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臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五一九三號

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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　 九十一年度訴字第五一九三號 原告即反訴被告　吸引力綜合百貨股份有限公司 法定代理人　　　戊○○ 訴訟代理人　　　甲○○ 被告即反訴原告　泰奧菲有限公司 法定代理人　　　丙○○ 訴訟代理人　　　劉岱音律師 右當事人間請求給付貨款事件，本院於中華民國九十二年十月二十日言詞辯論終結， 判決如左： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰壹拾陸萬柒仟捌佰捌拾壹元，及自民國九十一年八月十七 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新台幣叁拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰壹拾 陸萬柒仟捌佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事 實 甲、本訴部分： 壹、原告方面： 一、聲明： （一）、被告應給付原告新台幣（下同）一百一十六萬七千八百八十一元，及自民國 九十一年六月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 （二）、原告願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述： （一）、被告自民國八十九年六月二十四日起在原告忠孝店設置專櫃，雙方訂有專櫃 月二十三日包底營業額為一千零五十萬元（年包底），外加百分之五營業稅 為一千一百零二萬五千元，如被告未能達成此營業額，應以其包底營業額之 百分之二十三計算補足差額，而核算後該期間被告營業額四百八十六萬七千 四百九十五元（含稅），比約定之包底營業額不足六百一十五萬七千五百零 五元，乘以百分之二十三計算抽成，不足抽成差額為一百四十一萬六千二百 二十六元，因六月份原告應付被告貨款計二十四萬八千三百四十五元，原告 已於九十一年七月四日以存證信函主張抵銷同額債務，故被告尚積欠原告之 款項為一百一十六萬七千八百八十一元，為此提起本件訴訟，依契約之法律 關係訴請被告清償，並給付法定遲延利息。 （二）、依同業交易習慣，設櫃條件之洽談，多由公司開發或營業單位人員覓得可能 且適合配合之廠商，徵詢其設櫃意願，進而就商業條件為協商，待條件確認 後，始為契約之簽署，且一般而言，契約（或意願書）均交由承辦人員帶回 公司用印，非當場簽署，故應無所謂代理之問題。而被告公司業務經理丁○ ○於簽約過程中，雖與原告承辦人員洽談條件，但並無任何授權可見其為簽 約代理人，一切條件仍由其轉達被告後，由被告為合約之簽署，故丁○○充 其量僅係代行人。 （三）、又合約書之簽訂係雙方合意之意思表示，每份合約均有各別之條件內容，當 事人就合約條件均應審酌其各別情況而決定是否簽署，斷無以第三人之合約 條件為比較，而指自己簽訂之合約係受詐欺之理，況依商場習慣，原告實無 將其與地三人簽約之條件告知被告之可能，且基於契約自由原則，原告與第 三人所簽訂之合約書內容為何，應與被告無涉，是本合約不符民法第九十二 條第一項得撤銷意思表示之構成要件。且被告於八十六年九月起即於原告所 屬同一集團（ＡＴＴ集團）位於台北市○○○路○段二一九號之旗鑑店簽訂 專櫃設置合約書，當時即採包底抽成方式配合，並於八十八年九月二十八日 續約，嗣因被告欲對商場作整體規劃，而將被告設櫃位置移至「忠孝店」， 並延續前約精神簽定專櫃設置合約書，被告對此知之甚詳，並無受詐欺之事 。另探究兩造就系爭條件合意之簽訂日為八十九年六月五日，而與訴外人美 商怡佳之簽約條件係由本公司執行總監廖明仁先生於其後洽談，於八十九年 六月二十九日雙方簽訂專櫃設置合約書，並於同年七月一日始進櫃經營（此 進櫃日被告應知之甚明）故以二家公司洽談合約條件之時間言，美商怡佳之 配合條件既決定在後，何來向被告謊稱配合條件之理。當時原告承辦人員己 ○○（該員已於九十一年五月二日離職）雖為營業課長，但系爭店櫃之店長 為經理乙○○，其職掌為總攬與督導該店內營業、行政事務、庶務管理及與 廠商洽談、專櫃設置合約條件等事宜。姑不論己○○課長有無謊稱被告所指 話語，僅以當時己○○課長在未得店長授權告知被告有關美商怡佳設櫃條件 的情形下，其所為之意思表示效力並不及於原告，是原告自無詐欺被告之情 事。 （四）、退步言，縱認被告有得撤銷意思表示之構成要件，但以被告所述「嗣後於九 十年七、八月原告竟自行於應給付與被告之貨款中，扣抵不足包底營業額之 差額，經被告多次向其追討貨款：：」云云，顯見被告於該時即認原告不應 扣除其不足包底額，已發現其受有詐欺，是被告主張以九十一年十一月二十 日庭呈答辯狀以代撤銷之意思表示，顯已逾民法九十三條規定之除斥期間。 查被告既自稱多次追討貨款，顯見當時被告即認原告不應扣抵不足包底營業 額，是被告所稱實係為規避除斥期間之適用。況系爭契約係被告簽署，豈有 如被告所稱：「：：而丁○○又於九十年二月離職，故被告尚不知與原告簽 署之契約是否卻有包營業額之約定：：」云云而以承辦人離職為由，稱其不 知與原告簽署之契約是否確為有包營業額之約定，此以常理判斷，亦不合情 理，更可見被告之主張無理由。 （五）、原告設有會員卡、成立會員制，辦理各種促銷活動及文宣，已盡最大能力吸 引消費者上門消費，而被告業績不佳，係其自身問題，本件並無民法二百四 十七條之一所指約定無效之可言。 三、證據：提出專櫃設置合約書、廠商設櫃承諾書、九十一年七月四日以台北光武郵 局第三九五號存證信函、（美商怡佳公司）專櫃設置合約書（節本）、（美商怡 佳公司）廠商設櫃承諾書、原告文宣各乙份為證，並聲請訊問證人乙○○。 貳、被告方面： 一、聲明： （一）、原告之訴駁回。 （二）、如受不利判決，請准被告供擔保免為假執行。 二、陳述： （一）、原告前於八十九年六月間邀被告於其百貨公司忠孝店設置專櫃，並提議以包 底營業額之約定抽成方式計算費用。惟因當時經濟景氣不佳，被告不同意包 底方式配合，原告經辦人員己○○即謊稱美商怡佳股份有限公司均是以包底 抽成方式與其配合，被告認為以其過去與美商怡佳公司營業額相較，美商怡 佳公司若敢以包底抽成應已評估過可行，乃回稱若果如此，請其提供與美商 怡佳公司之合約書即與之簽約。孰料原告旋即於八十九年六月五日找丁○○ 並稱其已確認美商怡佳公司係以包底抽成方式與原告配合，致被告信已為真 即與原告簽訂系爭合約書。且原告將系爭合約書全數攜回未留一份與被告， 事後亦未寄一份合約書與被告。嗣後於九十年七、八月原告竟自行於應給付 與被告之貨款中，扣抵不足包底營業額之差額，經被告多次向其追討貨款， 原告始於九十一年五、六月間傳真系爭合約書與被告，惟經被告向美商怡佳 公司查證結果，其根本未以包底營業額方式與原告配合，而係單純抽成。故 原告明知丁○○代理被告簽約之權限需確認美商怡佳公司與原告間亦以包底 營業額約定抽成方式計費，在未確認前不得代理被告與原告簽約以包底抽成 方式計費，卻仍與丁○○簽訂系爭合約書，依民法第一百零七條規定反面解 釋，原告明知丁○○逾越權限，而代理被告與原告簽訂系爭合約書為無權代 理。退步言，若認丁○○非無權代理，則依民法第九十二條第一項之規定， 因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。被告以本書 狀代通知原告，因受其詐欺而與之簽訂系爭合約書，被告依法撤銷該意思表 示。 （二）、又丁○○於簽約過程中，係以被告本人名義與原告簽定系爭契約，其雖未於 契約上簽署其為代理人，惟丁○○並非被告本人或被告之法定代理人，故丁 ○○為被告本人代理之代理人意思甚明，並非單純之代行。又系爭合約為原 告主動找被告洽談，在短時間內被告無法評估業績是否能至達到包底營業額 ，只能依循過去美商怡佳公司於百貨公司設櫃時之營業額相較作為評估，故 美商怡佳公司有無與原告約定包底營業額，即為決定被告是否與原告簽訂系 爭合約之要件。 （三）、兩造所簽訂之系爭合約書係原告預定用於百貨公司設櫃之同類契約，該合約 書對於包底營業額約定部分，對於乙方未達成約定之包底營業額，甲方得據 以終止合約或調整營業位置及面積，乙方並應補足包底營業額約定抽成之差 額，惟卻完全無甲方應配合之廣告宣傳活動。因而該二年內原告完全無印發 任何廣告宣傳單，造成被告於該百貨公司之營運不佳。故該包底營業額之約 定，顯係加重被告之責任，且未本於平等互惠之原則，對被告有重大不利益 ，依民法第二百四十七條之一第二、四款之規定，應屬無效。 （四）、有關原告主張被告撤銷受詐欺之意思表示已罹於民法九十三條之除斥期間一 節，惟原告於九十年七、八月扣抵不足包底營業額之差額時，被告尚不知與 原告簽之契約是否確有包底營業額之約定，乃向原告要求看合約書、原告遲 於九十一年五月、六月始傳真合約書與被告，被告始向美商怡佳公司查證， 方知受原告詐欺，是被告發現詐欺係於九十一年五月、六月間，距撤銷意思 表示之時，尚未逾一年。 三、證據：提出吸引力綜合百貨股份有限公司忠孝店九十一年二月應貨款對帳單、專 櫃設置合約書（信義店）乙份為證，並聲請訊問證人丁○○。 乙、反訴部分： 壹、反訴原告方面： 一、聲明： （一）反訴被告應給付反訴原告一百四十六萬九千零二十四元及自反訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述： （一）、反訴被告於八十九年六月間邀反訴原告於其百貨公司忠孝店設置專櫃，並提 議以包底營業額之約定抽成方式計算費用。惟因當時經濟景氣不佳，反訴原 告不同意包底方式配合，反訴被告經辦人員即謊稱美商怡佳股份有限公司均 是以包底抽成方式與其配合，反訴原告認為以其過去與美商怡佳公司營業額 相較，美商怡佳公司若敢以包底抽成應已評估過可行，乃回稱若果如此，請 其提供與美商怡佳之合約書即與之簽約。孰料反訴被告旋即於八十九年六月 五日找被告公司業務經理丁○○並稱其已確認美商怡佳公司係以包底抽成方 式與反訴被告配合，致被告信已為真即與反訴被告簽訂系爭合約書，且反訴 被告將系爭合約書全數攜回未留一份與反訴原告，事後亦未寄一份合約書與 反訴原告。嗣後於九十年七、八月反訴被告竟自行於應給付與反訴原告之貨 款中，扣抵不足包底營業額之差額，經反訴原告多次向其追討貨款，反訴被 告始於九十一年五、六月間傳真系爭合約書與反訴原告，惟經反訴原告向美 商怡佳公司查證結果，其根本未以包底營業額方式與反訴被告配合，而係單 純抽成。故反訴被告明知丁○○代理反訴原告簽約之權限需確認美商怡佳公 司與反訴被告間亦以包底營業額約定抽成方式計費，再未確認前不得代理反 訴原告與反訴被告簽約以包底抽成方式計費，卻仍與丁○○簽訂系爭合約書 ，依民法第一百零七條規定反面解釋，反訴被告明知丁○○逾越權限，而代 理反訴原告與反訴被告簽訂系爭合約書為無權代理。退步言，若認丁○○非 無權代理，則依民法第九十二條第一項之規定，因被詐欺或被脅迫而為意思 表示者，表意人得撤銷其意思表示，反訴原告以本書狀代通知反訴被告，因 受其詐欺而與之簽訂系爭合約書，反訴原告依法撤銷該意思表示。 （二）、又反訴被告以反訴原告八十九年六月二十四日至九十年六月二十三日之營業 額為五百一十九萬二千六百九十八元，未達包底營業額一千零五十萬元（含 稅），即擅自自反訴原告七月至十一月份貨款扣抵不足包底營業額之差額一 百二十二萬零六百七十九元（（10,000,000×1.05 -5,192,698）×23% = 1,220,679）。加上六月份應付貨款二十四萬八千三百四十五元，共計反訴 被告尚積欠反訴原告貨款一百四十六萬九千零二十四元，為此提起本件訴訟 ，請求反訴被告清償，並給付法定遲延利息。 貳、反訴被告方面： 一、聲明： （一）、反訴原告之訴駁回。 （二）、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 二、陳述： （一）、反訴原告謂其認為以其過去與美商怡佳公司營業額相較，美商怡佳公司若敢 以包底抽成應已評估可行，：：反訴被告旋即於八十九年六月五日找丁○○ 並稱其已確認美商怡佳公司係以包底抽成方式與反訴被告配合，致丁○○信 已為真，即與反訴被告簽訂系爭合約書。唯查「包底抽成」在同業間係配合 的方式之一，同時亦可能配以其他條件（如約定目標營業額、收取固定、變 動抽成：：等），「包底抽成」之方式實非簽約之唯一條件。且所謂「包底 抽成」係指廠商保證達到一定營業額，如未達到時仍以該一定營業額為抽成 之標準，是以「包底抽成」之方式而言，其重點在於該包底營業額應訂為多 少金額，而非包底之形式。至於包底營業額之金額，則係依各廠商營運狀況 評估而定，縱經營同性質商品，營業額相近之廠商，其包底營業額亦各有不 同，此以反訴原告在業界之經驗必定知悉，而反訴原告主張其以第三人有無 包底額之條件作為自己是否簽約之依據，應係其經營不如預期而提出卸責之 詞，與系爭標的應屬無涉。 （二）、且反訴原告早自八十六年九月二十八日起，即與反訴被告所屬集團（即ATT 集團）位於台北市○○○路○段二一九號之「旗艦店」即「旗艦廣場企業股 份有限公司」簽訂專櫃設置合約書，當時即採「包底抽成」方式配合，雙方 並於八十八年九月二十八日續約。「旗艦廣場企業股份有限公司」與反訴被 告同屬「ATT集團」，其法定代理人皆為戊○○先生，而反訴原告自八十六 年設櫃之「旗艦店」與本案爭執之設櫃合約所訂之設櫃位置「忠孝店」係斜 對街，二店相望，八十九年間因反訴被告對商場作整體規劃，而將反訴原告 之設櫃位置移至「忠孝店」，雙方並延續前約精神簽訂系爭專櫃設置合約書 ，此過程反訴原告知之甚明，現反訴原告竟以係受詐欺而與反訴被告簽訂系 爭合約書，主張撤銷意思表示，並無理由，其請求反訴被告給付如反訴聲明 所示自亦失所據。 三、證據：提出八十六年專櫃設置合約書、八十八年專櫃設置合約書（節本）、廠商 理 由 壹、本訴部分： 一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者， 不在此限：：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明 。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條定有明 文，本件原告於訴狀送達後，將原訴之聲明「被告應給付原告一百一十七萬六千 一百三十一元及自九十一年六月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息。」，嗣將其減縮變更為「被告應給付原一百一十六萬七千八百八十一元，及 自九十一年六月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」，核其所 為僅屬減縮應受判決事項之聲明，請求之基礎事實既為同一，亦不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結，核與首揭規定尚無不合，應予准許。 二、本件原告起訴主張：被告自八十九年六月二十四日起在原告忠孝店設置專櫃，兩 造並訂有專櫃設置合約書及廠商設櫃承諾書，約定自九十年六月二十四日至九十 一年六月二十三日包底營業額為一千零五十萬元（年包底），外加百分之五營業 稅為一千一百零二萬五千元，如被告未能達成此營業額，應以其包底營業額之百 分之二十三計算補足差額。被告於簽定系爭合約前對「包底抽成」之方式即已知 悉，非受原告詐欺所致，系爭合約為兩造係合意簽定，被告公司業務經理丁○○ 僅係代行人，系爭合約定條款亦無民法二百四十七條之一所定情事。而核算後該 期間被告營業額較之約定之包底營業額不足六百一十五萬七千五百零五元，乘以 百分之二十三計算抽成，不足抽成差額為一百四十一萬六千二百二十六元，又因 六月份原告應付被告貨款計二十四萬八千三百四十五元，原告已於九十一年七月 四日以存證信函主張抵銷同額債務，故被告尚積欠原告之款項為一百一十六萬七 千八百八十一元，為此提起本件訴訟，依契約之法律關係訴請被告清償，並給付 法定遲延利息等情。 三、被告則以：原告前於八十九年六月間邀被告於其百貨公司忠孝店設置專櫃，因其 經辦人員謊稱美商怡佳股份有限公司均是以包底抽成方式與其配合，致被告公司 信以為真即與原告簽訂系爭合約書，原告明知丁○○代理被告簽約之權限需確認 美商怡佳公司與原告間亦以包底營業額約定抽成方式計費，在未確認前不得代理 被告與原告簽約以包底抽成方式計費，卻仍與丁○○簽訂系爭合約書，丁○○逾 越權限而代理被告與原告簽訂系爭合約書，為無權代理。又如認丁○○非無權代 理，被告係受詐欺而與原告簽訂系爭合約書，故得依民法第九十二條第一項之規 定撤銷該意思表示。另兩造所簽訂之系爭合約書係原告預定用於百貨公司設櫃之 同類契約，該合約書對於包底營業額約定部分，對於乙方未達成約定之包底營業 額，甲方得據以終止合約或調整營業位置及面積，乙方並應補足包底營業額約定 抽成之差額，惟卻完全無甲方應配合之廣告宣傳活動，造成被告於該百貨公司之 營運不佳。故該包底營業額之約定，顯係加重被告之責任，且對被告有重大不利 益，依民法第二百四十七條之一第二、四款之規定，應屬無效等語，資為抗辯。 四、經查，本件⑴被告自八十九年六月二十四日起在原告忠孝店設置專櫃；⑵九十年 六月二十四日至九十一年六月二十三日被告營業額為四百八十六萬七千四百九十 五元；⑶原告六月份應付貨款為二十四萬八千三百四十五元；原告於九十一年七 月四日以存證信函向被告表示伊以對被告之抽成差額請求權與被告之貨款債權抵 銷等情為兩造所不爭執，且有廠商設櫃承諾書、專櫃設置合約書、存證信函在卷 足憑，堪信為真實。至原告主張被告於九十年六月二十四日至九十一年六月二十 三日期間營業額較之約定之包底營業額不足六百一十五萬七千五百零五元，依約 應給付原告不足抽成差額為一百四十一萬六千二百二十六元，原告以之與六月份 被告貨款債權（二十四萬八千三百四十五元）抵銷，被告尚應給付原告抽成差額 一百一十六萬七千八百八十一元等語，則為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是 本件應審酌者厥為：系爭專櫃設置合約被告方面是否由其業務經理丁○○無權代 理而為，被告簽定系爭專櫃設置合約書是否受原告詐欺所致，又系爭合約包底營 業額之約定，是否屬民法第二百四十七條之一第二、四款規定之無效約定，茲論 述如下： （一）、本件系爭合約為被告自行簽署，非由被告業務經理丁○○無權代理所為一節 ，業據證人被告前業務經理丁○○到庭證稱：「葉總經理簽完合約書並且蓋 章後，交給我請我交給原告公司，簽名蓋章是在被告公司完成的，簽名蓋章 都是葉總經理所為。」等語屬實，是本件系爭專櫃設置合約顯係由被告法定 代理人丙○○代表被告公司為締約之意思表示，並簽署合約文件後，交被告 業務經理丁○○交予原告，非業務經理丁○○無權代理為之，自足認定，被 告就此辯稱合約為丁○○以本人名義無權代理為之，要無可採。 （二）、次按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」固 為民法第九十二條第一項所明定，惟前揭條文所謂之詐欺，必詐欺行為人有 使他人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者，始足當 之（最高法院五十六年台上字第三三八○號判例參照）。本件被告辯稱：原 告前於八十九年六月間邀被告設置專櫃，提議以包底抽成方式為之，惟被告 不同意，包底方式配合，原告經辦人員己○○即謊稱美商怡佳股份有限公司 均是以包底抽成方式與其配合，致被告信以為真而與原告簽約，伊所為之意 思表係受原告詐欺而為，依法自得撤銷云云，本件姑不論被告辯稱己○○曾 稱美商怡佳股份有限公司均是以包底抽成方式與原告配合一事，為原告所否 認，是否屬實已非無疑，而查：⑴、本件縱原告營業課長己○○曾向被告稱 美商怡佳股份有限公司以包底抽成方式與原告配合一事屬實，惟參酌被告業 務經理丁○○證稱：「大約是在承諾書簽訂前一個月左右，己○○到被告公 司招商，要被告到忠孝東路四段ＡＴＴ設櫃，當時公司的葉總經理也在場， 己○○有提到設櫃條件及包底的問題，我們希望不要用包底而是用固定抽成 的方式，但己○○說連美商怡佳公司都是採包底方式設櫃的，所以原告公司 不太可能同意我們採固定抽成方式設櫃。」、「在此之後第二次己○○與原 告公司主管乙○○有到被告公司談ＡＴＴ設櫃的事情，我們有再次詢問美商 怡佳公司設櫃條件，己○○有再次肯認是採包底方式：：當天他們把合約書 留下來，告訴我們如果同意的話，簽署蓋章後，交給原告。」、「被告公司 葉總經理簽名之前，請我去打探美商怡佳公司是否採包底方式設櫃的，但是 我打探不出來，向葉總經理回報之後，過幾天之後，葉總經理在合約簽名後 ，請我轉交給原告公司，我依指示轉交。合約簽訂之後，我們就至ＡＴＴ公 司裝潢設櫃：：」等語，據此，被告於訂約前尚自行探查美商怡佳公司否採 包底抽成方式設櫃，顯見被告對原告營業課長己○○稱美商怡佳股份有限公 司以包底抽成方式設櫃等語未予置信，被告並未因之陷於錯誤甚明。⑵、況 有關包底、固定抽成的設櫃方式，被告於雙方洽商設櫃之前，即已知悉一事 ，業經被告前業務經理丁○○到庭證述屬實，而被告前於八十六年九月起即 於台北市○○○路○段二一九號之旗鑑店設櫃營業，當時與訴外人旗鑑廣場 企業股份有限公司簽訂專櫃設置合約書即採包底抽成方式一事，為被告所不 爭執，而前揭合約之包底抽成約定內容與本件系爭合約大致相同，則有兩造 不執其真正之八十六年、八十八年專櫃設置合約書在卷足憑，是被告對以包 底抽成方式簽約設櫃營業之事知之甚詳，從而，被告既未因己○○之言陷於 錯誤，其決定締約與否當係衡量其前於附近地點以包底抽成方式設櫃之營業 狀況而定，非受原告詐欺所致，被告就此所辯各語，核無可採。 （三）、按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之 約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：：二、加重他方當事人之責 任者。：：四、其他於他方當事人有重大不利益者。」固為第二百四十七之 一第二款、第四款所明定，惟此須兩造依當事人一方預定用於同類契約之條 款而訂定之契約，而為加重他方當事人之責任、於他方當事人有重大不利益 之約定始有適用。而查，本件系爭契約係兩造就契約內容遂項（如商品內容 、結帳方式、營業期限、營業額配合方式、抽成計、算各項用計算、包底營 業額等等）磋商協議製定，非由原告單方以預定用於同類契約之條款而訂定 ，是本件系爭契約與前揭規定所定型化契約尚屬有間，而本件契約之營業額 配合方式、包底營業額、抽成計算等既經被告衡量設櫃地點、環境商機、前 於附近地點以包底抽成方式營業之狀況等等後決之，是被告辯稱系爭合約包 底營業額之約定有首揭法條之適用云云，即無可採。 五、承上所述，本件兩造合意訂定系爭合約，並約定自九十年六月二十四日至九十一 年六月二十三日包底營業額含稅為一千一百零二萬五千元（年包底），而 本件被告自九十年六月二十四日至九十一年六月二十三日之包底營業額較之約定 之一千一百零二萬五千元（含稅）不足六百一十五萬七千五百零五元，依約應給 付原告不足抽成差額為一百四十一萬六千二百二十六元（計算式：（00000000 －0000000）×23/100＝0000000）。另原告尚積欠被告貨款二十四萬八千三百四 十五元未為清償，原告已於九十一年七月四日以存證信函主張以之與被告應給付 原告之同額之抽成差額抵銷，是被告尚餘一百一十六萬七千八百八十一元抽成差 額款未為給付。另有關抽成差額應於合約期間屆滿結算時開立四十五日之期票給 付一節，有廠商設櫃承諾書期（結帳付款欄）在卷足憑，從而，原告依契約之法 律關係訴請被告如數清償，並給付自合約期間屆滿（九十一年六月二十三日）結 算起四十五日之翌日（九十一年八月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，即屬有據，逾此範圍則無理由，應予駁回。 六、本訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經 核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執 行之聲請即失所附麗，應予駁回。 貳、反訴部分： 一、反訴原告起訴主張：反訴原告前業務經理丁○○逾越權限而代理反訴原告與反訴 被告簽訂系爭合約書，為無權代理。又縱丁○○非無權代理，反訴原告亦係受詐 欺而與原告簽訂系爭合約書，故得依民法第九十二條第一項之規定撤銷該意思表 示，詎反訴被告以反訴原告八十九年六月二十四日至九十年六月二十三日之營業 額為五百一十九萬二千六百九十八元，未達包底營業額一千零五十萬元（含稅） ，即擅自由反訴原告七月至十一月份可得之貨款扣抵不足包底營業額之差額一百 二十二萬零六百七十九元（（10,000,000×1.05 -5,192,698）×23% = 1,220,679），加上六月份應付貨款二十四萬八千三百四十五元，反訴被告共應 給付反訴原告貨款一百四十六萬九千零二十四元，為此提起本件反訴，請求反訴 被告如清償，並給付法定遲延利息等情。反訴被告則以：系爭合約為被告自行簽 定，丁○○僅係代行人，反訴原告簽定系爭合約前對「包底抽成」之方式即以知 悉，被告簽定系爭合約非受原告詐欺所致，反訴原告撤銷其所為之意思表示，顯 無理由，反訴原告之反訴並無理由等語為辯。 二、本件系爭契約非被反訴原告前業務經理丁○○逾越權限代理反訴原告與反訴被告 簽訂、反訴原告非受詐欺而為訂約之意思表示，其撤銷所為之締約意思表示於法 未合，已如前述，從而，反訴被告依約由反訴原告七月至十一月份可得之貨款扣 抵不足包底營業額之差額一百二十二萬零六百七十九元（（10,000,000×1.05 -5,192,698）×23% =1,220,679），即無不合，反訴原告請求反訴被告返還一百 二十二萬零六百七十九元抽成差額款，亦屬無據。至反訴原告對反訴被告之六月 份貨款二十四萬八千三百四十五元債權，業經反訴被告以其同額對反訴原告之九 十年六月二十四日至九十一年六月二十三日抽成差額款債權抵銷，亦如前述，是 反訴原告之前開債權業因反訴被告行使抵銷權而消滅，從而，其請求反訴被告給 付上開貨款，自屬乏據，均應與其假執行之聲請併予駁回。參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果 不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。 肆、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴無理由，爰依民 事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二 項，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十一　　　月　　六　　　日 民事第四庭 法　　　官　周玫芳 右為正本係照原本作成 如不服本判決，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十一　　　月　　六　　　日 書 記 官　郭麗琴 附錄： 一、民事訴訟法第三百九十條 關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損 害者，法院應依其聲請，宣告假執行。 原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔 保額，宣告供擔保後，得為假執行。 二、民事訴訟法第三百九十二條 法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。 法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。 依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前 為之。