九十一年度簡上字第四一四號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：92 年 05 月 23 日

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年度簡上字第四一四號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　丁○○ 被　上訴人　乙○○ 丙○○ 共　　　同訴訟代理人　周承武律師右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十四日本院台北簡易庭九十年度北簡字第二一二三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於確認上訴人與被上訴人丙○○間承攬債權新台幣肆拾伍萬元之法律關係不存在，及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人丙○○第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：原判決廢棄；右廢部分，被上訴人第一審訴駁回。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）被上訴人丙○○未能就已清償之事實，負舉證責任。（二）上訴人曾多次催告被上訴人丙○○為清償，但均未能聯絡上被上訴人丙○○，上訴人不得已於民國九十年間聲請拍賣抵押物，故本件請求權之時效因上訴人之請求而中斷；又上訴人對被上訴人丙○○之債權，縱已因罹於請求權時效而消滅，上訴人對被上訴人丙○○之債權仍然存在，被被上訴人提起確認之訴，即欠缺權利保護必要。（三）兩造係就買賣關係所生之爭執為協議，並非承攬關係，上訴人對於協議所生之債權請求權時效為十五年。三、證據：援用原審之立證方法。乙、被上訴人方面：一、聲明：駁回上訴。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）兩造就承攬債權是否存在，既有爭執，被上訴人即有受確認判決之法律上利益。（二）被上訴人持訴外人何芳歐簽發之支票予上訴人，上訴人再將前開支票交付其親信員工即訴外人齊克昌提示，被上訴人與齊克昌並無深交亦無金錢往來，自不可能將工程尾款交付予齊克昌。且仰德大樓工程水電部分由上訴人承攬，該大樓接近完工階段，董事長赴美未歸，工程停滯，由承購戶自行組成協建委員會，收取承購戶應繳之尾款以支付工程款，而訴外人恆生投資股份有限公司（下稱恆生公司）負責工程之監督事宜，此段期間，齊克昌代表上訴人擔任協建會之主任委員，上訴人與齊克昌之關係匪淺。（三）承攬報酬之請求權為二年，被上訴人丙○○承受恆生公司之承攬債務，上訴人受讓長富公司之承攬債權，其法律關係並未因此變更，故請求權時效仍為二年；而抵押權為從屬債權，上訴人於承攬債權消滅後，五年間不行使抵押權，其抵押權已經消滅。三、證據：援用原審之立證方法。理　由一、被上訴人起訴主張：被上訴人丙○○前為恆生公司之總經理，上訴人則為長富水電工程有限公司（下稱長富公司）之負責人，長富公司於七十年間向恆生公司承攬仰德大廈水電工程，嗣因恆生公司無法支付水電工程款，恆生公司與長富公司於七十二年三月十九日協議，由恆生公司以仰德大廈Ａ座一樓房屋及地下室Ａ座抵充工程款，不足之水電工程款九十萬元，由被上訴人劉湘滐承受恆生公司之水電工程款債務，長富公司則將其對恆生公司之債權讓與上訴人，被上訴人丙○○ 於協議時給付上訴人四十五萬元，另四十五萬元則提供被上訴人乙○○所有坐落於台北市○○區○○段四小段一四二七號建物門牌號碼為台北市○○路○段一二七號二樓之一房屋（下稱系爭房屋）設定抵押權予上訴人擔保清償，被上訴人丙 ○○於系爭房屋抵押權登記完畢後，即交付何芳歐簽發，發票日為七十三年四月二十六日，面額四十五萬元之支票予上訴人以為清償，並於發票日匯款四十五萬元至何芳歐台北市銀行大安分行四四六－七帳戶內，供上訴人提領清償，上訴人對被上訴人丙○○之債權已因清償而消滅，系爭抵押權因主債權之消滅而消滅；再者，系爭工程款債權之請求權時效為二年，上訴人於主債權時效完成消滅後，未於五年內行使抵押權，其抵押權亦已消滅，因上訴人否認被上訴人丙○○已經清償之事實，且拒予塗銷系爭房屋之抵押權登記，並於九十年間聲請拍賣系爭房屋，經本院於九十年十月五日以九十年度拍字第二二○八號裁定准許在案，致被上訴人丙○○私法上之權利有受侵害之虞，而有以確認判決除去之必要，爰依法請求確認上訴人與被上訴人丙○○間之承攬債權四十五萬不存在，並請求上訴人塗銷系爭房屋之抵押權登記等語。二、上訴人則以：被上訴人丙○○迄今未清償四十五萬元之債務，且兩造係因房屋之買賣關係而成立和解，和解債權之請求權時效為十五年，上訴人於和解債權請求權時效消滅後，於五年內行使抵押權，抵押權並未消滅等語，資為抗辯。三、被上訴人丙○○主張其承受恆生公司積欠長富公司之承攬債務九十萬元，上訴人受讓長富公司系爭債權，提供被上訴人乙○○之系爭不動產擔保其中四十五萬元債務之清償等情，業據提出協議書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、建物登記謄本為證（見原審卷第十至十四頁）為證，且為上訴人所自認。本件兩造所爭執者在於上訴人對於被上訴人丙○○之四十五萬債權是否已經清償？上訴人對於被上訴人乙○○之抵押債權是否已經罹於請求權時效而消滅？經查：（一）何芳歐於七十三年四月二十六日簽發，面額四十五萬元，未載受款人之支票乙紙，經由被上訴人丙○○背書轉讓，而前開支票嗣經齊克昌提示領款等情，有台北銀行大安分行檢附之支票足參（見原審卷第五十八頁），惟前開支票僅能證明曾經被上訴人丙○○背書轉讓，至於其轉讓對象，依票據付款之記載，僅能推定係齊克昌，並非上訴人，則被上訴人丙○○於七十三年四月二十六日匯款四十五萬元至何芳歐之台北銀行大安分行之甲存帳戶（見原審卷第十六頁），並不能證明該筆款項係為清償積欠上訴人之系爭四十五萬元債務。（二）按和解當事人如以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力，債權之性質並未改變，其請求權時效亦不因此而變更或延長。恆生公司與長富公司因承攬關係所生之爭執，於七十二年三月十九日經由齊克昌之居中協調，確認恆生公司所積欠之水電工程款、墊付鋼架款及契稅等款項，合計九十萬元，由被上訴人丙○○承受恆生公司之債務，上訴人受讓長富公司之債權，性質上屬於和解契約。依該協議書第一條第四點約定：「甲方（即上訴人）尚有部分水電工程尾款及墊付鋼架款及契稅等項款項，共計新台幣九十萬元，乙方（即被上訴人劉湘傑）同意清償，其清償方式如下．．．。」內容觀之，係以原來明確之承攬法律關係為基礎成立和解契約，僅有認定之效力，被上訴人丙○○未付之水電工程款及墊付鋼架款及契稅等款項，應屬承攬人之報酬及其墊款，其請求權時效依民法第一百二十七條第七款之規定為二年。上訴人辯稱係因買賣發生爭執而為協議，請求權時效為十五年云云，並無可採。本件債權應於何時清償，因上訴人與被上訴人丙○○並未約定，故上訴人之請求權自七十二年三月二十日起即得行使，其主債權請求權之消滅時效於七十四年三月十九日完成。（三）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第八百八十條定有明文。本件抵押權所擔保之債權，其請求權時效已於七十四年三月十九日完成，上訴人未於五年內即七十九年三月十八日行使抵押權，依前開規定，其抵押權清滅，被上訴人乙○○主張上訴人對於系爭房屋之抵押權已經消滅，即非無據。四、綜據右述，被上訴人丙○○對於上訴人所負債務，並未因清償而消滅；而上訴人之請求權雖因消滅時效完成，惟消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得以執為拒絕給付，其原有之法律關係並不因而消滅（最高法院八十五年台上字第三八七九號判例要旨參照），故被上訴人丙○○請求確認其與上訴人間關於承攬之債權四十五萬元之法律關係不存在，為無理由，應予駁回；又上訴人於請求權消滅時效完成後，五年間不行使系爭房屋之抵押權，其抵押權已經消滅，被上訴人乙○○請求上訴人塗銷系爭不動產之抵押權登記，為有理由。原審對於前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於前開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨猶執陳詞指摘原審此部分之判決不當，並無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　二十三　　日民事第五庭審判長法　　　官　吳青蓉法　　　官周美雲法　　　官吳素勤不得上訴中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　二十三　　日法院書記官　曾寶生附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人

臺灣臺北地方法院九十一年度簡上字第四一四號

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