臺灣臺北地方法院92年度建字第114號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 94 年 12 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 92年度建字第114號原　　　告　成豐營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　鄭玉燦律師
謝佳伯律師
複代理人　　侯雪芬律師
被　　　告　誠寬建設股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林志豪律師
複代理人　　徐明水律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國94年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾壹萬叁仟叁佰柒拾壹元及自民國九十二年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾壹萬叁仟叁佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件依兩造所訂漂亮e-SPA大樓新建工程承攬契約第30條約
定，合意以工地所在地之地方法院即本院為第一審管轄法院，故本院有管轄權。
貳、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧‧三　擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255條第1項第3款定
有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,920,985元，及自起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷一第5頁參照），嗣於訴訟進行中，追加請求保留款542,260元，因均係基於同一系爭工程合約所生，並無礙被告之防禦及訴訟終結，其擴張其聲明為：「被告應給付原告3,431,551元
，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷一第182頁參照），核與本段首揭規定
相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、緣原告成豐營造有限公司承攬被告誠寬建設股份有限公司位於台北市○○○路107巷49號之「漂亮e-SPA大樓新建工程」（下稱系爭工程），雙方訂有承攬契約為憑（下稱系爭契約）。而原告係以31,619,835元之總價承包（另加計明列於被告自辦工程項目之管理費用），為責任施工，除因被告要求作設計變更外，不另作追加減。嗣系爭工程於民國91年5月6日取得使用執照，但被告給付之工程款不足，尚欠1,537,676元未給付，包括：連續壁預拌混凝土4,000磅（4000PSI）
尚欠245,572元、抽水工程尚欠4,000元、開口部安全欄杆尚欠10,000元、外牆石材（舊金山綠乾式施工）尚欠70,875元、外牆貼刨光石英磚60×60cm（變更為結晶化玻璃）尚欠7,
700元、公共排水溝修整換新尚欠32,000元、路損道路舖柏
油尚欠49,640元、臨時點工尚欠24,000元、工地運雜費用尚欠15,840元、一次交屋清潔費尚欠13,330元、工程管銷利潤尚欠41,505元、被告自辦工程項目（含門窗工程、門窗鐵件工程、電梯工程、機械停車設備工程、汽車升降機工程、抹石子工程、玄關門工程等項）之原告管理費用尚欠644,505
元及鄰房修繕費尚欠194,792元等項。又系爭工程之保留款
，被告亦尚欠542,260元迄未給付；另被告復剋扣工程逾期
罰款1,306,615元及工地環境清潔扣款45,000元，合計1,351,615 元，均無依據；故總計被告尚欠原告3,431,551元，雖經原告於92年8月11日發函催告，被告仍拒不給付，爰依契
約之法律關係起訴請求。
二、總價承包合約之合約金額已屬固定，如承攬人依契約設計圖施作，定作人即應依約定之價金給付承攬人，設承攬人實際施作之數量超過契約約定數量者，承攬人應吸收此部分之損失，反之，承攬人實際施作之數量較契約約定數量為少即能按圖完工者，定作人亦不得據此主張扣減價金，此係因雙方於簽訂總價承攬契約時，均得由設計圖了解承攬工作之確實範圍，而計算契約風險分配之約定，因此，被告辯稱系爭工程中已改採實作實算方式計價之工程項目，自應由被告提出變更設計之證明。是系爭工程中連續壁預拌混凝土4,000磅
、抽水工程、開口部安全欄杆、外牆石材、外牆貼刨光石英磚、公共排水溝修整換新工程、路損道路舖柏油、臨時點工、工地運雜費用、一次交屋清潔費等工程項目既已在於系爭契約中約明其總價，且無任何變更設計之情形，被告即應依約給付各該項目之工程款及工程管銷利潤。又系爭工程第17次估驗計價單，並無關於兩造合意變更設計之記載，兩造亦未用印，該計價單僅係原告為第17期請款而作。系爭工程僅有1次變更設計合意，變更項目及加減帳計算詳如90年4月18日變更工程加減帳所示，與本件原告請求之工程項目均不相同，其後兩造並未再有任何變更設計之合意，故被告辯稱兩造已就本件原告請求之工程項目合意變更設計而減帳，且已付清全部工程款云云，顯不足採。
三、原告管理系爭工程之截止日為91年5月31日，依系爭契約附
件工程標單第1頁說明欄第3項規定，就被告自辦工程，均應計付7%之管理費予原告，被告固已提出渠自辦工程項目之相關證明資料，惟經原告核對後發現尚有缺漏，被告復未提出該等自辦工程項目之合約及付款金額，顯不能證明渠已付清自辦工程之管理費。又系爭合約附件工程標單第九項「工程管理」項下第8小項「鄰房鑑定」及第9小項「工程保險」，均約定由被告自理，故原告就鄰房損害僅負協助調解之義務。再依系爭合約第6條第4項規定，如因原告施工因素發生鄰損賠償，原告需負公證機關鑑定費用之兩倍額度賠償，惟系爭工程並無公證機關鑑定費用產生，自亦無因原告施工因素所致鄰房損壞情事，原告所支出之鄰房修繕費，實係鄰房睦鄰修繕費用，依系爭合約附件工程標單約定，採實作實算計價，被告早已知悉原告有此支出，僅因兩造已有爭議，故被告未為簽認，原告基於敦親睦鄰原則，唯有先行施作，再向被告請領，實則鄰房早在原告進場前已遭損壞，自不應由原告負擔此項費用。
四、系爭契約明訂系爭工程之工期，由89年11月22日起算572個
日曆天，兩造並未合意變更工期。又原告依約本應於91年5
月4日取得使用執照，因原告承攬之工作範圍並未包括水電
工程，則除原告向主管機關申報竣工外，尚須水電工程承包商取得消防檢查合格之證明，始能取得使用執照，惟該水電工程歷經2次消防檢查、向主管機關掛件、審核等，直至91
年3月1日方取得統一挖掘證明，共花費43個日曆天，較系爭契約預定進度遲延23日，顯非可歸責於原告。又系爭工程雖因鄰損陳情案件遭主管機關列管，以致延誤31個日曆天始取得使用執照，然此鄰損案件並非由於原告施工疏失所致，依系爭契約第11條第4項第3款規定，上開31日之處理時程，即不應計入工期。另被告又辯稱原告工程進度落後云云，雖據被告提出傳真函為證，但該等傳真函件均係被告片面所撰寫，所載內容亦均屬施工中之事項，無從證明系爭工程竣工後原告申請使用執照是否延誤，故原告並未逾期完工，被告不應剋扣逾期罰款。
五、爰此聲明：㈠被告應給付原告3,431,551元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起（即92年11月15日）至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡陳明願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、總價承包契約之總價金，並非不得調整，在特定情況下，得就其中部分工程項目，改採實作實算方式計價，且系爭契約雖係總價承包契約，惟系爭契約第6條第4項、第7條第1項、第11條第1項、第5項等規定，則兼採實作實算之精神。又系爭工程總價在兩造實際議價過程中，原告因擔心估算不精確可能產生損失，要求就部分工程項目之材料、建物裝修、數量或工期縮減作變動，兩造亦已合意就部分工程項目為追減，此由原告提出之系爭工程第17次估驗計價單之記載，即知原告請求之「連續壁預拌混凝土4000PSI」、「抽排水工程
」、「開口部安全欄杆」、「臨時點工」、「工地運雜費」、「外牆石材（舊金山綠乾式施工）」、「外牆貼刨光石英磚60*60cm」、「公共排水溝修整換新工程」、「路損道路
鋪柏油」、「一次交屋清潔費」等各項費用，均已經兩造合意變更核定數量；再依被告提出之90年4月18日「變更工程
加減帳」之記載，其中「連續壁鋼筋加鐵」、「施工構台」、「臨電月費」、「臨水月費」、「臨電話月費」、「工地人事管理」、「事務用品差旅費」、「工務所設立」等項，均經兩造合意減帳（依系爭契約第ll條第l項規定，根本不
須原告同意），且各該減帳之項目，均與系爭工程第17次估驗計價所載相關工程項目之變更核定數量相符；另系爭工程之「外牆刨光石英磚60*60cm」一項，原告亦自認改以「結
晶化玻璃」施作，若非改採實作實算方式計價，則依系爭契約第9條第5項之規定，原告應即拆除重做或改善，又何能起訴請求？故系爭契約雖具總價承包契約之外觀，但其中許多工程項目均已改採實作實算計價。
二、系爭工程之「連續壁預拌混凝土4000PSI」已經兩造合意減
少數量為781立方米，亦隨之減帳為1,313,642元；又「抽水工程」、「開口部安全欄杆」、「臨時點工」、「工地運雜費用」等4項目，亦經兩造合意變更減少數量，均由1式變更為0.9式，且分別減帳為36,000元、90,000元、216,000元及142,560元；而「外牆石材（舊金山綠乾式施工）」及「外
牆貼刨光石英磚（60x 60cm）」等2項工程，因原告擔心估
算材料用量有疏漏致生損失，要求被告改為實作實算，因此兩造乃就該2項工程，分別合意減少數量為1,581才及37平方公尺，並分別減帳為830,025元及71,225元；以上各項減帳
後之工程款，被告均已如數給付，原告對於被告上開已給付之數額，亦無爭執，被告自無再為給付之義務。此外，系爭工程自91年3月30日後，即改由被告自辦，此由91年3月26日至28日、30日至同年4月4日、同年8月31日等工程日報表上
並無任何關於原告施作「公共排水換新工程」、「路損道路鋪柏油」及「一次交屋清潔費」等3項工程之記載，即可證
明上開3項工程非由原告施作，是原告自不得向被告請求該
3項工程之不足工程款。故上述各項原告所主張之不足工程
款，被告均不負給付義務，因此，被告亦無再行給付7%之利潤管理費之理。
三、系爭工程之工期係自89年11月22日起算，計572個日曆天，
惟兩造於辦理「縮短樓版勘驗間隔施工」核准後，已合意縮短工期37日，即縮短工期為535個日曆天。惟至91年1月29日，因原告工程進度落後、施工品質不良，被告要求原告退場，並將系爭工程收回自行管理施工，是自91年3月30日起，
原告即不再管理被告自辦工程項目，應即以該日為基準，按原告已管理之工程進度，比例減少被告自辦工程項目之原告管理費用。又其中「門窗工程管理費」、「門窗鐵件工程管理費」等2項被告自辦工程，實際上並未分開施作，被告業
已提供原告該2項工程之合辦合約，被告發包金額為 4,905,000元（未稅），原告應得管理費為上開發包金額之7%即165,422 元；另「電梯工程管理費」部分，被告發包金額為1,900,000元（未稅），原告應得管理費僅133,000元；「機械停
車設備工程管理費」及「汽車升降機工程管理費」等2項被告
自辦工程，亦發包予同一廠商施作，發包金額合計為5,047,619元，原告應得之管理費為133,000元；至「抹石子工程管理費」及「玄關門工程管理費」等2項，被告發包之合約單
價分別為1,350元及25,714元，原告應得之管理費分別為77,518元及19,800元；以上各項原告代為管理被告自辦工程期
間應得之工程管理費，被告均已如數給付，且原告對於被告已給付之數額，亦無爭執，被告自無再為給付之義務。此外，原告係自89年11月22日進場施工，至91年3月30日退場，
而系爭工程鄰損事件則在91年3月24日發生，屬原告施工管
理期間，惟原告並未依系爭契約第6條第4項規定，先徵得被告同意後施作鄰房修繕，復未證明鄰房在其進場前已遭破壞，故原告施工造成鄰損應由其自負其責，不得向被告請求給付。
四、原告並未說明其請求保留款之計算基礎，且原告提出之「工程結算備忘錄」所載者，並非保留款，而係工程結算款，為兩造合意之結算金額，被告亦已給付原告該結算金額之1/2即
510,556元，故原告依據上開工程結算備忘錄請求被告給付保
留款，顯係重複請求。
五、兩造合意將系爭工程之工期減縮為535個日曆天，即完工日
期合意修正為91年5月10日，再扣除「水電接通、二次工程
及交屋」共45個日曆天，原告完成使用執照請領之日期應為91年3月26日，嗣原告於91年3月30日退場，斯時，僅餘使用執照申請工作由原告繼續辦理。惟因原告施工不善，導致系爭工程未達消防、衛工之審核標準及鄰房受損陳情而遭工務局列管，且因原告申請使用執照時繕打錯誤，以致須重新更正，遲至91年5月13日始領得正確之使用執照，合計逾期48
日，是上述工期遲延之事由，均應由原告自行負責，依系爭契約第4條規定，原告每逾1日應罰款承攬總價之千分之1，
而系爭工程之結算總價為27,221,145元，據此計算原告應遭逾期罰款1,306,615元，被告依約行使權利並無違誤。縱上
述工期遲延之事由，非可歸責於原告，惟原告並未依系爭契約第9條第6項、第11條第4項等規定，事先以書面向被告申
請展延工期，復未經被告核定展延，至其延誤工期後才通知被告，故原告亦應自負遲誤工期之責，被告自得扣罰之。
六、系爭工程之工程項目中，以月為計價單位者，僅「臨電月費」、「臨水月費」、「臨電話月費」、「工地人事管理」、「事務用品差旅費」等項，依被告提出之90年4月18日「變更
工程加減帳」之記載，均已經兩造合意縮減為37天，足見兩造係在變更工程之基礎上，就系爭工程之工期合意進行追加減。又依兩造90年4月11日會議記錄（即前述兩造90年4月18日變更工程加減帳之會前會）載明：「追加減帳於4/17送業主簽核‧‧‧連續壁鋼筋追減、構台面積追減、計月部分計價追減縮短工期部分。」，更顯示兩造確有就系爭工程之工期追減37天之合意。
七、系爭工程開工後，被告曾多次派員進入工地實地查察施工進度及品質管理，卻發現工地骯髒污穢，垃圾四處散落，甚有大小便、吐痰、檳榔汁等不潔痕跡，被告雖曾多次口頭警告原告，希能切實改善，以確保工地清潔，並於90年8月31日
以傳真函通知原告：「本公司工地絕對嚴禁工地內隨地大小便及吐檳榔汁，遇查有每處處罰3,000元整」，詎原告依然
故我，工地環境仍然骯髒污穢，遭被告發現15次，被告遂依上開規定對原告施以工地環境清潔扣款，共罰款45,000元，可謂原告咎由自取。
八、爰此聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
叁、兩造不爭執之事項：
一、兩造間訂有承攬契約（下稱系爭契約），約定由原告以總價承包之結算方式，承攬被告之「漂亮e-SPA大樓新建工程」
（下稱系爭工程）（本院卷一第108頁）。
二、系爭工程已完工驗收（本院卷一第108頁）。
三、被告已就系爭工程之連續壁預拌混凝土4,000磅（4000PSI）、抽水工程、開口部安全欄杆、外牆石材（舊金山綠乾式施工）、外牆貼刨光石英磚（60×60cm）變更為結晶化玻璃、
、臨時點工、工地運雜費用等工程項目，分別給付原告工程款1,313,642元、36,000元、90,000元、830,025元、71,225元、216,000元、142,560元（本院卷一第6頁至第8頁、第69頁反面至70頁反面）。
四、被告復已就門窗鐵件工程、電梯工程、機械停車設備工程、抹石子工程、玄關門工程等被告自辦工程項目，分別給付原告管理費165,422元、133,000元、318,000元、77,518元、19,800元（本院卷一第8、9頁、第72至第73頁、第190、191
頁）。
五、兩造曾於90年4月18日就系爭工程之連續壁鋼筋加鐵、施工
構台、臨電月費、臨水月費、臨電話月費、工地人事管理、事務用品差旅費及工務所設立等工程項目，為減帳之合意（本院卷一第109頁、卷二第43頁）。
六、原告對於被告提出之系爭工程第16次估驗計價單之形式上真正不爭執（本院卷一第109、113頁）。
七、被告對於原告提出之系爭工程之工程結算備忘錄之形式上真正不爭執，且被告已給付該結算備忘錄所記載「成豐可請款金額」之1/2之款項即510,566元予原告（本院卷一第180頁
、卷二第29頁反面、第69頁反面）。
八、系爭工程之工期，係自89年11月22日起開始計算，共計572
日曆天（本院卷一第10、71頁）。
肆、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張兩造間訂有系爭契約，約定由原告以總價承包之結算方式，承攬被告之系爭工程，且系爭工程已完工驗收，已據原告提出漂亮e-SPA大樓新建工程承攬契約書為
證，復為兩造所不爭執，自堪信上開原告主張之事實為真實。又原告主張被告尚欠工程款1,537,676元，其中包括連續
壁預拌混凝土4000PSI、抽水工程、開口部安全欄杆、外牆
石材（舊金山綠乾式施工）、外牆貼刨光石英磚60×60cm（
變更為結晶化玻璃）、公共排水溝修整換新、路損道路舖柏油、臨時點工、工地運雜費用、一次交屋清潔費、工程管銷利潤、被告自辦工程項目之原告管理費用及鄰房修繕費等項目，被告給付之工程款均有不足；而系爭工程之保留款，被告亦尚欠542,260元未為給付；另被告不應剋扣之工程逾期
罰款1,306,615元及工地環境清潔扣款45,000元，此2項合計為1,351,615元，均應返還原告；故被告應給付原告上開不
足之工程款、保留款、返還逾期罰款及工地環境清潔扣款等，總計3,431,551元等語，惟被告則以上揭情詞置辯，是以
，本件之爭點即在於：㈠不足工程款部分：就系爭工程之連續壁預拌混凝土4000PSI、抽水工程、開口部安全欄杆、臨
時點工、工地運雜費用、外牆石材（舊金山綠乾式施工）及外牆貼刨光石英磚等項目，兩造有無合意減少數量並減帳？又公共排水溝修整換新、路損道路舖柏油及一次交屋清潔費等3項，原告有無施作？系爭工程中由被告自辦之工程項目
為何？就該等被告自辦之工程項目，原告依約應得之管理費用為若干？另依系爭合約，應由何人負擔鄰房修繕費用？㈡保留款部分：原告主張被告尚應給付保留款542,260元，是
否有據？㈢逾期罰款部分：兩造就系爭工程工期之計算，有否合意減縮37日？原告主張系爭工程因水電承包商取得統一挖掘證明遲延23日及處理鄰損遲延31日，合計遲延54日，非可歸責於原告，系爭工程之工期應按上開遲延日數予以延展，是否有據？㈣工地環境清潔扣款部分：本項扣款之依據為何？被告就此能否提出相當之證明？爰依序審究如次：
㈠、不足工程款部分：
⒈就系爭工程之連續壁預拌混凝土4000PSI、抽水工程、開口
部安全欄杆、臨時點工、工地運雜費用、外牆石材（舊金山綠乾式施工）及外牆貼刨光石英磚等項目，兩造有無合意減少數量並減帳？
被告固抗辯系爭合約形式上雖係總價承包，但兩造已就連續壁預拌混凝土4000PSI、抽水工程、開口部安全欄杆、臨時
點工、工地運雜費用、外牆石材（舊金山綠乾式施工）及外牆貼刨光石英磚等工程項目合意減少數量並減帳，改採實作實算方式計價云云，然查，系爭契約第5條承攬方式約定：
「乙方（即原告）以總價承包、責任施工並配合甲方（即被告）之需求，向甲方承攬本工程。除因甲方要求作設計變更外，不另作追加減。凡圖說中未經註明，而為施工上所必需或慣例上所必然應設置者，乙方均須照作。」、第11條第1
項及第3項亦訂有：「甲方對本工程有隨時變更及增減工程
之權，乙方應即照辦不得異議，對於增減量雙方參照本合約所訂單價計算增減之。增減數量之認定，應就變更部份計算追加減帳。」、「工程施工中若變更而致發生加減帳時，概以書面為憑，乙方應於收到變更圖樣或變更通知，在期限內（如無特別規定，列在二星期內）以書面辦理加減帳確認。」等語（本院卷一第14、20及21頁參照），是依上述系爭合約之約定可知，除有被告要求變更或增減工程，且經兩造另以書面確認加減帳之情形外，系爭合約以總價結算為原則，不另作追加減帳。原告對於兩造曾於90年4月18日就連續壁
鋼筋加鐵、施工構台、臨電月費、臨水月費、臨電話月費、工地人事管理、事務用品差旅費及工務所設立等工程項目，達成減帳合意之事實雖無爭執，惟此次兩造合意減帳之工程項目（本院卷一第77頁參照），與上列連續壁預拌混凝土4000PSI、抽水工程、開口部安全欄杆、臨時點工、工地運雜
費用、外牆石材（舊金山綠乾式施工）及外牆貼刨光石英磚等工程項目均不相同，自不能據此即認兩造就連續壁預拌混凝土4000PSI、抽水工程、開口部安全欄杆、臨時點工、工
地運雜費用、外牆石材（舊金山綠乾式施工）及外牆貼刨光石英磚等工程項目，亦存在減帳之合意。又原告提出之系爭工程第17次估驗計價單所列部分工程項目，雖有「變更核定數量」、「變更核定金額」等文字記載，然該次估驗計價單並無兩造之簽名或蓋章（本院卷一第49頁至第58頁參照），揆諸上開系爭合約之約定及說明，亦無從證明兩造就連續壁預拌混凝土4000PSI、抽水工程、開口部安全欄杆、臨時點
工、工地運雜費用、外牆石材（舊金山綠乾式施工）及外牆貼刨光石英磚等工程項目，曾達成變更工程加減帳之合意。此外，被告復未提出其他證據證明兩造確有此減帳之合意，故上開被告所辯，尚難採信。
⒉公共排水溝修整換新、路損道路舖柏油及一次交屋清潔費等3項，原告有無施作？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。查本件被告對於系爭工程已
驗收完工之事實，既無爭執，則就公共排水溝修整換新、路損道路舖柏油、一次交屋清潔費等3項工程，非由原告施作
之事實，依首揭規定，即應由被告負舉證之責。被告辯稱自91年3月30日以後，系爭工程即改由被告自辦，上開3項工程顯非由原告施作云云，雖據渠提出工程日報表、廠商估價單及請款發票等件為證，惟查，依卷附2002年3月30日至8月31日被告自行製作之工程日報表之記載內容以觀，並無任何關於公共排水溝修整換新、路損道路舖柏油、一次交屋清潔費等3項工程之施工紀錄（本院卷一第151頁反面至第154 頁反面參照）；又隆固工程有限公司及永怡企業股份有限公司出具之估價單及請款發票，固有「柏油渣回填」、「電信平孔升高路面修復」、「柏油舖設」、「水溝蓋」等有關公共排水溝修整換新及路損道路舖柏油等2項工程之施工項目、材
料之記載（本院卷一第155頁至第156頁反面參照），然此亦不能證明該等由被告發包予其他廠商施作之工程項目及向其他廠商採購之工程材料，確供系爭工程之用；至一次交屋清潔費部分，被告徒以空言爭執原告未協同辦理交屋云云，而無確實之證明方法，因此，被告辯稱上列3項工程係由渠自
辦，非由原告施作云云，即不足採。
⒊系爭工程中由被告自辦之工程項目為何？就該等被告自辦之工程項目，原告依約應得之管理費用為若干？
查系爭合約第6條工程總價約定：「乙方以總價新臺幣30,114,129元及5%加值營業稅‧‧‧合計新臺幣31,619,835元整
，工程總價承包本工程（另加計明列於業主自辦工程項目之乙方管理費用）。」，又系爭合約之工程標單說明欄第3項
亦載明：「業主自辦工程‧‧‧管理費用以7%計算。」等語（本院卷一第14、15、42頁參照），是系爭工程中由被告自辦之工程項目，依上開約定，應由被告給付管理費予原告。次依被告提出之系爭工程第16次估驗計價單，關於第十一項管理費部分，列有門窗工程、門窗鐵件工程、電梯工程、機械停車設備工程、汽車昇降機工程、抹石子工程及玄關門工程等項，均以業主發包金額之7%計算管理費（本院卷一第89頁參照），此估價單上蓋有原告之公司大、小章，且此估價單之形式上真正，復為原告所不爭執，堪認系爭工程中由被告自辦之門窗工程、門窗鐵件工程、電梯工程、機械停車設備工程、汽車昇降機工程、抹石子工程及玄關門工程等項，兩造係合意以被告發包金額之7%計算原告應得之管理費。又上開各項由被告自辦之工程，既由被告自行發包委請其他承商施作，則被告必執有各該自辦工程之合約或相關帳簿資料，非經被告提出交付原告，原告即無從知悉各該自辦工程之發包金額，亦無從計算其應得之管理費，是依民事訴訟法第344條1項第4款之規定，被告即有提出各該自辦工程之合約
或相關帳簿資料之義務。查被告雖辯稱渠早已交付原告各該自辦工程合約，復提出其他承商出具之請款單數紙為證（本院卷一第157頁至第164頁參照），然依上揭被告所提出之請款單所載內容及金額，並無從推知各該被告自辦工程之合約總金額究為若干，而被告對此既未加以說明，復無拒絕提出之正當理由，本院審酌工程慣例上於此平行承攬情形，如強令原告就上開各該自辦工程項目提出確切之被告發包金額，對原告實屬不公，應認原告暫列之各該自辦工程項目之發包金額為真實（本院卷一第190、191頁參照），因此，原告主張以其暫列之發包金額為計算基礎，請求被告給付不足之管理費差額644,505元，即屬有據，應予准許。
⒋依系爭合約，應由何人負擔鄰房修繕費用？
另查，系爭合約第6條第4項係約定：「因乙方施工因素造成發生鄰損賠償，乙方須負責公證機關鑑定費用之兩倍額度賠償，另明細表內提列50萬元鄰房睦鄰修繕費用，採實作實算計價，惟乙方需於支付費用前，書面徵得甲方同意，始得施作。」（本院卷一第15頁參照），核其文義，其前段所稱「鄰損賠償」，係指由於原告施工因素所致鄰房損壞而生之賠償，由原告自負其責；而本條項後段所稱之「鄰房睦鄰修繕費用」，則係指其他非基於原告施工疏失而生之鄰房修繕費用，由被告核實給付原告費用及工期，二者適用情形顯不相同，此亦有系爭合約同條第1項、第20條第4項及第11條第4
項第3款、第4款分別約定：「工程總價款應包括‧‧‧鄰房安全補強及損害賠償，‧‧‧在施工中倘發生任何與營造有關的困難或意外，均由乙方負責解決理賠。」、「乙方於工程進行時，對於鄰近房屋、建物或設施應加保護，如因施工疏忽導致鄰房受損等情事，修理賠償之費用及責任概由乙方負責。」、「本工程於施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得書面申請按實展延工期，由甲方核定之：‧‧‧⑶非因乙方施工疏失（如乙方連續壁壁體變位測量控制於法規及評估值範圍內時）所致之鄰房糾紛處理時程。⑷其他非可歸責於乙方之原因。」等語可佐（本院卷一第15、30、22頁參照）。是依上開說明，如非系爭合約第6條第4項後段約定之「鄰房睦鄰修繕費用」，被告即無核實給付或核給工期之契約義務。查本件原告雖主張其支出鄰房修繕費用194,792元，依系爭契約第6條第4項約定，採
實作實算，應由被告負給付之責云云，然其既未舉證證明鄰房之損壞，非由於其施工因素所致，則原告此項支出是否為系爭契約第6條第4項後段所指之「鄰房睦鄰修繕費用」，即非無疑，又原告復未證明其支出此項費用前，已徵得被告之書面同意，自難信其主張為真實，故原告此部分之請求，即屬無據，亦不應准許。
⒌綜前所述，兩造間就系爭工程之連續壁預拌混凝土4000PSI
、抽水工程、開口部安全欄杆、臨時點工、工地運雜費用、外牆石材（舊金山綠乾式施工）及外牆貼刨光石英磚等工程項目，並無減少數量並減帳之合意；又系爭工程既已完工驗收，被告復未能證明其中公共排水溝修整換新、路損道路舖柏油及一次交屋清潔費等3項工程，非原告所施作，是被告
就上列工程項目之工程款，仍應按系爭合約約定之總價為給付，再分別扣除被告已給付之金額後，被告應給付原告之工程款如下：
⑴連續壁預拌混凝土4000PSI部分：被告應再給付245,572元。（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝927立方米
＊1,682元－1,313,642元＝245,572元）
⑵抽水工程部分：被告應再給付4,000元。
（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝1式＊40,000元－36,000元＝4,000元）
⑶開口部安全欄杆部分：被告應再給付10,000元。
（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝1式＊100,000元－90,000元＝10,000元）
⑷臨時點工部分：被告應再給付24,000元。
（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝1式＊240,000元－216,000元＝24,000元）
⑸工地運雜費用部分：被告應再給付15,840元。
（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝1式＊158,400元－142,560元＝15,840元）
⑹外牆石材（舊金山綠乾式施工）部分：被告應再給付70,875元。
（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝1,716才＊525元－830,025元＝70,875元）
⑺外牆貼刨光石英磚部分：被告應再給付7,700元。
（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝41㎡＊1,925元－71,225元＝7,700元）
⑻公共排水溝修整換新：被告應再給付32,000元。
（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝32M＊1,000元－0元＝32,000元）
⑼路損道路舖柏油：被告應再給付49,640元。
（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝292㎡＊170元－0元＝49,640元）
⑽一次交屋清潔費：被告應再給付133,300元。
（算式：合約數量＊合約單價－被告已付金額＝1333㎡＊100元－0元＝133,300元）
⒍前述第⒈至⒑項合計為592,927元，連同被告依約應給付之
工程管銷利潤7%即41,505元（算式：592,927元＊7%≒41,505元，元以下四捨五入），總計被告應再給付原告工程款634,432 元。再加計原告管理被告自辦工程項目，依約應得之
管理費644,505元，總計被告應給付原告之不足工程款為1,278,937元。
㈡、保留款部分：
原告主張被告尚有保留款542,260元未給付云云，雖據其提
出系爭工程之工程結算備忘錄為證（本院卷一第61頁參照），惟查，該工程結算備忘錄上固記載「工程保留款退還000
0000」等語，然此已為被告所否認，且工程結算備忘錄上復無被告之簽名或蓋章，自難據此即認系爭工程尚有應退而未退之保留款存在，此外，原告復未舉出其他證據證明之，故原告此部分之請求，為無理由，不應准許。
㈢、逾期罰款部分：
１、兩造對於系爭工程之工期，係自89年11月22日起開始計算，共計572日曆天之事實，並不爭執，惟被告則以兩造曾合意
縮減37個日曆天，即以535日曆天計算工期等語置辯，經查
，被告提出之兩造90年4月11日之會議記錄載明：「追加減
帳於4/17送業主簽核‧‧‧連續壁鋼筋追減、構台面積追減、計月部份計價追減縮短工期部份」等語（本院卷二第52頁參照），其後，兩造再於90年4月18日就連續壁鋼筋加鐵、
施工構台、臨電月費、臨水月費、臨電話月費、工地人事管理、事務用品差旅費及工務所設立等工程項目，達成減帳合意之事實，既為原告所不爭執，即足認原告就上開臨電月費、臨水月費、臨電話月費、工地人事管理及事務用品差旅費等以月為計價單位之工程項目，亦同意以減縮工期37日為加減帳之計算基礎，此復有90年4月18日變更工程加減帳關於
上列各該以月為計價單位之工程項目，數量欄均記載「37/30」、總價欄均表示為減帳等在卷可佐（本院卷一第77頁參
照），堪信兩造確曾就系爭工程之工期，達成減縮37日之合意，亦即系爭工程之工期，應自89年11月22日起開始計算535日曆天。另原告雖主張上開90年4月18日變更工程加減帳，原告合意部分係預估可縮減工期節省之工地管銷費用回饋予被告，而非同意將工期縮減為535日云云，惟原告並未舉證
以實其說，是其此項主張，自不足採。
２、又原告主張因水電承商衛工處掛件遲延，致取得統一挖掘證明遲延23日，及其處理鄰損遲延31日，合計遲延54日，均非可歸責於原告，系爭工程之工期應按上開遲延日數予以延展云云，經查，原告就水電承商衛工處掛件遲延之事實，雖提出工期統計表為證（本院卷一第60頁參照），惟此工期統計表係原告單方製作之文件，其上縱有關於水電承商衛工處掛件遲延之記載，亦不足以證明確有其事存在，此外，原告復未舉出其他證據證明此項遲延之原因事實，是其此部分主張，即非可採。再者，系爭合約第6條第4項前段所稱之「鄰損賠償」，係指由於原告施工因素所致鄰房損壞而生之賠償，依系爭合約第6條第1項、第20條第4項之規定，應由原告自
負其責；至系爭合約第6條第4項後段所稱之「鄰房睦鄰修繕費用」，則指其他非基於原告施工疏失而生之鄰房修繕費用，依系爭合約第6條第4項後段、第11條第4項第3、4款之規
定，應由被告核實給付費用或核給工期，前已說明甚詳，查原告固主張在其進場施工前該鄰房即已損壞云云，惟其並未舉證證明之，自難信其主張為真實，縱如原告所稱該鄰房損壞，非因其施工疏失所致，原告亦未舉證證明其曾依系爭合約第11條第4項第3、4款之規定，以書面請求被告按實核定
展延工期，故原告主張系爭工程之工期應展延54日云云，洵屬無據，顯非可採。
３、末查，系爭合約第9條第1項約定：「施工期限：自89年11
月22日起開始計算工期共計572日曆天（含春節、國定假日
及星期例假日）內交屋。領取使照後30日曆天接通正式水電並辦理初驗，初驗後15日內複驗合格。以複驗合格日為合約工期計算終止日，期間若有延誤一律以延誤工期論依約罰款‧‧‧」（本院卷一第18頁參照），是依上開約定，原告應於複驗合格日前45日取得使用執照，又系爭工程之工期，業經兩造合意縮減為535個日曆天，因此，原告應取得使用執
照之日期即為91 年3月28日（註：自89年11月22日起開始計算535個日曆天，複驗合格日為91年5月11日，再向前回溯45日，即為應取得使用執照之日期）。原告雖主張其在91年5
月6日即已取得使用執照，惟查，原告於該日自主管機關領
得之使用執照，其關於「使用分區」及附表「停車空間資料設置類別」記載之部分資料，因繕打筆誤，經原告於91年5
月8日申請更正，至91年5月13 日主管機關方發函准許更正
，有臺北市政府工務局91年5月13日北市工建字第09151900
500號函附卷可稽（本院卷一第93頁反面參照），故原告取
得使用執照之日期實為91年5月13日，距上述應取得使用執
照日期之91年3月28日，計遲延46日，依系爭合約第10條之
約定，每逾1日應罰款承攬總價之千分之一（本院卷一第20
頁參照），據此計算原告之逾期罰款為1,454,512 元（算式：31, 619,835元＊1/000＊46日≒1,454,512元，元以下四
捨五入），從而，被告扣罰原告逾期罰款1,306,615元，即
屬有據，原告請求被告退還逾期罰款1,306,615元，為無理
由，不應准許。
㈣、工地環境清潔扣款部分：
查系爭契約第15條第1項雖約定：「工程進行期間，所有本
工程所產生之工地廢料雜物，乙方應配合工程進度，隨時予以清運整理維護工地之安全衛生並遵照甲方要求辦理，工程期間所衍生之所有罰單由乙方自行負責。」（本院卷一第27頁參照），然核其文義，並非給予被告扣款之權利，此徵之同條第2項約定：「工程完竣後，所有乙方‧‧‧所遺留於
工地之廢料、雜物及臨時設備等乙方負責清除處理‧‧‧否則甲方得僱工代為清理，該項費用加百分之五十由工程價款或保留款中扣除‧‧‧」，明文承認被告之扣款權利，即可獲得佐證，故被告辯稱渠係依系爭契約第15條第1項之約定
，就原告施工期間違反保持工地清潔義務之行為，扣罰工程款云云，洵屬無據。被告雖又辯稱原告收受扣款通知後，並未表示異議，原告顯然同意此項扣款云云，然此為原告所否認，而被告復未舉證證明原告確曾同意此項扣款，故被告上開所辯，顯非可採。因此，被告對原告扣罰工地環境清潔扣款45,000元，並無依據，是原告請求被告退還此項扣款45,000元，為有理由，應予准許。
二、綜上所述，本件被告應給付原告不足工程款1,278,937元及
退還工地環境清潔扣款45,000元，合計1,323,937元，惟被
告曾於兩造協議結算不成後支付原告510,566元，此既為兩
造所不爭執，則此筆被告已支付之款項，即應自上開被告應給付原告之1,323,937元中予以扣除，亦即，本件被告應給
付原告813,371元。從而，本件原告依據契約之法律關係，
起訴請求被告給付813,371元，及自起訴狀繕本送達之翌日
起（即92年11月15日）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，即為無理由，應予駁回。
伍、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　30　　日民事第六庭 法　官　楊晉佳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　30　　日書記官 朱俶伶