臺灣臺北地方法院92年度建字第49號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 94 年 08 月 19 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　92年度建字第49號原　　　告　　長鴻營造股份有限公司
（即反訴被告）
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　李家慶律師
林　瑤律師
蕭偉松律師
被　　　告　美商貝泰海外股份有限公司
即反訴原告）　　　　　(Be
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　李宗德律師
李燕玲律師
白梅芳律師
上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國94年8月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
本訴被告應給付本訴原告新台幣壹億陸仟捌佰肆拾貳萬貳仟肆佰玖拾玖元，及分別如附表三所示計算之利息。
本訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由本訴被告負擔十分之九，餘由本訴原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本訴原告勝訴部分，於本訴原告以新台幣伍仟陸佰壹拾伍萬元或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後，得假執行；但本訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹億陸仟捌佰肆拾貳萬貳仟肆佰玖拾玖元，或等值之建華商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、原告聲明：
一、本訴部分：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）176,655,030元，及如起
訴狀附表一所示之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴聲明：
（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
本訴及反訴之陳述：
一、被告於民國88年1月間與其他四家公司共同承攬訴外人新桃
電力股份有限公司（下稱新桃公司）坐落於新竹縣關西鎮之「新桃燃氣複循環發電廠興建統包工程」（下稱新桃電廠），嗣將其所承攬工程中之土木工程（下稱系爭工程）交由原告承作，雙方並於88年10月31日訂立承攬契約（下稱系爭合約）。原告已於90年9月5日完工，新桃電廠亦已於91年3 月22日運轉，惟被告尚欠原告工程款計172,599,294元，及分
別自如起訴狀附表一所示之遲延利息。
二、除附表一所示被告不爭執之工程項目外，被告尚應該給付原告之工程款金額如下：
第1.1.4項：89年4月26日至6月26日鋼筋材料，6,606,076元。
第1.1.8項：瓦斯加壓站電氣管道，315,000元。
第1.2.1項：89年8月28日至12月31日點工，27,306,750元。第1.2.2項：90年1月至9月30日點工，8,816,516元。
第6.5項：動力機房開挖與回填，14,527,500元。
第6.17項：修繕塑膠管費用，34,900元。
第6.18項：集水井鋼襯鈑，210,000元。
三、被告於89年6月22日違約發函終止系爭合約中關於鋼筋（
reinforcing steel）、地下管線（underground piping）
、地下電氣管道（undergroud electrical banks）三項工
作，致使原告受有所失利益之損害，計4,055,736元。
四、原告否認有遲延給付情事，縱使原告對各該工程之開始日期遲誤，亦不表示原告不會於工程預定完工日期完工。況如原告應就工程遲延負損害賠償責任，惟依民法第514條第1項規定，被告於89年6月22日發函終止上述三項工作之契約後，
請求權已逾1年而罹於時效。
五、被告得主張損害賠償之數額亦有誤：
（一）系爭合約一般條款第41條第3項（GC-41, III）與第36條
（GC-36）之規定，於本件無適用餘地。
（二）系爭合約特別條款第25條第1項（SC-25）有關逾期違約金之約定，係屬損害賠償總額預定之性質，各該逾期違約金總計之上限為原契約工程款百分之20，縱使認定原告給付遲延，亦應依特別條款第25條規定計算違約金。
（三）特別條款第25條（SC-25）規定之逾期違約金過高，依民
法第252條之規定，請求酌減至相當數額。
貳、被告聲明：
一、本訴部分：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願以現金或等值之建華商業銀行無記名可轉讓定期存單或出具之保證函供擔保，請准免假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應給付反訴原告79,024,846元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願以現金或等值之建華商業銀行無記名可轉讓定期存單或出具之保證書供擔保，請准宣告免假執行。
本訴與反訴之陳述：
一、被告對附表一所示工程項目，其工程款之計算方式不爭執，但非屬自認。
二、被告爭執之工程項目及金額如下：
第1.1.4項：89年4月26日至6月26日鋼筋材料，4,783,311元。
第1.1.8項：瓦斯加壓站電氣管道，否認原告施作。
第1.2.1項：89年8月28日至12月31日點工，24,576,075元。第1.2.2項：90年1月至9月30日點工，7,933,964元。
第6.5項：動力機房開挖與回填，原告應向業主新桃公司請
求。
第6.17項：修繕塑膠管費用，否認原告支付此費用。
第6.18項：集水井鋼襯鈑，否認原告使用於系爭工程中。
三、原告就下列工程給付遲延，使被告受有損害：
（一）地下管線工程：合約第2修正案約定，有關特別條款第8條（SC-8）規定，應於89年4月26日開始施工，原告遲至89
年5月30日始施工，遲誤34日。
（二）地下電氣管道：合約第2修正案約定，有關特別條款第8條（SP-8）規定，應於89年4月26日開始施工，原告遲至89
年5月4日始施工，遲誤8日，截至89年6月22日被告終止此部分工作止，原告僅完成開挖、泥墊、部分鋼筋及塑膠管道之準備工作。
（三）申報、採辦、製造及安裝鋼筋工作：合約第2修正案SCP-8約定，應於89年5月15日、16日開始施工，原告遲至89年5月31日仍未依約告知統包商有關鋼筋預計運抵日期，提供鋼筋現況報告書及下單採購狀況，已申報及安裝數量，進度落後計達750噸、200噸之多。
四、被告因原告給付遲延，而受有下列損害：
（一）被告因完成系爭工程所支出逾合約總價之額外費用
146,143,391元：
⑴實際合約總價：300,567,419元。
1、未終止契約部分之工程，原告已執行之工程款：
117,695,457元。
2、被告就終止契約部分另行發包支出之費用：84,027,
743元。
①保固營造股份有限公司：60,636,805元。
②力揚企業社：8,449,707元。
③唯勤工程有限公司：9,638,987元。
④俊良水電工程有限公司：5,302,244元。
3、被告提供物料及泰勞費用：58,463,447元。
①物料費用：28,200,538元。
②泰勞費用：30,262,909元。
⑵實際合約總價300,567,419元，扣除原告可請求之工程款
154,424,028元，被告所受之損害為146,143,391元。
（依單價法計算之原合約價格147,371,533元，加上因變
更為點工計價方式增加之金額7,052,495元，為
154,424,028元) 。
（二）依系爭合約一般條款第36條第2項第5款（GC-36,Ⅱ,5）應以前第1項泰勞及物料費用金額一倍計算之管理、監工及
行政費用30,068,514元。
（三）依系爭合約一般條款第36條第2項第5款（GC-36,Ⅱ,5
）應以前第1項直接成本金額一倍計算之管理、監工及行
政費用4,557,392元。
（四）逾期違約金：系爭合約特別條款第25條（SC-25）計算之
逾期違約金40,081,351元。
五、被告就原告遲延給付而受損害額220,850,648元，與原告已
已完成未終止契約部分可請求之工程款141,825,802元主張
抵銷後，被告尚受有79,024,846元之損害。被告就此部分之金額提出反訴，請求原告賠償。
參、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告起訴請求反訴被告應給付
101,951,191元及法定遲延利息（見本院第1卷第155頁），
嗣減縮聲明請求79,024,846元及法定遲延利息（見本院第7
卷第120頁），合於規定，應予准許。
肆、兩造不爭執事項：
一、被告於88年1月30與其他四家公司共同承攬訴外人即業主新
桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）位於新竹縣關西鎮之「新桃燃氣複循環發電廠興建統包工程」，主要設備包括三部燃氣渦輪發電機（Combustion Turbine Generator, CTG
）、三部廢熱回收鍋爐（Heat Recovery Steam Generator,HRSG）及一部蒸汽渦輪發電機（Steam Turbine Gener
ator, STG）及相關附屬設施如機電設施、廠房土建含水電
消防空調通風、天然氣輸氣管線、計量站設備與161kV輸電
線等。嗣將其中之土木工程交由原告承作，雙方於88年10月31日簽訂新桃電廠土建工程下包合約（下稱系爭合約），約定由原告負責完成新桃電廠廠房土建工程之設計、製造、安裝、測試及材料設備之供應等項工作（下稱系爭工程）。
二、原告承攬本件工程之承攬報酬，依兩造間承攬契約SC-15條
「發票及付款」（Invoice and Payment）規定，原告應於
每個月20日前，將請款明細提送被告審核，而被告則應於接獲發票日後30日內付款。
三、原告所承攬之土木工程業於90年9月5日已完工，業主新桃電廠亦於91年3月22日開始商業運轉。
四、被告於89年6月22日以編號BOC-EGCC-162號函（見本院第1卷第117頁）終止兩造之鋼筋（reinforcing steel）、地下管線（underground piping）、地下電氣管道（underground
electrical duck banks）等3項工作。
五、兩造對於下列工程項目及金額不爭執：
第1.1.2項：89年12月31日前所澆置混凝土工程，工程款
37,061,061元。
第1.1.3項：90年1月後所澆置混凝土工程，工程款
13,100,535元。
第1.1.5項：「89年6月29日後模板與止水帶」工程款
5,165,338元。
第1.1.6項：「至90年8月27日回填」工程款7,061,311元。
第1.1.7項：89年8月28日前地下管線與電氣管道之開挖，
工程款1,460,580元。
第1.1.9項：復員費用200,000元。
第6.2項：第5號變更追加：5,156,726元。
第6.3項：第6號變更追加：1,055,000元。
第6.4項：第7號變更追加：245,120元。
第6.6項：級配材料與砂料供應，15,482,000元。
第6.7項：「不適用土方運棄」─同意以5,353,800元計算。第6.8項：「分包合約變更通知91號流動砂漿回填」─
1,647,925元。
第6.10項：瓦斯加壓站空心磚牆用水泥砂漿，280,000元。
第6.11項：分包合約變更通知31號，地下碳鋼管之追加工程，40,484元。
第6.12項：分包合約變更通知40號，大宗材料儲存區，
4,295,825元。
第6.13項：分包合約變更通知93號，儲料場與宿舍設備，
4,710,920元。
第6.14項：澆置打底混凝土，444,150元。
第6.15項：水槽下柏油砂與洗胎站處瀝青混凝土，256,806
元。
第6.16項：「89年6月23日後鋼筋機具、鐵鈑、施工圖」
鋼筋機具費用、鐵板費用、施工圖費用共
1,513,571元。
肆、兩造之爭執點：
一、下列工程原告是否已完工？其可請求之工程款為多少？
（一）第1.1.4項：89年4月26日至6月26日鋼筋材料。
（二）第1.1.8項：瓦斯加壓站電氣管道。
（三）第1.2.1項：「89年8月28日至同年12月31日點工」及
第1.2.2項：「90年1月至同年9月30日點工」。
（四）第6.5項：動力機房開挖與回填。
（五）第6.17項：修繕塑膠管費用。
（六）第6.18項：集水井鋼襯鈑。
二、系爭工程款之請求權，有無罹於2年時效？
三、原告是否給付遲延？
四、原告是否因被告於89年6月22日終止系爭合約中關於鋼筋（
reinforcing steel）、地下管線（underground piping
）、地下電氣管道（undergroud electrical banks ）三項工作，而有所失利益之損害計4,055,736元？
五、被告因原告遲延給付所受之損害？
六、被告可否主張抵銷？
七、被告提起反訴，請求原告給付79,024,846元，有無理由？
八、如果原告給付遲延，被告是否僅能依系爭合約特別條款第25條約定，請求損害賠償總額預定性質之逾期違約金？或者得依一般條款第41條、第36條約定，另外再請求其他損害？
伍、得心證之理由：
一、就下列工程項目，原告可請求之金額：
（一）第1.1.4項：89年4月26日至6月26日鋼筋材料之部分，原
告主張為系爭工程進場鋼筋材料計781.69公噸，扣除被告已計價之鋼筋152.67公噸，尚有629.02公噸（原告誤載為629.9公噸）未計價，依合約每公噸單價10,501元計算，
應為6,605,339元（原告誤載為6,606,076元）。被告抗辯：承認已運送282公噸，依需求工單所載數量，扣除重複
計價部分後，僅434.6公噸，為2,960,547元，就與原告差價部分，被告同意讓步百分之50，故同意給付4,783,311
元等語。經查：
⑴原告主張其每次鋼筋材料進場時，均會函請被告確認該次鋼筋材料之數量，自89年4月26日起至同年6月26日間，原告進場鋼筋數量計781.69公噸等情，業據其提出被告公司91年3月2日BOC-EGCC-491號函、長榮重工股份有限公司出具之統一發票4張為證（見本院第3卷第63頁至第69頁）。⑵另本院向出具統一發票之長榮重工股份有限公司查詢該4
張統一發票所示之鋼筋有無出貨資料時，其檢附出貨明細及運送資料，回覆出貨地點均係新桃電廠等語，有93年6
月1日長榮重工股份有限公司陳報狀附出貨資料可參（見
本院第4卷第264頁至第310頁），原告主張其進貨前揭鋼
筋數量等情，應可信為真實。
⑶被告抗辯前揭鋼筋數量不一定使用於系爭工程等語，本院審酌前揭4張統一發票上之鋼筋數量為781.69公噸，惟原
告陳述每次進場之鋼筋數量均會發函請被告確認，一共發函19次（發函日期、文號及鋼筋數量詳如附表二所示），經統計後僅773.62公噸，與781.69公噸相差8.07公噸，對於鋼筋是否使用於系爭工程自應以19次發文請被告確認之信函中所記載之數量較為準確。若非使用於系爭工程上，原告無需每一次均詳載數量發函請求被告確認。況若原告使用之鋼筋數量與其請求確認之信函不符，被告理應於接獲當次信函之後，立即派員查核，自不會遲至結算19次信函之鋼筋數量時，方提出異議。故本院認原告得請求之鋼筋數量應以773.62公噸為準，至於差距之8.07公噸，原告並無法舉證證明此部分鋼筋係使用於系爭工程上，此部分請求即非有據。故以773.62公噸計算，被告已計價152.67公噸，未計價620.95公噸，每公噸單價10,501元，計為
6,520,596元（元以下四捨五入，下以同）。
（二）第1.1.8項：瓦斯加壓站電氣管道之部分，原告主張已施
作315,000元；被告抗辯此項工程原告僅於89年5月18日、19日有完成開挖工作，並未完成電器管線安裝，嗣被告終止契約，另發包予第三人立揚企業社施作，不應計價等語，經查：
⑴證人許忠良到院證稱：「我是超毅水電工程公司，我們是在2000年3、4月份進廠，作地下管線（約作上百米）、20幾米瓦斯工程，做到5、6月份為止」、「是長鴻公司叫我們去施作，另工程款尚有部分還沒有付清，瓦斯管線我們僅做了約20幾米長鴻公司就叫我們不要再做了，因為長鴻公司給我們的圖一直不明確，時間久遠資料不見了」、「（為何有部分工程款尚未付清？）那是沒有簽立合約的部分，約有三十幾萬元的款項沒有付清」、「（依圖施工之圖例為何？）是原證28。因為我們與長鴻公司並沒有簽訂書面合約，長鴻公司叫我們去做，我們就去做，以實作實算為準」、「（訊問證人2000年5、6月份有無再進廠施作？）5、6月份左右我們就撤出沒有再做了」、「（訊問證人瓦斯管線僅作20幾米，是否就是全部的工程？）我們依照長鴻公司的圖例只有作20幾米」等語（見本院第4卷第
254頁至第256頁）。由證人許忠良之證言，其於瓦斯管線之部分僅施作20餘米管線，且自89年5、6月份左右即撤出該工地。
⑵證人黃重清（原告公司員工）證稱：「89年6月22日以前
關於電器的電線部分是由我們公司承作的，在89年6月23
日以後才是被告另外找立揚企業社來工作」等語（見本院第4卷第221頁）。核與證人孔繁治（立揚企業社人員）證稱：「我們是在89年6月23日之後才去施工，當時我們有
施工圖」等語（見本院第4卷第221頁）符合，故立揚企業社應係於89年6月23日以後始進場施工，之前是原告委請
超毅水電工程公司人員施作等，可信為真實。
⑶另對立揚企業社接手施工之情形，證人孔繁治亦陳述：「（訊問證人孔在6月23日以後，進場時就電器管道施作現
場有沒有已經施作完成的電器管道？當時你看到的情形是如何？事後如何處理？）當時現場有做一種6英吋的PVC
管3支，當時是因為跟我手上的施工圖，應該施工的位置
誤差大約有1公分，所以就是拆除再重做，也就是瓦斯加
壓站的部分，3支管子加起來約有10多公尺」、「（訊問
證人3支管子加起來約有10多公尺，這10多尺佔全部的比
例如何？）我們全部施工的範圍約有上萬米，一開始拆除的只有10多公尺所佔的比例很小」、「（訊問證人前述之全部施工範圍約有上萬米，上萬米是否指全部管線、還是地下管線而言？）我是指地下管線，專供電器使用，這種管子要從美國進口，特別耐溫、耐壓，專供地下管線使用」等語（見本院第4卷第222頁）。由證人孔繁治證述，立揚企業社係於89年月23日至瓦斯加壓站施作電器管線工程，全部工程的管線約有上萬米之長。
⑷綜上，本件原告主張此項工程係由其委請超毅水電公司人員完成施工云云，實無確切證據足資證明，故其請求被告應支付315,000元，不應准許。
（三）關於第1.2.1項：89年8月28日至同年12月31日點工，及第1.2.2項：90年1月至同年9月30日點工之部分：
⑴第1.2.1項「89年8月28日至12月31日點工」，原告主張為27,306,750元，其認兩造曾於89年8月26日會議中就點工
之費率達成協議，自同年8月28日起，原告改以點工方式
進行，點工報酬之計算，依合約原定之人工及機具單價計算。原告曾於90年1月30日以EGC-90012函，提出自89年8
月28日至同年12月31日之人工及機具費用，請求被告支付27,373,459元，經被告核定金額為27,306,750元，原告乃開立同一金額之統一發票予被告，顯見被告對此金額已無異議等情，業據其提出被告89年8月31日函（見本院第3卷第89頁至第93頁）、統一發票為證（見本院第3卷第96頁
）。另參諸兩造對付款方式，於特約條款第15條（SC-15
）約定：「⒈SUBCONTRACTOR submits estimates by the20th of the month ,and ⒉CONTRACTOR reviews the
estimates with SUBCONTRATOR and upon approval
returns the estimate as approved for submittal
with SUBCONTRACTOR 'S invoice on the 1st of the
following month.」【⒈次承包商於每月20日前提送請款預估金額。⒉承包商與次承包商審查該預估金額，並於核可後返還該核可之預估金額，俾於次月一日與期發票併予提送】（見本院第1卷第55頁、第102頁）。據此，被告既然審核原告提送之文件，且刪減部分款項後，由原告開立發票請款，其即應給付該筆款項。被告抗辯應以九折云云，自非可採。
⑵另對第1.2.2項「90年1月至9月30日之點工費用」8,816,
516元部分，原告亦於90年10月27日EGC-90043號函中以附件提出90年1月至9月30日之點工工時數及工資費率明細表（見本院第3卷第97頁、第98頁）。另由原告提出之費率
明細表（見本院第3卷第99頁），其中對於「Description」及「Rate NT$/Day」費率欄位，被告查核人員林世衡是沒有意見的（其於無意見的每一欄位數字旁邊均打ˇ），其僅在有疑義之欄位內修正數字，且最後查核確認之數字為「8,816,516」，並在旁邊簽名確認，原告根據被告修
正的數字，再重新繕打一份函送予被告（見本院第3卷第
100頁至第102頁）。雖證人林世衡於本院詢問其是否簽名確認時，證稱：「內容不只這一張，約有一大本，而我都有逐項更改，我只是針對『工時』的部分作乙個校正而已，對於上面RATE的部分並沒有同意，且我的權限並沒有那麼大，我也知道費率還沒有達成共識，所以我們沒有付款」（見本院第4卷第229頁），如果僅就工時做修正，對費率不能表示意見，則僅可能會有修正工時之文稿，應該不可能會有「工時」×「費率」之「8,816,516」統計數字
出現。故證人林世衡之證言，恐有避重就輕之疑，較不足採。況兩造原合約即有約定之人工費率，被告希望改採點工計價之後，以變更追加工作之人工費率九折計算人工費率，除非被告能舉證證明就人工費率有新的合意，以取代舊有之約定，否則原告依原來合約之人工費率方式計價，亦無不合。又兩造既已有人工費率之約定，被告為何要改以變更追加工作人工費率之九折計價，並沒有合理說明，難以採信。
⑶綜上，本院認為原告請求之點工費用，較符合一般經驗法則常情，而可採信，應予准許。
（四）第6.5項：動力機房開挖與回填部分，原告主張為14,527,500元，此部分工程為兩造合意追加之契約工作內容。被
告抗辯此項工程屬於原告與業主承作之整地作業範圍之一，應向業主新桃公司請求，不應由被告支付云云。經查：⑴原告之主張，業據其提出被告89年3月15日BOC-EGCC-14號函所載會議記錄，被告要求原告就動力機房開挖與回填工程展開初步調查、原告於89年7月11日CE00I101號函要求
被告出具分包合約變更程序、及被告於89年7月14日以
BOC- EGCC-210號函之附件即分包契約變更通知W-63號、
原告開立之統一發票為證（見本院第3卷第105頁至第114
頁）。
⑵另證人倪惠國（即業主新桃公司人員）到院證稱：「新桃公司直接將主工程發包給奇異與美商貝泰公司聯合承攬，長鴻營造公司與新桃公司承攬關係是在整地工程，是新桃公司將整地的工程發包給長鴻營造」、「（動力機房開挖與回填的工作是否屬於新桃公司與長鴻公司關於整地工程工作的一部分？）不屬於」、「（提示原證46號即新桃電力公司發與長鴻公司之書函，證人是否知悉？）我知道」、「（該書函是否是說明動力機房開挖與回填工作是貝泰指示長鴻公司施工，而與新桃電廠無關？）我們是把整地工程交給長鴻公司，長鴻公司在完成整地之後，我們就把整地的區域全部交給美商貝泰公司及奇異公司去處理，至於動力機房開挖的工作，美商貝泰公司要找何人去施作，這點我們不過問，但是美商貝泰公司後來是交給長鴻公司去處理」、「基本上動力機房的開挖與回填工作不屬於原來的整地工程範圍內。我們從來沒有將這工程發包給長鴻公司」、「基本上動力機房開挖與回填工程，原先是屬於基樁工程，但是後來變更為部分基樁工程、部分為回填工程，動力機房的開挖與回填工程原先我們並沒有列入與長鴻公司間之整地工程的一部分，我們一直以為這是屬於基樁工程。2000年3月8日之會議中是美商貝泰公司提出來，將工程改為部分基樁、部分回填，但是對於補償的費用美商貝泰和新桃公司並沒有提及，基樁工程是屬於新桃公司與美商貝泰公司間工程契約的一部分，此部分的費用我們也算入整個契約的金額之內。如果美商貝泰公司將該工程發包給其他的廠商，此部分的費用應該由美商貝泰公司支付給其他的廠商」等語（見本院第4卷第250頁至第252 頁）。由證人倪惠國之證言，動力機房開挖與回填工程並不屬於新桃公司與原告間之整地工程範圍，且此部分原係屬基樁工程，後來始變更為部分基樁、部分回填，而就基樁工程係屬於新桃公司與被告間工程契約之一部分。另本院請證人倪惠國提供詳細之資料供本院參酌，根據證人倪惠國提出之資料顯示，於89年3月20日會議紀錄中已描述動
力機廠房開挖將由被告與原告另立合約，至於被告與業主的關係將另行解決之（見本院第4卷第317頁至第324頁）
。故動力機房開挖與回填工程，應係屬於原告向被告承作之工程，被告抗辯此項費用應由業主新桃公司支付云云，即非可採。
⑶綜上，既然被告已出具分包契約變更通知W-63號予原告，則原告請求被告支付該工程費用14,527,500元，應予准許。
（五）第6.17項：修繕塑膠管費用之部分，原告主張34,900元，其認被告供應之578支PVC管長度太長，無法裝設，必須運至工地外之伍加公司加工廠進行裁切，故產生裁切費用23,120 元（每支單價40元）、管銷費用5,780元（以每支10元計算）以及6,000元運費，共34,900元應由被告負擔云
云，惟查此部分之工作，是被告提供塑膠管原料，由原告完成工程，既為兩造約定之施工方式，則被告提供原料已足，對於塑膠管之裁切、管銷、運費等等，應該由原告自行吸收。故原告請求被告給付34,900元，不應准許。
（六）第6.18項：集水井鋼襯鈑之部分，原告被告於89年5月初
要求原告製作一套wash water sump鋼襯鈑及三套waste
water sump鋼襯鈑，原告遂向伍加實業有限公司採購鋼襯鈑材料費99,866元，及組立鋼襯鈑所花費之人工及機具費用70,000元（吊卡車5日及人工15人，吊卡車每日租金
8,000 元，每人工資2,000元）及管理費，共計210,000元。被告抗辯本項鋼襯鈑不符規格，且未實際用於系爭工程，故不願付款等語。查原告之主張，業據其提出每日工作目標表為證、加伍實業有限公司出具之統一發票為證（見本院第3卷第147頁至第150頁），足可採信。惟本院認為
其中鋼襯鈑材料費99,866元、組立鋼襯鈑所花費之吊車、工人費用70,000元，均屬合理費用，惟所之間接管理費用40,134元部分並無證據證明，應予剔除。故此部分費用以169,866元為合理。
（七）綜上所述，如附表一所示之工程項目，全部工程款為
161,872,380元（含稅為169,965,999元）。
二、系爭工程款請求權，尚未罹於2年時效：
（一）按消滅時效，因左列事由而中斷：「請求。承認。起訴。左列事項，與起訴有同一效力：開始執行行為或聲請強制執行」民法第129條第1項、第2項第5款定有明文。如債權人向法院聲請假扣押、假處分或強制執行，均可發生時效中斷的效力。另民法第505條規定：「報酬，應
於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，承攬勞務契約係採報酬後付為原則，而承攬人完成一定工作與報酬給付有對價關係，為保護定作人與承攬人間之對價關係，承攬報酬請求權之消滅時效應自工程完工時起算。至於重大工程通常均有各期工程估驗款之約定，惟各期之工程估驗款，目的僅在使承攬人之工程資金運用較為方便，並非定期發生債權之性質，故承攬報酬請求權之消滅時效並非自各期估驗款請求時起算，仍應自工程完工時起算。
（二）本件系爭工程於90年9月5日完工，故承攬報酬請求權應自90年9月6日起算，迄92年9月5日屆滿2年。惟原告前於91
年間即向台灣新竹地方法院聲請假扣押被告於業主新桃公司所得領取之工程款，業經新竹地方法院91年11月4日91
年度裁全字第2059號假扣押裁定准許，並於91年11月6日
假扣押執行在案，有該裁定附卷可參（見本院第7卷第199頁至第204頁）。該承攬報酬請求權之時效已中斷，況原
告亦於92年8月22日向本院起訴，有起訴狀上收狀戳章可
參。綜上，原告之承攬報酬請求權並未於罹2年時效，被
告認已罹於時效，恐有誤會。
三、原告就地下管線工程、地下電氣管道工程、鋼筋三項工作給付遲延：
被告抗辯：⑴系爭合約中關於地下管線工程，於合約第2修
正案約定，有關特別條款第8條（SC-8）規定，應於89年4月26日開始施工，原告遲至89年5月30日始施工。⑵地下電氣
管道，合約第2修正案約定，有關特別條款第8條（SP-8）規定，應於89年4月26日開始施工，原告遲至89年5 月4日始施工，截至89年6月22日被告終止此部分工作止，原告僅完成
開挖、泥墊、部分鋼筋及塑膠管道之準備工作。⑶申報、採辦、製造及安裝鋼筋工作，合約第2修正案SCP-8約定，應於89年5月15日、16日開始施工，原告遲至89年5月31 日仍未
依約告知統包商有關鋼筋預計運抵日期，提供鋼筋現況報告書及下單採購狀況，已申報及安裝數量，進度落後計達750
噸、200噸之多等情。經查：
（一）依卷附之工程里程碑之記載：
「Underground Utilities」（地下管線施工日）開始施
工日期為89年4月26日；
「HRSG Foundation (InstallRebar at HRSG/Stack
Foundation)」「廢熱回收鍋爐（安裝鋼筋於HRSG/煙囱基座）安開始施工日期為89年5月15日；
「Combustion Turbine Foundation (Install Rebar atCT Mat)」「燃氣渦輪發電機CT基座施工（安裝鋼筋於CT
基墊）」開始施工日期為89年5月16日；「Steam TurbineFoundation (Install Rebar at STG/Pedestal Mat)」「蒸氣渦輪發電機（STG）基座施工（安裝鋼筋於STG基墊)
」開始施工日期為89年5月15日（見本院第7卷第184頁、
第5卷第278頁）。
（二）另原告對於地下管線工程遲至89年5月30日始開工，截至
89年6月22日止其施工進度均為0，有原告提出之施工日報表可參（見反訴原證15、本院第5卷第29頁、第30頁），
原告開始施工共遲延34日（4月27日起至5月30日止，共35日）；對地下電氣管道工程應於89年4月26日開始施工，
原告遲至89年5月4日始開工，遲延8日；對於鋼筋工程，
被告抗辯直至5月31日止，原告應完成鋼筋之採購量1,350噸，實際上申報數量約600噸，短少750噸，根據工程圖應安裝260噸，卻僅安裝60噸，不足200噸等情，至89 年6月22日終止契約時止，原定應完成170噸，實際完成93 噸（見本院第5卷第5頁、第33頁、第34頁），則原告給付遲延之情形，足可認定。
（三）被告以原告前揭三項工作遲延，具可歸責事由，而於89
年6月22日發函終止鋼筋（reinforcing steel）、地下管線（undergrou nd piping）、地下電氣管道（
undergroud electrical banks）三項工作等情，於法有
據。原告認被告終止此部分契約係屬權利濫用云云，殊無足取。
四、如前所述，因為原告就系爭合約中關於鋼筋（reinforcing
steel）、地下管線（underground piping）、地下電氣管
道（undergroud electrical banks）三項工作給付遲延，
被告據以終止此三項工作之契約，係屬於可歸責於原告事由，如果原告因此而喪失契約履行可獲得之利益時，此項損失應由原告承擔。故原告主張其受有所失利益之損害計4,055,736元云云，並無理由。
五、被告因原告遲延給付所受之損害：
（一）民法第250條第1項：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」、第2項：「違約金，除當事人另有
訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，對於違約金有明文規定。吾國民法就違約金之性質，區分為損害賠償總額預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行應賠償之數額予以預定，一旦有債務不履行情事，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，但無損害時，即不得請求之。後者違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金外，仍得請求其他損害賠償。另懲罰性違約金因主契約之解除而失其效力，債權人僅得依民法第260條規定請求損害賠償；損
害賠償總額預定性質之違約金，其主契約雖因債務不履行而解除（或終止），違約金請求權不因之而消滅，債權人僅得就此違約金請求權或民法第260條之損害賠償請求權
擇一行使，惟並不能二者皆請求（於終止契約時，民法第263條準用民法第260條規定，解釋上亦同）。
（二）兩造於承攬契約特別條款第25條第1項（SC-25）規定：「雙方茲同意，因次承包商未能遵守次承攬契約里程碑所致承包商之損害實難以或不可能予以確定，因此，雙方依誠信原則預估下列之逾期違約金為合理之賠償。如次承包商未能於次承攬契約或次承攬契約里程碑所規定之期限內，或經以合約變更通知/命令或有效簽署之下包合約修正書
所證實之延展日期，依約於期限內交付設備、材料，或履行其服務時，次承包商應依下述金額依遲誤日數，逐日給付承包，作為約定之定額逾期違約金。又違約金額應依各項下包合約里程碑，分別獨立計算之。．．．」，可知兩造有關逾期違約金之約定，係採用損害賠償總額預定之性質，且各該逾期違約金總計之上限為原契約價金之百分之二十（本院第1卷第232頁、第5卷第284頁）。
（三）原告對於地下管線工程遲延34日，每日35,000元計算，計（34×35000＝1,190,000）；對地下電氣管道工程遲誤8
日，每日以35,000計算，計280,000元。二者合計
1,470,000元。此項逾期違約金之約定，相對於系爭工程
而言，應屬公允。原告請求本院依職權酌減違約金云云，並無必要。
（四）另民法第503條適用第502條規定，係指解除契約並得請求損害賠償（終止契約時，民法第263條準用民法第260條規定，解釋上亦同）。此損害賠償係民法第260條之特別規
定（債編各論與總論），如前所述，被告僅能與損害賠償總額預定性質之違約金，二者擇一。兩造對於因遲延給付而生之損害，已有逾期違約金之約定，且此逾期違約金具有損害賠償總額預定之性質，故被告僅能請求此逾期違約金之賠償，而不能再行主張其他之損害，併予敘明。
六、抵銷之適用：
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」民法第334條第
1項前段定有明文。本件原告可得請求如附表一所示之工程
項目，全部工程款為161,872,380元（不含稅），而被告得
請求之逾期違約金為1,470,000元，二者抵銷後，原告尚得
對被告請求160,402,380元，含稅為168,422,499元。
七、遲延利息：
本件原告主張依兩造契約SC-15條約定，被告應於接獲發票
後30日內付款，其就
（一）第1.1.2項「89年12月31日前所澆置混凝土」工作項目所
請求之37,061,061元，含稅後為38,914, 114元，曾於89
年12月30日檢附發票向被告請款（發票號碼EM00000000
，見本院第1卷第124頁、第125頁），被告應自90年1月29日起算，給付法定遲延利息。
（二）第1.2.1項「89年8月28日至12月31日點工」工作項目所請求之27,306,750元，含稅後為28,672, 088元，曾於90 年2月10日檢附發票向被告請款（發票號碼EM00000000，見
本院第1卷第126頁、第127頁），被告應自90年3月12
日起算，給付法定遲延利息。
（三）第6.2項「第5號變更追加」工作項目所請求之5,156,72 6元，含稅後為5,414,562元，曾於90年4月17日檢附發票向被告請款（發票號碼FL00000000，見本院第1卷第128頁、第129頁），被告應自90年5月17日起算，給付法定遲延利息。
（四）第6.3項「第6號變更」工作項目所請求之1,055,000元，
含稅後為1,107,750元，曾於90年5月16日檢附發票向被告請款（發票號碼GT00000000，見本院第1卷第130頁、第
131頁），被告應自90年6月15日起算，給付法定遲延利息。
（五）第6.5項「動力機房開挖與回填」工作項目所請求之
14,527,500元，含稅後為15,253,875元，曾於89年12月20日檢附發票向被告請款（發票號碼DP00000000，見本院第1卷第132頁、第133頁），被告應自90年1月19日起算，給付法定遲延利息。
（六）針對其餘工程款請求，原告曾於91年5月20日以編號CNS91037F函，請求被告於該函送達後10日付款，被告於91年5
月25日收受，則法定遲延利息應自91年6月4日起算等情，（此部分工程款應為75,295,343元，含稅79,060,110元）均核無不合，應予准許，法定遲延利息爰如附表三所示。八、綜上所述，本件本訴原告依承攬報酬請求權，請求本訴被告就如附表一所示之工程項目，應給付168,422,499元（含稅
）及分別如附表三所示之法定遲延利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、反訴部分：
（一）本件被告提起反訴，主張其因為原告就前揭三項工作遲延給付而受有損害額220,850,648元，與原告已完成未終止
契約部分可請求之工程款141,825,802元主張抵銷後，其
尚受有79,024,846元損害，請求原告賠償並給付自起訴狀繕本送達後之法定遲延利息云云。惟審視被告（即反訴原告）所主張之損害賠償額之項目：
⑴就終止契約部分另行發包支出之費用：84,027,743元。①保固營造股份有限公司：60,636,805元。
②力揚企業社：8,449,707元。
③唯勤工程有限公司：9,638,987元。
④俊良水電工程有限公司：5,302,244元。
⑵被告提供物料及泰勞費用：58,463,447元。
①物料費用：28,200,538元。
②泰勞費用：30,262,909元。
以上，實際合約總價300,567,419元，扣除原告可請求
之工程款154,424,028元，被告所受之損害為146,143,
391元。
⑶以泰勞及物料費用金額一倍計算之管理、監工及行政費用30,068,514元。
⑷前直接成本金額一倍計算之管理、監工及行政費用4,
557,392元。
⑸逾期違約金：系爭合約特別條款第25條（SC-25）計算
之逾期違約金40,081,351元。
除逾期違約金外，如果其所述為真，前述之各項費用均係該三項工作項目終止契約以後，所發生之損害賠償額。
（二）如前所述，兩造對因遲延給付而生之損害，已有逾期違約金之約定，此逾期違約金具損害賠償總額預定之性質，故被告僅能請求此逾期違約金之賠償，而不能再行主張其他之損害。況民法第503條適用第502條規定，係指解除契約並得請求損害賠償。此損害賠償係民法第260條之特別規
定，其性質與民法第260條之損害賠償相同。終止契約則
以民法第263條準用第民法第260條之規定。對於民法第
260條規定。吾國係採解除與債務不履行損害賠償之兩立
主義，此條所謂「損害賠償之請求」係指解除權行使前原已發生之債務不履行損害賠償請求權而言，並非謂因契約之解除而新發生之損害賠償請求權。對於終止契約部分，其終止權之行使，不妨害損害賠償之請求，此之所謂損害賠償之請求，係指終止權行使前原已發生之損害賠償請求權而言，並非謂因契約之終止而新發生之損害賠償請求權。本件被告（即反訴原告）所主張之各項費用，無論所述是否真實，除逾期違約金以外，均係該三項工作終止契約以後，才發生之損害賠償，本院認為無適用民法第503條
、第502條、第263條準用第260條規定求償之餘地。
（三）綜上所述，被告僅有逾期違約金1,470,000元，可與原告
之工程款債權主張抵銷，抵銷之後，原告尚得對被告請求工程款，則被告提起反訴，主張其受損害額220,850,648
元，與原告可請求之工程款141,825,802元主張抵銷後，
尚可請求原告（即反訴被告）給付79,024,846元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
陸、假執行及免假執行之宣告：
一、兩造就本訴部分，均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核本訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額或銀行可轉讓無記名定期存單為擔保而宣告之（本訴被告請求以銀行出具之保證書為免假執行之擔保，此部分本院審酌其求償迅度而言，不若銀行無記名可轉讓定期存單迅速，故仍以銀行無記名可轉讓定期存單為擔保較妥適）；本訴原告其餘假執行之聲請，因其餘本訴之駁回而失所依據，不予准許。
二、至於反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回之。
柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與訴訟結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　19　　日民事第一庭 法　官　呂淑玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　19　　日書記官　方美雲
附錄民事訴訟法第392條
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。