91年度重訴字第748號｜民事：損害賠償｜裁判日期：95 年 06 月 26 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 91年度重訴字第748號原　　　告　元茂國際企業股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　吳旭洲律師複代理人　　吳宗輝律師彭建寧律師趙培皓律師李依蓉律師被　　　告　仟堡企業有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　洪燕媺律師被　　　告　乙○○ 共　　　同訴訟代理人　陳志傑律師劉法正律師複代理人　　洪燕媺律師被　　　告　甲○○ 訴訟代理人　何國雄律師蕭育娟律師滕澤珩律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於九十五年五月三十日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告方面：（一）被告等人侵害訴外人理想公司商標專用權之部分： ⒈被告等人侵害訴外人理想公司商標專用權，經鈞院刑事庭以91年簡上字第197號刑事判決有罪確定，是被告確有侵害訴外人理想公司商標專用權。 ⒉原告已合法受讓訴外人理想公司之侵權行為損害賠償請求權： ⑴緣羽山明為訴外人理想公司之代表董事，相當於我國公司法中之董事長，自得代表訴外人理想公司將前開侵權行為損害賠償請求權讓與予原告。羽山明於平成15年（西元2003年）重任（即連任）代表董事，依日本商法公司編第256條第1項規定，任期2年，故於平成13年（西元2001年），羽山明仍為理想公司之代表董事，當得代表理想公司為前開行為。 ⑵前開債權讓與行為，對訴外人理想公司而言非屬「重要財產之的處分」，不須經董事會之決議。訴外人理想公司之資本額於平成10年，即達日幣14,114,488,048元，約新台幣（下同）390,000,000元。本件請求金額僅 10,00 0,000元，就訴外人理想公司言，本件損害賠償請求權之讓與自非「重要財產的處分」，不須經董事會決議。 ⑶是以，依據本件損害賠償請求權等移轉契約書，原告實已合法受讓訴外人理想公司之侵權行為損害賠償請求權。 ⒊復查，現行商標法第61條乃民法侵權行為之之特別規定，自應優先適用。被告侵害訴外人理想公司之商標專用權，業經前述刑事判決確定，原告當得依據現行商標法第61條及民法第185條，請求被告負連帶損害賠償責任。 ⒋損害賠償額之計算部分： ⑴先位主張：依商標法第63條第1項第1款方式計算。按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害，現行商標法第63條第1項第1款定有明文。依前述刑事確定判決，被告等自88年起至90年6 月止，侵害訴外人理想公司商標專用權達2年餘，自被告侵害後，原告每年向訴外人理想公司進口「RISO」油墨之數量減少為38580罐（計算方式：88年5月至89年4 月之進口量為146490罐，89年5月至90年4月進口量為107910罐，二者差額為38580罐），以每罐利潤為487元計（計算方式：「RISO」油墨在台售價880元，而成本價約393元，二者差額為487元），其損害額為18,788,460元，原告僅就此損害額其中之1000萬元為本案請求。 ⑵備位主張：依商標法第63條第1項第3款計算。如法院認原告不能證明其損害之數額，原告依現行商標法第63條第1項第3款規定，請求依「就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額」計算其損害，而「RISO」油墨在台零售單價為880元。（二）被告等人侵害原告「營業權」部分： ⒈被告等人故意以有背於善良風俗之方法，共同侵害原告之「營業權」：被告乙○○係被告仟堡公司之實際負責人，被告甲○○係統圓公司之負責人，均明知「RISO」商標，為訴外人理想公司向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，指定使用於印刷油墨、複印油墨等類商品，並授權原告代理在台銷售事宜，被告等人為行銷之目的，共同基於意圖欺騙他人之概括犯意聯絡，未經商標專用權人或授權使用人同意，於88年至90年6月間，由乙○○多次提供回收之「RISO」油墨空罐，委由統圓公司代為裝填其他廠牌油墨後，於同一油墨產品使用相同於訴外人理想公司理想公司註冊商標「RISO」之圖樣，銷售予不特定人，致影響原告在台銷售之數量，自有侵害原告之營業權。被告等人之前開不法行為，業經前述刑事判決確定，即屬「故意」或「未必故意」共同以背於善良風俗之方法，加損害於原告之營業權，符合民法第184條第1項後段及第185條規定。 ⒉損害賠償之計算：原告所減少銷售「RISO」油墨之罐數，即為原告減少向訴外人理想公司進口「RISO」油墨之罐數，其減少數量為 3,8580罐，每罐利潤為487元，其損害額為18,788,460元。（三）訴之聲明： ⒈被告等應連帶給付原告1000萬元，及自追加繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：（一）仟堡公司、乙○○部分： ⒈原告未合法受讓訴外人理想公司之損害賠償請求權，不能主張被告等應負連帶損害賠償責任：原告雖提出訴外人理想公司對被告等損害賠償請求權移轉契約書，主張已合法受讓該請求權，惟移轉契約書係分別於西元2001年10月19日與西元2003年2月27日，由羽山明代表訴外人理想公司簽署，惟據原告提出之資料，羽山明係於西元2003年（平成15年）6月27日重任訴外人理想公司代表人，但於西元2003年6月27日以前，羽山明是否為訴外人理想公司之代表人，並不得而知，故原告應另提出當時訴外人理想公司之公司事項登記卡，證明羽山明於簽署移轉契約書時，為訴外人理想公司之代表人，有權代表訴外人理想公司簽署契約，原告始得合法受讓該請求權，惟原告一直未能提出足資證明之證據，則原告所述，並非可採。 ⒉被告乙○○未構成侵害訴外人理想公司之商標權： ⑴按民事訴訟之裁判不受刑事判決認定事實之拘束。原告據本案刑事判決，主張被告乙○○侵害訴外人理想公司「RISO」商標權，惟該判決顯有瑕疵，自難拘束本案民事訴訟： ①前開刑事判決其所持理由不外根據證人即藍儷影印行負責人藍仁村以及職員杜政融結證稱，被告乙○○並未告知係以訴外人理想公司的RISO空罐填裝的台製油墨，亦不知悉該等油墨不是原廠的，被告乙○○之行為致渠等陷於錯誤而交付價金，自有意圖欺騙他人之犯意云云。惟查證人藍仁村與證人林政融於刑事庭作證時，對於是否有購買，或購買幾次，2人之證言相互矛盾，其證言應不可採。 ②又證人藍仁村及杜政融之證詞違反經驗法則，因證人既指稱原告販賣之「以RISO油墨瓶為容器之油墨」品質差不能用，又豈會誤認為真品，又多次使用後仍同意付款予被告仟堡公司，顯見證人藍仁村及杜政融自始對裝填台製油墨乙節完全知悉。實則，被告仟堡公司係依指示代客填裝台製油墨，藍仁村及杜政融擔心利用被告仟堡公司之乙○○從事代客填充之行為，將淪為侵害商標之間接正犯，故未為真實之陳述，渠等之證詞當不足採。③前揭刑事判決適用法律難謂無誤：按修正前商標法第62條第1款所謂「於同一商品或類似商品使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣」，必以行為人在其製造之商品上所使用之商標圖樣，非原廠自己製作之商標圖樣，而係出自行為人之擅自仿冒者始足當之（最高法院74年度台上字第3249號、77年度台上字第25 42號、高等法院 86 年度上易字第7250號判決）。查被告乙○○係使用 RISO 原廠空罐填充油墨，自非擅自仿冒商標圖樣，當無侵害他人商標之可能，是前揭刑事判決顯有適用法律不當之違法，當無援用之餘地。 ⑵被告乙○○使用理想公司之RISO油墨空瓶填充台製油墨之行為，實不該當修正前商標法第62條第1款之要件：被告乙○○並無「製造RISO油墨瓶或標示RISO商標」之舉，不該當商標法第62條第1款之規定。次由於RISO速印機補充油墨時，須使用特殊設計之油墨瓶裝入，故乙○○係應客戶之要求，使用客戶提供的RISO油墨空瓶，代為灌入台製油墨後交付客戶使用，並於送貨時攜回使用過之油墨空瓶再次填充，此有送貨單上記載「需帶回10支空罐」與客戶訂購填充油墨之說明可稽。由於客戶先交付RISO 油墨空瓶，其當然知悉所購買的是以RISO油墨瓶為容器之台製油墨。再據被告仟堡公司之訂貨單所示，被告是以GR（HD ）600DPI油墨、GR400DPI油墨為品名表示台製填充油墨，亦證被告無使消費者混淆油墨來源之意圖。從而，被告乙○○之行為自不構成侵害訴外人理想公司商標權之要件。 ⑶原告損害賠償的計算難謂有據： ①原告既主張其商標侵害之損害賠償請求權係受讓於訴外人理想公司，故其主張之被害人應為訴外人理想公司，進而根據訴外人理想公司之損害計算賠償額，原告竟主張以「原告自己在台銷售減少的數量與利潤」計算訴外人理想公司之損害，自難採用。原告雖稱其減少進口的數量即訴外人理想公司減少出口至台灣的數量，即訴外人理想公司之減少銷售之數量，惟原告提出的「RISO耗材數量比較表」及「仟堡公司仿冒影響分析」等係原告片面製作，未佐以進口報單等相關文件，實難證明確係訴外人理想公司出口至台灣的數據。而原告另將藍色、紅色、肝紅色…等油墨悉數計入，亦與本案販售黑色填充油墨無關。關於利潤部分，原告僅提出自己銷售RISO油墨之利潤，並無從據以計算訴外人理想公司之損害。②被告乙○○之行為與原告主張減少銷售油墨數量之間亦無相當因果關係。原告89、90年油墨銷售額減少，係因機器銷售額減少之故（723台減至568、630台），但以比例而言，每台機器所銷售之油墨數不減反增（166支增至210、182支），非如原告所稱係因被告銷售填充油墨導致銷售額減少。另造成進口機器數量減少之原因甚多，諸如：景氣衰退、有新款機器取代、市場佔有率減低、油墨被其他品牌取代、存貨未出清使進貨量減少等因素，再再影響銷售量，顯難逕認被告乙○○販售填充油墨行為，與原告減少銷售3萬餘罐油墨之間有相當因果關係。再觀被告代客填充台製油墨的營業額僅約105,295元，而知悉乙○○販售的是台製填充油墨部分，並無侵害理想公司商標權可言。如僅比較藍儷影印行之銷售額20,000元與原告所稱受有1000萬餘元之損害，二者顯不相當，益證被告乙○○販售填充油墨之行為與原告所稱減少銷售之間並無相當因果關係。 ③修正前商標法第66條第1項第3款所稱之「零售單價」係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價，有最高法院91年台上字第1411號判決可稽。職是，如以本款計算損害，其零售價格應指被告之零售價格每罐500元為計算之依據。本件縱認被告乙○○之行為侵害訴外人理想公司之商標權，惟原告並未證明訴外人理想公司所受之損害達1000萬元，而被告之客戶多承認其知悉被告乙○○所販售係台製填充油墨，並未誤認為原廠油墨，且被告乙○○販售填充油墨之營業額與原告所訴之損害額度差距甚大，敬請斟酌倍數並酌減金額，以免原告或訴外人理想公司藉此訴訟獲得不當利益。 ⒊原告主張被告等侵害其營業權（或營業利益），根據民法第184條第1項後段與第185條，負連帶損害賠償責任部分： ⑴被告乙○○並未侵害原告之營業權或營業利益：原告稱其營業權或營業利益係指原告獨家在台經銷「RISO」油墨之營業權利。惟查營業經濟的保護雖有認為得據民法第184條第1項後段保護，但其範圍並非毫無限制。原告雖取得在台獨家經銷「RISO」油墨之權利，但非謂取得獨占銷售所有油墨之權利，被告乙○○等雖販售以「RISO」油墨空瓶填充之油墨，但其行為並不干涉原告在台獨家經銷其原裝油墨之權利，至銷售量減少與否係市場競爭之結果，與原告之獨家經銷權無關，自無原告所稱營業權或營業利益受有損害之事實。 ⑵關於減少進口、銷售部分，「RISO耗材數量比較表」及「仟堡公司仿冒影響分析」係原告片面製作，未佐以進口報單等文件，難證明係原告進口數據。而原告於「RI SO 耗材數量比較表」中另將藍色、紅色、肝紅色…等油墨悉數計入，亦與本案販售黑色填充油墨無關。 ⑶如前所述，原告89、90年油墨銷售額之減少，係因機器銷售額減少之故，但以比例言，每台機器比例上所銷售之油墨數不減反增，非如原告所稱係因被告銷售填充油墨，而導致銷售額減少。另就銷售數量減少之因果關係而言，造成進口數量減少之原因甚多，難逕認被告乙○○之行為與原告所稱減少銷售油墨之間有相當因果關係。且僅比較藍儷影印行之銷售額20,000元與原告所稱受有1000萬元之損害，二者顯不相當，足證被告乙○○之行為與原告所稱減少銷售油墨間無相當因果關係等語，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，並願供擔保宣告免為假執行。（二）被告甲○○部分： ⒈原告主張被告甲○○有侵害理想公司「商標權」部分： ⑴原告主張其有合法受讓訴外人理想公司之損害賠償請求權，然依原告所提出之「認證」、「損害賠償請求權等移轉契約書」並不足以證明其已合法受讓係爭損害賠償請求權，蓋： ①根據原告提供之「認證」資料、系爭移轉契約書中關於「羽山明」之簽名，並非羽山明於日本東京法務局公證人面前簽署，而係由羽山明之代理人村田裕子於公證人面前表示該文件（即移轉契約書）係本人（羽山明）之署名，則上開「認證」之內容，僅能證明村田裕子曾在公證人面前為移轉契約書係羽山明本人簽名之陳述，然此陳述之認證，並不足以證明系爭移轉契約書確係由羽山明本人所簽署。 ②原告業已自認係爭損害賠償請求權之讓與未經訴外人理想公司董事會決議，根據原告提供之該移轉契約書第1 條之規定，訴外人理想公司對被告甲○○及乙○○之損害賠償請求權，於2500萬元之範圍內讓與原告，則此高達2500萬元之債權讓與，是否如原告主張係一般性之事務而不需經董事會決議，原告並未舉證。 ③即便羽山明為訴外人理想公司之代表人，然其代表權限為何？得否未經董事會決議簽署移轉契約書？損害賠償請求權之轉讓是否符合日本民法或公司法之規定而有合法轉讓之效力？原告未能舉證說明，其主張受讓訴外人理想公司對被告之損害賠償請求權而提起本案請求，實無理由。 ⑵被告甲○○從未有侵害「RISO」商標之情事： ①按商標權是否受侵害，應由消費大眾就某一商品其商標之使用，與享有商標專用權之商品間，其同一性是否存有混淆誤認之虞來加以判斷，如消費者對商品間之同一性並無混淆誤認之虞，亦即其對二商品間得加以區分辨明者，則基本上並不存在商標權侵害之問題。 ②被告甲○○於填充油墨之初即明確要求被告乙○○應詳實告知消費者油墨乃台製。被告乙○○確依其承諾向RISO消費者告知所填充的油墨為台製，消費者亦知悉所填充的油墨非原廠油墨。依證人徐啟峰、林錦源及劉朝國於本案刑事判決證稱，乙○○與消費者交易時確有依甲○○之要求將所填充的油墨非原廠之事實告知消費者，足證被告甲○○並無使消費者有混淆誤認之意圖。 ③④另本案刑事判決認定被告乙○○銷售該油墨之價格為300 元至600元不等，而原告主張RISO油墨之平均售價約為880元，二者間之價差極大，消費者對油墨內容及價差認知極為清楚，並無混淆誤認之虞。被告仟堡公司等所使用的空罐，是由RISO油墨原購買者所提供，仟堡公司等提供回收以及代為填充之服務，而被告甲○○僅係本於環保概念而加以灌墨，按提供者對於該空罐本即有所有權與使用權，此為商標耗盡原則當然之理，被告甲○○等並無偽造商標而違犯商標法第61條或第62條罪刑之情事，對訴外人理想公司之RISO商標專用權亦未構成任何侵害。 ⑶原告主張88年至90年間減少向理想公司進口「RISO」油墨之數量，即為理想公司所受之損害云云。然查「減少向日本理想公司進口之數量」並不當然可作為「原告所受損害之數量」，以下分述之： ①原告主張被告甲○○侵害「RISO」商標權之時間為88年至90年6月止，然90年間市面上同樣進口「RISO」油墨之公司大有人在，計有「詮茂鑫股份有限公司RISO/RICOH油墨版紙零件批售」等（「90年版電話簿廣告，事務設備、廣告及印刷類」），非僅原告販賣「RISO」油墨。 ②原告請求損害賠償之數量係以其向訴外人理想公司進口油墨數量之減少為基礎，然「仟堡公司仿冒分析」及相關數據曲線圖係「原告元茂公司之印刷機器及油墨之『銷售數據』之變化」，查「進口數量」與「銷售數量」不同，原告實無法僅憑銷售數據而推論出原告進口油墨之減少係因被告行為所致，況貨物進口數量每年波動係極為正常之事。且原告所經銷「RISO」複印機係數位快印機，市面上具有相同功能者尚有其他品牌之多種選擇，消費者自會比較選擇。油墨係一種消耗性材料，消費者選擇購買一種廠牌之複印機器後，亦可另搭配他廠牌之油墨予以適用該複印機。原告經銷之「RISO」複印機器所需油墨品牌，除可選擇自身品牌外，市面上尚有「第一數位複印機油墨適用於RISO機器（First Digital Duplicating Ink foruseon RISO）」等多種品牌，是油墨成長數即大幅下跌之數據應與市場競爭有關，不能將之歸責於被告甲○○等行為所致。 ③另查本案刑事判決認定不知情被告等人使用填充油墨係用RISO空罐填充其他廠牌油墨僅有藍儷影印行1家，而被告乙○○僅於88年8月10日及同年9月3日出售共30罐油墨予藍儷影印行，藍儷影印行負責人藍仁村亦僅交付面額15,000元支票予仟堡公司，故原告以本案刑事判決認被告有侵害商標權情事，則被告等侵害理想公司商標而影響「RISO」油墨銷售者僅區區30罐油墨，與原告88年至90年間油墨銷售數據相比，30罐油墨僅平均占該數據之0.00025％（以88年為例，30除以120691得出0.00024；以89年為例，30除以0000000得出0.00025）而已，被告等侵害理想公司商標權之如此微小百分比數量，對原告銷售數據而言，應無如同原告所述會影響其全年，甚至3年或以後年份之油墨銷售量。 ⑷原告損害賠償之計算方式顯有缺失，未盡舉證責任：原告對其進口數量及減少38,580罐數字並未舉證，原告所稱進口數量減少之依據係「西元1999年05-2000年04 月實際進口數量」及「西元2000年05-2001年04月實際進口數量」2張表格為計算，然該表格為原告片面提出之資料，並無任何進口報關之憑據予以佐證該進口數量正確與否。且被告本於環保觀念所填充之油墨僅限於黑色，然前開2張表格中竟列有紅、藍、綠、棕…等顏色，與被告填充油墨無關之顏色部分實無理由由被告負責。縱認原告受讓訴外人理想公司之損害賠償請求權而得主張其商標權受侵害，於計算商標權損害賠償數額時，應以訴外人理想公司之商標權利益於侵害行為發生前、後之差異為計算基礎，是原告應分別提出訴外人理想公司「就其使用註冊商標通常之油墨銷售價額及成本」及「受侵害後使用同一商標之油墨銷售價額及成本」，據以計算商標受侵害前、後之利益差額。又商標法第63條第1項第3款請求「就查獲侵害商標權商品之零售價500 倍至1,500倍之金額」為賠償計算方式，應以「查獲侵害商標專用權商品」之零售單價為加倍核計賠償額之標準，而非以「被侵害商標專用權商品」之零售單價核計，原告之主張，續無依據。 ⒉原告主張被告甲○○有侵害其「營業權」部分：「經營權、經銷權、營業權」等概念是否作為民法上之「權利」而可依民法第184條請求，此在我國法上頗多爭議。「營業權」應以民法第184條第1項後段作為請求權基礎，而善用之，表示營業經濟利益的保護應有一定限度及範圍，不可由權利人任意擴張之。然本案被告甲○○所從事者僅為代為填充墨水，並未造成商標權人理想公司或原告無法實施其營業或企業活動之情事發生，理想公司及原告仍屬繼續營運狀態，故被告林甲○○之行為無法論之有侵害原告「營業權」等語，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，並願供擔保，宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項： ⒈「RISO」商標，業經訴外人日商理想公司向我國經濟部中央標準局（現更名為智慧財產局），申請註冊取得商標專用權。 ⒉被告乙○○為被告仟堡公司之負責人，被告甲○○為統圓公司之負責人。 ⒊被告甲○○代表統圓公司接受仟堡公司之委託，以每瓶200 元之代價，代被告仟堡公司將回收之「RISO」油墨空瓶，裝填其他廠牌油墨。 ⒋被告仟堡公司以每罐500元之價格，於88年8月10日及同年9 月3日，分別出售回收裝填之油墨10罐及20罐予訴外人藍儷影印行，金額共計為15,000元（計算式:500 元X30罐=15000元）。 ⒌被告乙○○、甲○○業經本院刑事庭以91年度簡上字第197 號刑事判決「乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日」「甲○○共同連續意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。」確定。四、本院得心證之理由：（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又當事人、訴之聲明、訴訟標的有1變更、追加者，即屬訴之變更、追加，經查： ⒈本件原告起訴時，主張被告仟堡公司有侵害訴外人理想公司之商標權，其實際負責人乙○○業經本院刑事庭有罪判決確定，因原告已受讓理想公司對被告等人之損害賠償請求權，並據以訴請被告仟堡公司應負賠償責任。嗣起訴狀送達後，於92年4月16日請求追加乙○○及甲○○為被告，並主張被告乙○○為被告仟堡公司之實際負責人，被告甲○○為統圓公司之負責人，均是直接參與侵害訴外人理想公司商標權之自然人，亦均受本院刑事庭有罪判決確定，依民法共同侵權行為之法律關係，自應負連帶賠償之責，因原告追加被告乙○○及甲○○連帶請求侵權行為損害賠償，與本訴之主要爭點具有共同性，在社會生活上亦可認為同一或關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，為求訴訟經濟與紛爭解決之一回性，原告追加被告乙○○及甲○○請求依民法侵權行為法律關係負連帶賠償責任，顯與本訴請求之基礎事實同一，且無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則其追加被告乙○○及甲○○之訴，於法並無不合，應予准許。 ⒉又原告主張被告等人共同以販賣原廠空罐填充劣質油墨，進行銷售之不法行為，業經本院刑事庭有罪判決確定（91年度簡上第197號），是被告等人之上開行為即係以背於善良風俗之方法加損害於原告，致原告經銷原裝「RISO」油墨之權益受損（所謂「經營權」與「經銷權」、「營業權」屬相同之概念，只是用詞不同），依民法第184條第1項後段、第185條規定，請求被告等人對原告經營權受侵害，負連帶賠償責任，且其損害賠償數額之計算，與理想公司商標權受損害數額之計算相同。因原告據以主張其經營權受侵害之基礎事實，與理想公司商標權受侵害之基礎事實同一，屬一體兩面之主張，是原告追加其經營權受侵害，依民法共同侵權行為之法律關係，訴請被告負連帶賠償之責，顯與本訴請求之基礎事實同一，且無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則其追加請求經營權受損之賠償之訴，於法並無不合，應予准許。（二）被告等人確有侵害訴外人理想公司享有之「RISO」商標專用權： ⒈查被告乙○○以提供回收訴外人理想公司生產「RISO」商標油墨空罐，委託被告甲○○經營之統圓公司代為裝填其他廠牌油墨後，由被告仟堡公司以每罐500元之代價，出售30罐回填油墨予不知情之訴外人藍儷影印行之行為，實已構成修正前商標法第62條第1款之犯罪構成要件，此有證人藍儷影印行之負責人藍仁村及員工杜政融於刑事案件審理時，到庭結證屬實，並經本院刑事庭以91年簡上字第197號刑事判決確定在案，雖被告未有製造商品並使用他人商標圖樣之積極仿冒行為，惟被告等人以「RISO」油墨真品空罐，裝填其他廠牌油墨，冒充真品出售圖利，縱未仿造商標，但無權使用該商標之行為，仍成立修正前商標法第62條第1款之罪，此有最高法院80年度第1次刑庭會議決議可稽。是原告主張被告有侵害訴外人理想公司生產「RISO」油墨之商標專用權，應堪信實，而得採信。 ⒉按意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金，修正前商標法第62條第1款定有明文。又某甲以真品機油空罐裝入廢油，冒充真品出售圖利之行為，除構成詐欺罪外，縱其未仿造商標，但無權使用該商標而使用之，顯已侵害他人之商標專用權，應另成立商標法第62條第1款之罪，．．．（參照最高法院80年度第1次刑庭會議決內容）。是構成修正前商標法第62條第1款之情形，必須行為人以真品空罐裝入其他廠牌之內容物後，用以「冒充真品」，出售圖利之詐騙行為，始足當之，若並未有冒充真品出售之欺騙行為，而只是單純把真品空罐當作容器使用，並未有使用他人商標用以行銷之目的，自無侵害他人商標專用權可言。本件因「RISO」廠牌速印機補充油墨時，須使用其原廠特殊設計之油墨瓶裝入，始得運作，是被告仟堡公司及乙○○以回收之「RISO」油墨空罐，裝填其他廠牌油墨後，出售予知情之買受人行為，顯然只是利用「RISO」油墨空罐之特殊容器造型，用以盛裝所欲出售之他廠牌油墨，並無有欺騙販售真品「RISO」油墨之意圖存在，與修正前商標法第62條第1款之犯罪構成要件不符，亦無侵害訴外人理想公司生產「RISO」油墨之商標專用權。（三）原告並未合法證明已取得訴外人理想公司移轉對被告等人侵害商標專用權之損害賠償請求權： ⒈原告主張已取得訴外人理想公司讓與對被告等人侵害商標專用權之損害賠償請求權，無非係以訴外人理想公司於90年10月19日及92年2月27日所出具之損害賠償請求權等移轉契約書為據，惟被告等否認該等私文書之真正。經查，原告雖提出理想公司「公司現況證明書」，證明該公司董事「羽山明」於平成15（即西元2003年，相當於民國92 年）年6月27日重任董事，但於平成15年6月27日以前，羽山明是否仍為訴外人理想公司之代表人，並未據原告提出證據足資證明，其空言指稱所謂「重任」，即指「連任」之意思，故平成15年6月27日前2年，理想公司之代表人仍為羽山明云云，是否真實，不無疑義。因原告所提出之移轉契約書，分別於90年10月19日及92年2月27日所書立，並由羽山明代表理想公司簽署該契約書，惟羽山明於斯時是否為理想公司之合法代表人，未據原告舉證以明，則其所簽署之移轉契約書，是否產生移轉之效力，尚非無疑。⒉又依原告所提供平成15年登簿第43號「認證」資料所示，系爭移轉契約書中關於理想公司代表人「羽山明」簽名真正一節，並非由羽山明本人於日本東京法務局公證人面前簽署，而係由自稱為羽山明之代理人村田裕子，於公證人面前陳述系爭移轉契約書乃由羽山明本人簽署之內容，則原告所提出之「認證」資料，僅能證明村田裕子曾在公證人面前為系爭移轉契約書係由羽山明本人簽名之陳述，然此陳述之認證，尚不足以證明系爭移轉契約書確係由羽山明本人所簽署。是被告既對此簽名真正與否有所爭執，基於舉證責任分配而言，原告自應舉證以實其說，惟原告除此以外，復未提出其他足資證明之證據，則其所述，不能逕認真實，非得採信。 ⒊因原告並未具體證明已合法取得訴外人理想公司移轉之損害賠償請求權，則其基於受讓訴外人理想公司商標專用權受侵害所生之損害賠償請求權，對被告等人請求賠償，即屬無據，為無理由。（四）被告等人並未侵害原告之經營權： ⒈ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。最高法院90年度台上字第772號裁判意旨足參。另依民法第185條第1項規定，共同侵權行為人固應連帶負損害賠償責任，惟所謂共同侵權行為，須與損害之發生均有因果關係，皆已具備侵權行為之要件始能成立，若無因果關係之行為，即不負共同侵權行為之責。參照最高法院70年度台上字第282號裁判意旨所示。是本件原告依民法侵權行為之法律關係，訴請被告應負賠償之責，自應證明㈠被告等人有侵權行為存在。㈡原告受有損害。㈢二者間有相當因果關係。 ⒉本件被告乙○○回收理想公司生產「RISO」油墨空罐，以被告仟堡公司名義，委託被告甲○○為負責人之統圓公司，代為裝填其他廠牌之油墨後，如出售予不知情之買受人，始有構成侵害理想公司享有之「RISO」商標專用權之餘地；如出售予知情之買受人，應認被告只是單純將「RISO」油墨空罐，作為裝填其他廠牌油墨之容器使用，雙方買賣之標的物，為裝填其他廠牌之油墨本身，而非「RISO」廠牌油墨，被告此舉，自不構成侵害理想公司所享有「RISO」商標專用權之行為，已如前述，是被告仟堡公司出售「RISO」空罐裝填其他油墨予知情買受人之行為，亦無涉侵害原告銷售「RISO」廠牌油墨之經營權可言。 ⒊本件被告以裝填之油墨出售予不知情之買受人，僅有本院刑事庭91年度簡上字第197號判決所認定之藍儷影印行1家，數量30罐，全部價金為15,000元，除此以外，原告並未另舉證證明有其他不知情之買受人，曾向被告仟堡公司購買裝填之油墨。 ⒋原告認為其經營權受有損害，係以88年至90年間減少向理想公司進口「RISO」油墨之數量為據，惟原告所陳稱之進口減少數量表，乃原告自行製作之資料，且為被告所否認，是否遽得盡信，不無疑義。又油墨產品進口之數量減少，亦可能受市場競爭之結果，且油墨乃屬耗材之一種，且有數多品牌，消費者自可多方面之選擇，是過往進口之數量，並不足代表日後一定進口之量數，則原告單以88年至90年間「RISO」油墨進口數量有減少，而認為受有損害，洵非可採。 ⒌又原告僅得證明被告曾出售裝填油墨予不知情買受人為藍儷影印行1家，數量為30罐，相較於原告於88年間銷售油墨數量120691罐，89年銷售油墨數量119538罐，90年銷售油墨數量114750罐（參原告95年2月20日陳報狀中原告公司製做之仟堡公司仿冒影響分析表所附之原告公司 84年-94年機器、油墨銷售數據表）而言，被告等違反商標法所出售之數量微乎其微，依一般事理之常，應不致於產生影響原告銷售「RISO」油墨之經營權，是二者之間顯然欠缺相當因果關係。 ⒍因原告並未具體證明其銷售「RISO」油墨之經營權受有損害，且與被告違反商標法之行為間，並無相當因果關係，則原告依民法共同侵權行為之法律關係，訴請被告應連帶負賠償責任，依法無據，為無理由。五、綜上所述，本件原告並未證明已合法受讓訴外人理想公司對被告等人，關於侵害其「RISO」商標專用權所生之損害賠償請求權，則原告本於訴外人理想公司對被告等人之損害賠償請求權，訴請被告應負賠償責任，即屬無據，為無理由。又原告並未證明其在台獨家銷售「RISO」廠牌油墨之經營權，因被告違反商標法之行為而受有損害，及二者間有相當因果關係存在，則原告依據民法共同侵權行為之法律關係，訴請被告應連帶負賠償之責，亦屬無據，為無理由。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　26　　日民事第五庭法　官　陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　28　　日法院書記官　吳芳玉

臺灣臺北地方法院91年度重訴字第748號

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