九十二年度智字第七四號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：93 年 04 月 16 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度智字第七四號原　　　告　合陽科技股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　劉彥汶　　律師鍾元珧　　律師被　　　告　乙○○ 丁○○ 丙○○ 日躍科技股份有限公司法定代理人　戊○○ 右四人共同訴訟代理人　許獻進　　律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十三年三月十九日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一百五十萬元，及自民國（下同）九十年四月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：㈠原告自八十六年九月起即研發利用網際網路傳輸資訊設計多媒體網路教學課程，經過三年研發，於八十九年間始完成「神氣龜電腦多媒體教學三二四單元」著作（下稱系爭著作），而系爭著作之內容共分三百二十四個單元，每單元均為一獨立之視聽著作，原告依著作權法為系爭著作之著作人並享有系爭著作之著作權。又被告丙○○雖擔任原告公司開發部經理，惟其並未實際參與系爭著作創作，此由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一六九五四號不起訴處分書可知；且由被告丙○○持有系爭著作電腦程式原始碼及素材備份光碟之事實，並無法證明被告丙○○為系爭著作之共同著作人。又況，縱認被告丙○○曾於八十六年間參與系爭著作軟體早期小部分之製作過程，然因系爭著作至八十九年已經數次改版，兩造於八十九年八月十一日所簽訂之著作權部分授權協議書（下稱系爭協議書），係指八十九年全部完成之著作而言，系爭著作之作財產權自屬原告公司所有；況據當時著作權法第十一條規定，被告丙○○既任職於原告公司，系爭著作之著作財產權依法為原告公司享有。另原告雖同意授權被告林明郎、丁○ ○及丙○○三人有改版重製之權利，惟按系爭協議書第一條約定，被告等須就系爭著作之主角、背景及教學單名稱加以改作，始得公開銷售；詎被告林明郎、丁 ○○及丙○○於其設立之被告日躍科技股份有限公司（下稱日躍公司）所生產銷售之「波奇鼠ｅ學習網」等產品，並未將該產品之主角、背景等加以改作，僅就系爭著作產品予以更動背景顏色及單元名稱，是依系爭協議書第一條約定及最高法院二十九年上字第一二四九號、六十年度台上字第四○○一號判例意旨，系爭協議書自被告違反協議書之日起即失其效力。㈡又系爭著作之每一教學單元既係一獨立之視聽著作，原告既未授權被告等重製系爭著作之權利，被告縱僅從三百二十四個教學單元中取出四十八個教學單元出版，亦係對原告著作權之侵害，是依系爭協議書第一條約定及著作權法第八十八條第一項、民法第一百八十四條第一項前段與同法第一百八十五條規定，被告等對原告應負連帶損害賠償責任。退一步言，縱認系爭協議書之條件未成就而未失其效力，惟被告既明知原告於簽訂系爭協議書時係於中國大陸地區經營，竟於九十年四月間將授權產品行銷至該地區，致與原告經營市場衝突，復將授權產品之著作權讓與訴外人快樂科技股份有限公司，是按系爭協議書第四條約定，被告亦應對原告負連帶損害賠償責任。而被告於台灣市場銷售之「波奇鼠ｅ學習網」產品，平均一套為五百元，被告共出版三套，光碟製造廠商每次量產至少為一千套，被告之銷售額至少為一百五十萬元，被告於中國大陸市場銷售之「波奇鼠兒童電腦多媒體教程軟體」產品，平均一套為人民幣二千五百元，被告共出版一千套，被告於大陸市場之總銷售額應為二百五十萬元，是按著作權法第八十八條規定，被告應連帶賠償原告之損害，原告僅先就其中之一百五十萬元為請求。三、證據：提出臺北縣政府營利事業登記證一件、經濟部公司執照一件、著作權部份授權協議書一件、波奇鼠ｅ學習網教材Ａ２版及其補充教材版權頁各一件、神氣龜電腦多媒體教學三二四單元與波奇鼠ｅ學習網Ａ２版比較表一件、律師函二件及回執一件、幼兒園電腦教學課程光碟合作草約一件、波奇鼠兒童電腦多媒體教程教師手冊節本一件、統一發票二件、收據二件、委託製作合約書一件（以上均影本）、波奇鼠ｅ學習網Ａ２版光碟一件、神氣龜電腦多媒體教學三二四單元光碟一件等件為證。乙、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠原告於八十六年八月三十日核准設立，依當時所適用之著作權法第十一條第一項規定由受僱人原始取得著作人格權及著作財產權，被告丙○○係原告員工兼股東，並參與系爭著作之創作，此有證人劉國雄及證人廖恂青之證詞可證，是被告丙 ○○為共同著作人，而被告丙○○既係共同著作財產權人，按著作權法第四十條之一規定，共同著作財產權之讓與非經其他共有著作財產權人之同意，自屬無效，亦即原告非著作財產權人，被告自無侵害其著作財產權可言。況由兩造於八十九年八月十日所簽訂之系爭協議書第一條約定可知，被告乙○○、丁○○、丙○ ○等有改版重製權利，惟主角、背景、每教學單元名稱均須改版。又所謂改版及重製，依著作權法第三條第十款及同法第三條第五款規定，係指被告三人得改作及重製該著作，惟主角、背景、單元名稱均需作部分修改，其他部分則容許相同，蓋倘全部均應不同，即無系爭協議書著作權部分授權必要，且重製係指有形之重複製作，自容許相同之存在。㈡又被告日躍公司依系爭協議書第四條約定，視為日躍公司已獲得原告授權，是以被告乙○○、丁○○、丙○○及被告日躍公司等均得改作重製系爭著作。而被告日躍公司所生產之產品與原告系爭著作之產品，就全部產品而言，被告日躍公司僅從原告系爭著作產品之三百二十四個單元中取出四十八個單元出版，並將背景作修改，數量上亦僅為一部分，且主角、教學單元均不相同，此由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一六九五四號不起訴處分書可稽。況據系爭協議書第二條之約定，係指「現在及過去行銷模式」及與「現行經營市場」衝突而言；惟兩造係於八十九年八月十日簽訂系爭協議書，原告既自認其於八十九年九月間始至中國大陸設立公司，二者於大陸市場倘有衝突，亦係於簽約時之「未來行銷模式」及「未來經營市場」之衝突，而非現行經營市場有衝突，被告自無違約可言。三、證據：提出合陽科技股份有限公司董事監察人名冊一件、著作權部份授權協意書一件、電腦教材教學單元改版重製比例表一件、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一六九五四號不起訴處分書一件（以上均影本）等件為證。理由一、本件原告起訴主張其於八十九年間完成「神氣龜電腦多媒體教學三二四單元」著作，依著作權法為系爭著作之著作人並享有著作權，被告丙○○雖擔任原告公司開發部經理，惟並未實際參與系爭著作創作，縱認其曾參與系爭著作軟體早期小部分之製作過程，然因歷經數次改版，依當時著作權法規定，被告任職於原告公司，系爭著作之著作財產權依法為原告公司享有，又其雖同意授權被告三人有改版重製權利，惟依協議書約定，被告須就系爭著作之主角、背景及教學單名稱加以改作，始得公開銷售，詎被告所生產銷售之「波奇鼠ｅ學習網」等產品，並未將該產品之主角、背景等加以改作，僅更動背景顏色及單元名稱，其自得就被告之違法行為訴請損害賠償云云；被告則以依當時所適用之修正前著作權法規定係由受僱人原始取得著作人格權及著作財產權，其為原告員工兼股東，並參與系爭著作之創作，是被告丙○○為共同著作人，依著作權法規定，有關共同著作財產權之讓與非經其他共有著作財產權人之同意，自屬無效，是原告既非著作財產權人，被告自無侵害其著作財產權可言，又依雙方協議，被告有權改版重製，既係改版，其中部分內容雷同應屬適法，否則即為重新創作矣，其既曾參與系爭軟體製作，且有權修改，自無所謂侵害著作財產權可言等語資為抗辯。二、經查，本件被告原為原告之董事、監察人，嗣被告等人離職自行創業，設立日躍公司，兩造乃於八十九年八月十一日簽定著作權部份授權協議書，約定由原告授權被告就原告所有之「神氣龜電腦多媒體教學」軟體有改版重製權利，惟主角、背景、每教學單元名稱均需改版，上開事實為兩造所不爭執，並有原告公司原董監事名冊、著作權部份授權協議書等影本附卷可考，洵堪確認。而被告所另行設立之日躍公司嗣後乃另行發行類似幼兒教學軟體，名為「波奇鼠ｅ網學習」軟體，原告即因此指稱被告所發行之系爭軟體侵害原告權利云云。是依上述可知，本件兩造所爭執者，厥為：㈠系爭軟體與原告所有之軟體是否相同？㈡原告所發行之系爭「神氣龜電腦多媒體教學」軟體其著作權之歸屬為誰？㈢被告發行之系爭軟體是否符合授權改版重製協議書約定？茲分論如下：㈠先就兩造所分別提供之軟體為形式上觀察（參照原證五、被證三以下），於「電腦大考驗」（合陽公司）、「電腦猜謎」（日躍公司），「救難小英雄」（合陽公司）、「機智大考驗」（日躍公司），「我會彈鋼琴」（合陽公司）、「Do Re Mi」（日躍公司），「數一數」（合陽公司）、「奇妙的數字」（日躍公司）．．．等，可明顯發現兩者在遊戲課程之設計內容大致相同，惟美工設計部份則有程度不一之變動，單元名稱亦已變更。若就整體觀察，應可獲得系爭二種軟體內容大同小異，或者，被告所發行之系爭軟體其程式設計師應曾接觸原告產品之結論。㈡被告對於其所發行之系爭軟體係本於原告發行之軟體一節亦不否認，僅辯稱其對系爭軟體亦享有著作權。關於原告所發行之「神氣龜電腦多媒體教學」軟體部分，原告並不否認被告丙○○於任職原告公司時，曾參與系爭軟體之製作，而依證人即原告前職員蘇寶龍稱：「（問：你是否曾經在合陽公司任職？）我從八十六年三、四月開始到合陽公司，做到八十七年離開，從事程式設計的工作。」、「（問：你在任職期間有無聽過合陽公司要開發神氣龜歷險記這樣的軟體？）有，神氣龜（ＫＩＤＳ）在我任職合陽公司時，我就有在做，在我任職期間，這個軟體已經做到可以供消費者使用，當時做到第三學期。」、「（問：當時這個軟體是誰在負責的？）我是負責程式，企劃是丙○○，繪圖美工是另一個小姐，那時串場的工作也是我在做，那時還有廖恂青在幫丙○○。」、「（問：所謂的企劃是否包括程式的撰寫？）我在設計軟體的時候，有趣請教過丙○○有關軟體的問題，他也會幫我改，畢竟這方面丙○○還是比我強，但實際在撰寫程式的還是我，我寫了會給丙○○看，他會幫我修改。」、「（問：除了你、丙○○、廖恂青還有另一個美工，還有誰負責這個軟體？）沒有了，只有我們四個人。」（以上請參酌本院九十三年三月十九日言詞辯論筆錄），可知原告公司自八十六年間開始設計「神氣龜電腦多媒體教學」軟體時，被告丙○○即已參與，此依另一名證人即原告公司前職員廖恂青所述：「（問：就你所知，這個軟體是誰設計軟體的？）軟體部份是當時被告丙○○做的，還有外包的廠商。」，另依證人即原告公司前副總經理劉國雄稱：「（問：蘇寶龍未到公司時，是被告丙○○在負責這個程式嗎？）剛開始是，但是因為一個人不可能完成，所以才再找蘇寶龍，蘇寶龍是在八十六年八、九月間到公司的。第一個單元裡面有一大半是蘇寶龍在做的，因為蘇寶龍本來就是再做這個的，所以找來就上手了，沒有訓練的問題。」（以上均參酌本院九十三年二月五日言詞辯論筆錄），而依八十七年一月二十一日修正前著作權法第十一條規定：「法人之受雇人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以法人或其代表人為著作人者，從其約定。」、第十二條規定：「受聘人在出資人之企劃下完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人或其代表人為著作人者，從其約定。」、第十三條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。」等，可知八十六年間受雇人於職務上所完成之著作，除契約另有約定外，係以受雇人為著作人，同時享有著作權。本件被告丙○○係在八十九年八月十一日與原告簽定系爭授權協議書，繼而於八月三十一日離職，在此期間內，原告所發行之「神氣龜電腦多媒體教學」軟體歷經不斷擴充單元，而著作權法於八十七年一月二十一日修正公佈，依第十一條第二項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有，是在此之前，依舊法規定，著作財產權之係歸受雇人享有，於修法之後，除另有約定外，著作財產權則歸雇用人享有，而本件原告自承與被告間從未曾簽定著作權歸屬契約，證人劉國雄亦如此證述（參本院九十三年二月五日言詞辯論筆錄第十頁），是在八十六年間被告丙○○所參與設計製作之「神氣龜電腦多媒體教學」軟體部份單元，被告丙○○亦共同享有著作財產權，當無疑義。而對於八十七年一月二十一日修法後所完成之著作，依規定其著作財產權屬原告，此部份亦屬當然。被告丙○○辯稱其對原告所發行之「神氣龜電腦多媒體教學」軟體亦共同享有著作權云云，未予區隔其時間點，當非的論。實則，被告亦明知渠等對於原告所發行之「神氣龜電腦多媒體教學」軟體並未全部擁有著作權，此在兩造所簽定之授權協議書中即可得知，蓋協議書第一條明文「乙方研發」之．．．，已明示系爭「神氣龜電腦多媒體教學」軟體係由原告擁有著作權之物，又倘若被告對此不表贊同，何以對於上述文字未表示異議？又倘被告自認渠等共同擁有系爭著作權，則又何須原告「授權」？由是足見原告所發行之「神氣龜電腦多媒體教學」軟體其著作權屬原告所有，當無疑義。㈢而本件被告丙○○既曾參與部分程式設計，且於八十九年八月十一日復與原告簽定授權協議書，被告丁○○、乙○○等人亦共同簽署，則渠等依約就原告所發行之系爭「神氣龜電腦多媒體教學」軟體自有「改版重製」權利。惟所謂「改版」並非法律用語，而「重製」則是，所謂重製者，依著作權法規定，乃指「以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築語，於著作權法中，約第三條第一項第十一款「改作」一者差可比擬，而所謂改作，乃指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。而重製與改作二者之主要相同點，均係「本於原著作」，其最大相異點，則是改作須有某程度上之變更，例如情節（episode）、景物（scenery）、節奏（rhythm）、語言（language）等與原著作不同，而重製則除載體、媒體或媒介物（medium）可能變更外（改作亦有此相同點），附著之著作內容則與原著作完全相同，未有一絲一毫變化。本件兩造於簽定授權協議書時，係由蔡富強律師為原告主事，依蔡富強律師到場證稱：「（問：你是否知道當時就協議書內容，所謂的可以改版重製，他們的真意為何？）當初劉國雄主要的用意是希望他們把改版後的軟體作明顯的區隔，所以要求主角背景教學單元名稱都要作修改，而且不能進入合陽原有經營的市場，就是所謂的幼教園所，只能販售家庭版。」、「當時雙方確實只是要求說主角背景還有教學單位來變動，至於教學的內容不在當時雙方所討論的範圍。」（以上參酌本院九十三年三月四日言詞辯論筆錄），可知原告一方之本意係期望改版軟體與原軟體間能有所區隔，在主角、背景、教學單元名稱等處須有不同（參協議書第一條第二項）。惟因協議書上所用文字係「改版」、「重製」二者，一為本於原件而有所改變，一為本於原件為完全相同之重複製作，顯然互有矛盾，惟不論何者，此二種製作方法，均係本於原件而作，僅在與原件之相似度有程度上之差異，此殆可確定。基於上述認知，再度審究本件原告與被告所發行之系爭二種教學軟體，可發覺二者在各單元之教學內容其構想實質相同，惟主角人物已有所變更，例如原告發行之軟體其主角人物為「神氣龜」，被告則為「波奇鼠」，二者各自貫穿全場；另各單元名稱亦已有所更易，例如原告稱「白天和夜晚」，被告則稱「天空的一天」，原告稱「救難小英雄」，被告則稱「機智大考驗」，是若以上述二者觀之，當無令人誤認之情況。較有爭議者，乃在相同之單元中，原告軟體畫面背景中所設計之道具，被告於相類之單元中則將部份道具以予變更，例如「鴨鴨型山洞」變成「鯨魚型山洞」、「小鳥」變成「糖果」、「俄羅斯教堂屋頂」變成「圓圓山丘」（原告「救難小英雄」與被告「機智大考驗」單元對照）；又例如將「A Whole Day」標題變成「莓莓的一天」、「牧場草原及乳牛」變成「村莊及樹幹」等（原告「白天和夜晚」與被告「天空的一天」對照）。原告認為被告上述改變之程度不足以區隔兩造所各自發行之軟體，被告則認為此種改變已經足敷協議書約定，由於兩造所簽定之協議書中未約定所謂改版後之差異程度應為如何，亦未明載改版後須能明顯區隔二者不同，縱所謂得以區隔者，亦難以將判斷區隔與否之主觀感受形諸文字，是兩造縱然約定主角、背景、每教學單元均須改版，惟須改版至何種程度，則屬不確定概念，實難各依兩造之主觀認知為判斷依據。若依原告一方在委託律師主其事情況下，於系爭授權協議書中使用「改版」、「重製」等文字以觀，堪信被告僅需在上述三種項目中確有改變之行為時，即已符合協議書約定，蓋所謂「重製」者係「原封不動地複製」，原告既同意使用此一法律文字，自應預見或容忍被告等人依法律所賦予之定義認知「重製」一詞，換言之，兩造所簽定之系爭授權協議書中所謂之「改版重製」，應採最低認定標準，只須被告就上述三項目確有改變之行為，即應認為符合契約約定。而本件被告所發行之「波奇鼠ｅ學習網」軟體在主角、單元名稱二項目已確有改變之事實，而背景部份雖有多寡程度不一之變更，惟既已有所變更，縱認為整體觀察仍難免讓人有誤認之虞，因被告已依約作背景上之改變，即應認為已符合契約約定，是本件原告以被告違反協議書約定為由，主張協議書失效，被告應賠償損害云云，即屬無據，應予駁回。三、原告復以被告至大陸行銷其所發行之「波奇鼠ｅ學習網」軟體，明顯侵犯原告之市場，亦屬違反協議書約定，應負損害賠償責任云云。惟查，系爭協議書第二條係約定：「甲方（指被告）保證不以乙方（指原告）現在及過去行銷模式或過去、現有之產品內容（含價格及包裝模式等）與乙方現行經營市場衝突，妨害乙方權益，否則應以其違約利得全數賠償乙方。」，究其文義，係指被告不得以原告簽定協議書當時及過去之「行銷模式」，或當時及過去之「產品內容」（含價格及包裝模式等）與原告「當時」所經營之市場衝突，就時間上而言，僅係限於不得以簽定協議書「當時」之「行銷模式」、「產品內容」，對於「未來」部分則未限定；再者，依系爭協議書上述條款所載，並未就「地域」因素限定被告不得作為之事項，換言之，兩造並未約定被告僅能在「台灣地區」銷售其所改版重製之軟體，於台灣以外區域則不得販售，是以，不論原告是否已經在大陸地區銷售其所設計之「神氣龜電腦多媒體教學」軟體，被告均能在相同地區銷售之，否則不啻表示，在台灣以外之世界各不同地區，一旦原告進入該市場後，被告即不得在該一區域內銷售其所改版重製之軟體，此一限制為原協議書所無，原告援引為據，顯非允當。況系爭協議書簽定時間係在八十九年八月間，而原告係在八十九年九月間始進入大陸市場，縱如原告所述，其在同年六月間即有進入大陸市場之計劃，何以不在八月間簽定協議書時將此一區域市場之限制列入條文中？足見兩造於簽定系爭協議書時，原告亦無執此限制被告之意，而兩造間既無以地理環境區隔市場之協議，原告遽指被告違反協議書約定，依約應將其銷售利得作為賠償損害之金額云云，自屬無據，應予駁回。四、假執行之宣告：本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　十六　　日民事第二庭法官汪漢卿正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　十六　　日書記官許婉如

臺灣臺北地方法院九十二年度智字第七四號

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