○區○○段三小段二、三、三之一、一三、一四、一四之一等地號土地上「成德王后花園」大廈Ａ２棟十樓一戶及地下三層二二、二三號停車位二個（下稱系爭房地），總價金一千八百七十萬元，並已付買賣價金四百三十一萬元等情，業經其提出房地預定買賣契約書為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟被告否認兩造曾達成價款給付期限之新合意，並辯以系爭買賣契約已因原告遲延繳納第十一期價款，經催告後仍不履行，已於九十年三月五日寄發存證信函解除等語，故本件首應審究者為原告有無遲延給付分期價款之情事及原告是否有權解除系爭買賣契約，茲分述如後：㈠按「甲方（即原告）應依附件一「房地暨車位付款專項」之約定，按期如數給付乙方（即被告）。甲方接到乙方通知七日內，應以現金或即期支票逕向乙方指定處所或指定之銀行專戶繳付價款，如甲方逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現，每逾壹日應加付該期款萬分之五之遲延利息，並於給付該期款時一併繳付；但如逾期十五天，經乙方以存證信函催告五日內仍未給付時，即視為甲方違約，應依違約之處罰規定處理。若甲方以票據給付而未能如期兌現者，視為甲方未依專項約定付款。」，為系爭買賣契約第六條付款約定所約明，則本件屬定有期限債務應足認定。又原告不否認系爭買賣契約之真正，其對於接獲繳款通知七日內即應給付該期價款，以支票為支付工具者，如支票屆期未獲兌現，亦視為未依約定給付等情，顯已明知，則原告有遵守此條項之義務。經查： ⒈原告以九十年二月五日、同年三月五日為期，面額各三十四萬元支票繳交九期及第十期價款，其中第九期之九十年二月五日支票屆期未獲兌現之情，為原告所是認，依前所述，原告未依約給付第九期價款之事實至為明確。故不論原告是否收到被告於八十九年十一月十七日、同年十二月八日對原告寄發之第九期及第十期繳款通知，原告仍因支票屆期未兌現而視為未依約定給付第九期價款，被告辯稱原告已先違反系爭買賣契約約定，尚非不可採。 ⒉第九期價款支票已於九十年二月五日退票，原告旋與被告協商，並達成第九期以下之價款付款期限新合意之情，為被告所否認，而陪同原告協商之證人吳發隆律師亦非全程在場協商之見聞者，證人吳發隆亦證述：「：由原告、黃小姐、林小姐在公司協商，我開完庭再回來，林經理才在原證二左下角寫分期期數、金額、時間，約定分期付款之時間金額。」等語足參（見本院九十年七月二十三日言詞辯論筆錄），則證人吳發隆就協商經過及是否達成意思合致之事實所證述之內容即非全部可採。原告另提出原證二付款明細表以明兩造確達成付款期限之新合意，但已經被告否認在卷，而證人即在場協商之被告經理林嘉蕾復證稱：「：我只將原告之請求寫起來。」、「當時情況很亂，我想既然是要協調溝通事宜，我就把原告之訴求寫下來，：」等語（見前揭期日言詞辯論筆錄），是原證二明細表為兩造有付款期限新合意之書證難謂全無疑義。雖原告以證人林嘉蕾為被告受僱人而質疑證人可信性，然依原證二明細表第九期價款（3/10）之記載，兩造既不爭執此係以九十年三月十日支票給付該期價款，則倘認原告所稱原證二明細表即付款期限新合意屬實，何以第九期價款（3/10）後面劃有「╳」？依此，自難遽認原證二明細表即係付款期限新合意之證明。又「問：（第九期（三月十日）支票是否被告沒有收？），答：（這期原告要求延期被告不同意，他們之間怎麼付款我不清楚：）等語，則果兩造有付款期限之新合意，且依證人吳發隆證稱原證二明細表乃其開庭回來後才寫的之情，何以證人吳發隆不清楚兩造間如何付款？且既已達成協議，就付款方式之重要爭點何以未併為協議？在在彰顯原證二明細表非兩造付款期限之新合意。再如兩造確實達成付款期限新合意，則已退票之第九期價款理當先行解決，而被告又不接受九十年三月十日為期之支票，如何能謂兩造已有付款期限新合意。此外，證人吳發隆既證稱協商之時已要求被告派出有決定權之人參與協商，何以未要求證人林嘉蕾併在原證二明細表上簽認，甚至無協商日期之記載，應堪認此僅為兩造協商時之原告意見之書面而已，故證人林嘉蕾證述內容非不可採。徵諸上情，自難以原證二明細表及證人吳發隆證詞，認定兩造有新付款協議。原告既未能證明兩造有付款新協議，又未給付第九期價款，足認原告有違反系爭買賣契約付款約定之情事。 ⒊第十一期價款部分，被告已於九十年一月二日為繳款通知，有卷附通知單為證（被證六），雖原告否認收到該通知，但原告未依被告於九十年二月十二日存證信函所定期限繳納第十一期價款，既為兩造不爭之事實，則縱認原告未收到九十年一月二日所為第十一期價款通知，被告於九十年二月十二日之存證信函亦可認係前揭付款約定所稱之繳款通知，依民法第二百二十九條第一項約定，原告自應於第十一期繳款通知到達後七日時起負遲延責任。再兩造並無付款期限新合意，已如前述，原告迄未給付第十一期價款仍構成違反系爭買賣契約付款約定，自屬當然。 ⒋綜上，原告已未依系爭買賣契約付款約定給付第九期、第十一期價款之事實堪可認定。㈡次依系爭買買契約第二十一條甲方（即原告）違約罰則：「倘甲方反悔不買、未依約付款或有其他違約情事者，乙方（即被告）得解除本約，並沒收甲方依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額如超過甲方已繳之價款者，則以該已繳之價款為限。：：」，於原告有前述情事之一者，被告即有系爭買賣契約解除權。經查： ⒈因原告未依約定繳納第十一期價款，經被告於九十年二月十二日、同年二月二十一日定期催告履行，原告仍未給付，而兩造復未達成付款期限之新合意，被告嗣於九十年三月五日委請律師發函解除系爭買賣契約，有被告提出之台北南陽郵局第三十三支局第一三七八號存證信函乙份、台北郵局第二四一四號存證信函乙份、台北古亭郵局第五二一號存證信函乙份為證，且為被告所不爭執，並陳明於九十年三月五日當日即收到解除契約之存證信函，依此原告違約罰則而論，被告解除權之行使非謂無據，且原告確有前述之未依約繳納價款之情事，則系爭買賣契約應認已經被告解除，原告無由再為系爭買賣契約之解除。故原告嗣於九十年四月十六日委請律師所為解除權行使之律師函應認不合法。 ⒉原告雖主張被告於九十年三月五日猶收取第十期價款三十四萬元，卻於當日為解除權之行使，顯悖於誠信原則云云。惟被告乃以原告未給付第十一期價款而解除系爭契約，此觀諸台北古亭郵局第五二一號存證信函即明，是被告主觀上認為原告已繳納第十期價款，嗣並兌領第十期價款支票，要難謂行使權利有何不當。況原告未依約繳款，被告得解除契約，且沒收依房地總價百分之二十之價金，系爭買賣契約第二十一條既已明定，以系爭房地總價為一千八百七十萬元計算，被告依約原得沒收之金額為三百七十四萬元，被告於訴訟上亦自認願返還五十七萬元（已付價金四百三十一萬元扣除三百七十四萬元），則被告兌領第十期價款三十四萬元後猶行使契約解除權，尚難認有違背誠信原則之處。原告此項主張殊屬無稽。㈢系爭買賣契約已經被告於九十年三月五日解除，原告無由再行使解除權，故原告先位聲明以其於九十年四月十六日解除系爭買賣契約，依民法第二百五十九條第二款請求被告返還三百七十四萬元，及自被告受領時起之利息（如附件一）；另依買賣契約第二十條第二項約定請求被告賠付系爭房地總款百分之二十即三百七十四萬元之違約金，暨自九十年四月二十五日（以被告收到解除契約律師函後）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法自屬無據，不能准許。四、原告備位主張倘認被告解除權之行使合法，被告將沒收系爭房地總價金之百分之二十充作違約金，實屬過高，應予酌減云云，惟被告已自認願返還超過系爭房地總價款百分之二十之價金即五十七萬元（4,310,000元-(18,700,000元×20%) =570,000元），是關於違約金部分之爭點在於被告沒收系爭房地總價款百分之二十是否過高，茲審酌如下：㈠按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實、社會經驗及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第二百五十二條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人所提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，作為被上訴人之損失依據，而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議（最高法院八十六年台上字第一０八四號民事判決裁判要旨參照）。查系爭房地之轉售佣金、跌價損失等，係系爭買賣契約解除後將來發生之費用，依上開最高法院判決之意旨，自不應列入被告之損失計算，是被告將轉售佣金、跌價等損失列入計算，作為本件違約金並無過高之依據，自非正當。㈡次揆之前揭判決意旨，違約金過高與否既係依一般客觀事實、社會經驗及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準，而被告復提出財政部賦稅署所定八十八年度、八十九年度不動產經營業同業利潤標準，則本院認以系爭買賣契約簽約之當年度即八十八年度不動產投資興建及租售業同業利潤淨利率之標準百分之十四計算，應屬適當。故被告所得獲得之利潤應為系爭房地總價之百分之十四即二百六十一萬八千元，被告沒收系爭房地總價之百分之二十，實屬過高，本院斟酌兩造之社會地位，被告乃經濟上之強者等一切情狀，認應予核減為依八十八年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準計算之數額即二百六十一萬八千元。另被告辯稱出售系爭房地支出銷售費用，證人楊錫能復到場證實，但關於銷售費用，財政部賦稅署所定同業利潤標準中已列有費用率，亦即此乃被告經營不動產興建必須支出之費用，自非被告出售系爭房地所能獲得之利益，故不能併計於違約金之列。另被告援引前揭同業利潤標準中之費用率，惟此既為費用率，仍無從列入被告出售系爭房地所能獲得之利益，故此項費用亦不能計入。㈢原告已繳納四百三十一萬元，被告自認應返還五十七萬元，惟本院認應沒收二百六十一萬八千元為適當，故原告請求酌減違約金，並請求已繳之價金，於一百六十九萬二千元（4,310,000元-2,618,000元=1,692,000元）之範圍，為有理由。㈣從而，原告本於不當得利法律關係，以備位聲明請求被告返還已付價金一百六十九萬二千元及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均核與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　十　　　月　　三十一　　日民事第一庭法官　許純芳如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀

臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一○二七號

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