92年度訴字第4959號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：95 年 03 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　92年度訴字第4959號原　　　告　　甲○○ 己○○ 共　　　同訴訟代理人　　乙○○律師共同複代理人　呂其昌律師被　　　告　　丙○○ 丁○○ 戊○○　　　原住庚○○ 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國95年2月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告丁○○、戊○○、庚○○各應給付原告甲○○新臺幣伍拾壹萬伍仟元，及自民國九十二年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告丁○○、戊○○、庚○○各應給付原告己○○新臺幣伍拾壹萬伍仟元，及自民國九十二年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔四分之一，餘由被告丁○○、戊○○、庚○○負擔。本判決於原告甲○○、己○○各以新臺幣壹拾柒萬貳仟元分別為被告丁○○、戊○○、庚○○供擔保後，得假執行，但被告丁○○、戊○○、庚○○如各以新臺幣伍拾壹萬伍仟元分別為原告甲○○、己○○預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧‧二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項分別定有明文。經查，本件原告起訴時，係依民法第184條第1項、第185條規定，而以先位聲明求為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）4,12 0,000元，及自民國90年1月7日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷一第5 、9頁參照），嗣於本院93年4月26日準備程序時，具狀追加民法第179條規定為訴訟標的，並將其先位聲明更正為：「一、被告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○各應給付原告甲○○515,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；二、被告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○各應給付原告己○○51 5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷一第212、213頁參照），繼又於本院95年2月27日言詞辯論時，追加系爭投資契約第5條及附帶約定事項之約定為先位之訴之訴訟標的（本院卷二第64、67、68頁參照）。經核上開原告所為之訴訟標的追加或減縮應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實相同，且被告均無異議而為言詞辯論，與本段首揭規定相符，應予准許，合先敘明。乙、實體方面：壹、原告起訴主張：原告甲○○於89年12月間，經被告丙○○介紹，由被告丁○○、庚○○、戊○○等3人向原告甲○○表示渠等經營之北投東南大飯店股份有限公司溫泉健身休閒中心（下稱東南飯店溫泉中心）因獲利頗豐擬增資35,000,000元，邀原告甲○○、己○○投資入股，原告甲○○、己○○不疑有詐遂應允投資5,000,000元，被告丁○○、庚○○、戊○○3人並同意以原告出資款中之320,000元，代為抵繳渠等投保人壽保險之保險費，原告甲○○旋簽發面額合計為4,999,960元之支票4紙交付，惟渠等履經催促卻遲不與原告簽約，原告甲○○乃再於89年12月28日以發票日各為89年12月29日、90年1月6日，面額各為1,500,000元、3,183,030元，受款人均為被告丁○○之支票2紙（下稱系爭2紙支票），向渠等換回前述4紙支票。其後，被告等人仍遲不簽約，原告甲○○本不欲兌現系爭2紙支票票款，被告丙○○見狀，即表示伊願補足出資款之差額883,030元而與原告共同投資，並稱將儘速與其餘被告簽約，且設立新公司使原告取得7/35之股權。嗣系爭2紙支票票款於90年1月6日全數兌現，扣除被告丙○○已墊付之883,030元，原告2人實際出資4,120,000元，然被告等人遲至90年1月17日始與原告簽訂投資契約書（下稱系爭投資契約），並向原告2人聲稱東南飯店溫泉中心先暫停營業從事裝潢，同時由被告庚○○申請公司名稱預查登記，待裝潢完成即可正式改組營業。孰料被告等人自此即相應不理，至原告2人於90年9月間前往現場查看，始發覺東南飯店溫泉中心既未重新擴大裝潢，亦未暫停營業，被告丁○○自90年2月起更積欠溫泉費、電費未繳納。被告等人自始即無依約履行出資之本意，詐騙原告2人提供資金供渠等為不詳目的之花用，原告2人係受被告等人詐欺而簽訂系爭投資契約致受有損害，原告2人得撤銷此被詐欺而為之意思表示。縱系爭投資契約為有效，依系爭投資契約第5條及附帶約定事項約定，如自簽約日起3個月內不能成立公司經營東南飯店溫泉中心，被告等人即應退還原告2人出資款，而兩造合夥之目的事業既已不能完成，依民法第692條第3款規定，兩造合夥因而解散，惟被告等人迄未與原告2人進行清算。爰依民法第185條第1項、第184條第1項、第179條、系爭投資契約第5條及附帶約定事項之約定等，以先位聲明求為：㈠被告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○各應給付原告甲○○515,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即92年 11月2日）至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告丙○ ○、丁○○、庚○○、戊○○各應給付原告己○○515,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即92年11月2日）至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。另依合夥之法律關係，以備位聲明求為：被告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○應與原告甲○○、己○○就於90年1 月17日成立之合夥財產進行清算。貳、被告抗辯：一、89年間原告己○○拜託被告丙○○為原告甲○○尋找投資管道，當時被告丁○○、戊○○已在經營東南飯店溫泉中心，被告丙○○遂告知原告己○○可自行前往參觀，嗣經原告2 人數次參訪及審慎評估後，原告甲○○於89年12月22日在被告丙○○見證下決定投資，並簽發面額2,000,000元之支票交付被告丁○○，充為原有設備、營運合夥金，當時東南飯店溫泉中心之資本額為35,000,000元，原告甲○○入股之出資比例為2/35（其他股東同時縮減持股比例）。89年12月25日原告甲○○決定再出資3,000,000元，出資比例增加為5/35，被告丁○○、戊○○同意按其持股按月給付1%之股利予原告甲○○，原告甲○○即簽發面額為4,683,030元之支票換回其前已交付之面額2,000,000元之支票，不足之316,970元，原告甲○○強迫被告丁○○、戊○○投保人壽保險，以保費抵充股款。至89年12月29日，上述面額為4,683,030元之支票即將屆期，原告甲○○經由被告丙○○聯絡向被告丁○○表示其無力兌現票款，要求暫緩提示，雙方遂約在被告丙○○的代書事務所換票，原告甲○○遂再簽發系爭2紙支票換回上述面額為4,683,030元之支票。其中，發票日為89 年12月29日，面額1,500,000元之支票，被告丁○○收受後經由被告庚○○帳戶兌現，另發票日為90年1月6日，面額 3,183,030元之支票，被告丁○○則背書轉讓予被告丙○○ 後提出交換，惟事後原告甲○○僅兌現2,300,000元，由被告丙○○補足差額883,030元始全部兌現。被告丙○○扣除前為原告2人代墊之堪輿紅包費及被告丁○○、庚○○2人應支付之代書費、代墊稅費，共26,000元後，再於90年1月10 日、90年1月15日及90年1月18日分3次，共匯款2,274,000元至被告庚○○之帳戶內，是被告丙○○經手之金額僅有2,300,000元，原告甲○○就原有投資部分（不含將來增資擴建部分）實際上僅出資3,800,000元。二、因原告甲○○迭次遲延或縮減出資額，且一再無理要求提高持股比例，更拒不出面訂約，經被告丁○○屢次催促，原告甲○○才於90年1月17日與被告等人簽訂系爭投資契約，然原告甲○○非但不補足其出資款，更要求將其持股比例提高至7/35，並要求以其再支付340,000元，即視同其已補足5,000,000元之股款，且原告甲○○明知被告庚○○係經營知旻消防安全設備檢修公司，並未參與東南飯店溫泉中心之實際經營，竟要求將被告庚○○列名為擴大營業之股東及出名申請設立北辰實業股份有限公司，並提供帳戶供其等使用，被告丁○○、戊○○2人為求和諧即應允之。而被告庚○○旋於90年1月18日為公司之籌設，行文經濟部查詢設立「北辰實業股份有限公司」名稱使用情形，惟原告甲○○竟將上述340,000元之出資款支票之發票日由90年2月12日更改為90年12月12日，致雙方合意將公司設立登記之期限順延至90年年底，事後原告甲○○更責由原告己○○將該紙支票取回。是原告甲○○未依約繳足出資款，使被告無法於系爭投資契約簽訂後3個月內完成公司設立登記，為可歸責於原告甲○○ 之事由所致。三、又東南飯店溫泉中心計劃增資擴大營業改為三溫暖經營，故由被告丁○○於90年7月3日代表與華貿工程有限公司（下稱華貿公司）簽訂總價9,500,000元之改建工程契約，依約須預付1,200,000元之工程款，於90年7月9日開工，惟原告甲 ○○仍拒不繳足股款，更拒絕依其持股比例負擔改建工程款，甚責由原告己○○於90年7月12日將上述面額340,000元之支票取回，致工程停頓。至90年8月間，被告丁○○無力支付東南飯店溫泉中心之裝潢工程費用，華貿公司覓得金主有意接手經營，但要求原告甲○○一同出面處理，視其要保留或出讓股權均可，詎原告甲○○竟避不見面，致東南飯店溫泉中心無法順利盤讓，造成被告丁○○、戊○○及華貿公司之重大損失。四、被告丙○○與原告2人同屬系爭投資契約之甲方當事人，原告無由以契約他方當事人所生事由，對被告丙○○請求債務不履行之損害賠償。又原告2人告訴被告等人詐欺之刑事案件，已獲不起訴處分，是被告等人並無原告所指侵權行為情事存在，亦無何損害賠償責任或不當得利可言。而原告己○○從未投資分文於東南飯店溫泉中心，僅是居間介紹，在原告甲○○每次兌現票款時，即要求被告丁○○支付其1%之佣金回扣，故原告己○○起訴請求實屬無據。五、原告甲○○共出資3,800,000元投資於東南飯店溫泉中心，於90年1月18日全數到位，且全部用於東南飯店溫泉中心之設備、裝修及房租等項目，被告庚○○等人並未將原告之出資朋分花用。又東南飯店溫泉中心業務經營上之支出，均以被告庚○○個人之名義簽發支票支應，截至90年7月25日止，被告庚○○以個人名義為東南飯店溫泉中心支出之金額，即已達4,314,304元，尚超出上述原告之全部出資款。六、爰此聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。叁、兩造不爭執事項：一、原告甲○○、己○○於89年12月間決定投資5,000,000元，與被告丁○○、戊○○及庚○○等人共同經營東南飯店溫泉中心，原告甲○○即簽發系爭2紙支票，面額合計為4,683,030元，交付被告丁○○以為前述出資款之交付。嗣系爭2紙支票屆期經提示，由被告丙○○墊付883,030元後兌現，兩造並於90年1月17日簽訂系爭投資契約（本院卷一第6~7頁、第61~63頁、第65~66頁、卷二第65頁）。二、系爭投資契約第5條後段約定，立約後3個月內被告丁○○、戊○○及庚○○必須成立公司經營東南飯店溫泉中心，惟被告等人迄未完成公司設立登記（本院卷一第251頁、第306~307頁、卷二第64頁背面）。三、原告對於被告丁○○提出之郵局存證信函、原告甲○○二嫂之回函、90年1月8日匯款單、剪報資料及泡湯券等形式上之真正不爭執（本院卷一第151頁）肆、得心證之理由：一、先位之訴部分：㈠、本件原告起訴主張其等於89年12月間決定投資5,000,000元，與被告丁○○、戊○○及庚○○等人共同經營東南飯店溫泉中心，原告甲○○即簽發系爭2紙支票，面額合計為4,683,030 元，交付被告丁○○以為前述出資款之交付。嗣系爭2紙支票屆期經提示，由被告丙○○墊付883,030元後兌現，兩造並於90年1月17日簽訂系爭投資契約，雙方約定立約後3個月內被告丁○○、戊○○及庚○○必須成立公司經營東南飯店溫泉中心，惟被告等人迄未完成公司設立登記等事實，業據原告提出系爭2紙支票、系爭投資契約書及附帶約定事項（均影本）等件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。又原告主張被告等人自始即無依約履行出資之本意，詐騙原告2人提供資金供渠等為不詳目的之花用，原告受被告等人詐欺因而簽訂系爭投資契約，因此受有損害，且被告等人既未完成公司設立登記，依約即應退還出資額予原告等語；被告等人除均否認有何詐欺犯行外，並以前揭情辭置辯，是以，本件先位之訴兩造之爭點即在於：被告等人是否以詐術使原告2人陷於錯誤，而與被告等人合意共同經營東南飯店溫泉中心並支付出資款？依系爭投資契約，被告等人是否需負返還出資款予原告之義務？兩造間有無以原告2人代墊保費而抵充出資款之約定？又原告2人實際上出資之金額為若干？茲審究如次：１、被告等人是否以詐術使原告2人陷於錯誤，而與被告等人合意共同經營東南飯店溫泉中心並支付出資款？經查，被告丁○○於90年1月間，即自伊之前手賴文欉頂讓東南飯店營業之一部分經營溫泉業，此經證人何寶鳳於本院證稱：「（問：東南飯店何時設溫泉？）一開始就有溫泉，我們是向台北市自來水事業處溫泉股申請的。」、「（問：為何常看到許先生？）因為我的股東賴文欉，說我可能無法管理這麼多，所以把一部分頂給許先生經營管理，他們在90年簽約，當庭提出協議書影本，‧‧‧」、「（問：是以什麼名義訂約？）是以個人名義訂約，而地下一樓不能開公司，原因是我們經營飯店、溫泉，所以不能開公司」、「（問：有無裝潢過？）90年進來有過一次，‧‧‧後來他又第二次裝潢‧‧‧」等語可參（本院卷一第280~282頁參照）。又自89年12月起，被告庚○○即以伊個人名義簽發支票，陸續支應東南飯店溫泉中心之押、租金、大理石、熱水爐、洗衣機、冰箱、烘毛巾機、山水造景、冷氣、地毯、廣告、文宣及木工工資等支出，至90年7月25日止，前述各項費用支出總額已有4,314,304元之多，有被告庚○○提出之支票影本61紙、三旺石材有限公司請款單、日日興股份有限公司估價單、建發電機有限公司送貨單、耀甲義峰傢俱有限公司估價單、冠宇電器行估價單防火地毯壁紙客戶請款單、采辰室內設計有限公司估價單、蘇溪泉貨款收據、磁磚估價單、龍達鐵工廠估價單、毛巾浴巾估計單、視覺設計估價單、元生堂養生健康事業有限公司出貨明細單（均影本）等費用支出憑證17紙在卷可稽（本院卷一第96頁~128頁參照），堪認被告等人確有經營東南飯店溫泉中心營業之行為。被告等人既有經營系爭投資契約所約定兩造共同合作投資事業之事實，而共同投資經營事業本即存在一定的交易風險，投資者投入資金後，未必即有相當之獲利，而原告2人在訂立系爭投資契約時，對於此種與他人合資共同經營事業之交易風險，難謂毫無認識，事後東南飯店溫泉中心發生資金不足虧損、未能完成公司設立登記情事，僅生合資契約之他方即被告丁○○、戊○○及庚○○等人是否應負契約不履行責任之問題，不得僅憑兩造合資經營之目的事業不能完成，即認為被告等人於訂立系爭投資契約之初，即有為自己不法所有之意圖或施用詐術之行為。此外，原告2人復未舉出其他證據證明被告等人有何施用詐術，致其2人陷於錯誤而交付前述出資款之事實存在，因之，原告主張被告等人係詐騙原告2人提供資金供渠等為不詳目的之花用云云，即非可採。２、依系爭投資契約，被告等人是否均負返還出資款予原告之義務？ ⑴、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院17 年上字第1118號判例意旨足參。經查，系爭投資契約第5條後段、附帶約定事項最末段分別約定：「立約後參個月內乙方必需成立公司，經營上述溫泉健身休閒中心。」、「如公司無法成立則15日內將甲方所投資之金額加定存（一年期）退還於甲方」（本院卷一第17頁、第20頁參照），則依上開約定文義，系爭投資契約之乙方當事人負有於訂約後3個月內完成公司設立登記之義務，如乙方當事人不履行此項契約義務，即應將甲方當事人之出資額加計一年期定存利息，退還予甲方當事人。次查，系爭投資契約首段載明：「立書人甲方：甲○○、丙○○、己○○乙方：戊○○、丁○○、庚○○」等語，其最末尾當事人落款處復有：「甲方：甲○○、丙○○、己○○，乙方：戊○○、丁○○、庚○○」之簽名及蓋章，另附帶約定事項之最末段當事人落款處之簽名及蓋章，亦記載為：「甲方：甲○○、丙○○、己○○，乙方：戊○○、丁○○、庚○○」等語（本院卷一第17、18、20頁參照），是依上開系爭投資契約之雙方當事人稱謂用語，即足以表示系爭投資契約之乙方當事人，係指被告戊○○、丁○○及庚○○等3人而言，而被告丙○○則與原告甲○○、己 ○○2人同屬系爭投資契約之甲方當事人。從而，系爭投資契約之乙方當事人（戊○○、丁○○及庚○○）不履行上述兩造訂約後3個月內完成公司登記之契約義務，身為甲方當事人之一的被告丙○○，亦不因此負有返還原告2人出資款之契約義務，故原告依據系爭投資契約起訴請求被告丙○○退還出資款，即屬無據，不應准許。 ⑵、再查，兩造於系爭投資契約第5條後段約定，被告丁○○、戊○○及庚○○必須於訂約後3個月內成立公司經營東南飯店溫泉中心，但其後被告等人並未完成公司設立登記等事實，既為被告丁○○、戊○○及庚○○所不爭執，則依上開附帶約定事項最末段之約定，被告丁○○、戊○○及庚○○即應將系爭投資契約甲方當事人之出資額加計一年期定存利息，退還予甲方當事人。被告等人雖抗辯被告庚○○已依約於91年1月18日為籌設公司而行文經濟部申請查詢設立「北辰實業股份有限公司」名稱使用情形云云，惟依公司法第6條規定，公司非在中央主管機關登記後，不得成立，故公司之成立、法人格之取得，以完成設立登記為必要，至當事人向主管機關申請公司名稱預查，僅係公司辦理設立登記前之先行程序（公司法第18條第4項規定參照），縱主管機關已核准使用某一名稱，仍不得謂公司已完成設立登記而取得法人格。況東南飯店溫泉中心因資金不足以支應裝潢工程款而停止營業之事實，業據被告丁○○自承在卷（本院卷一第306 頁參照），是不得僅憑被告庚○○曾向主管機關申請公司名稱預查，即認被告丁○○、戊○○及庚○○已履行成立公司以經營東南飯店溫泉中心之契約義務。另被告等人又辯稱原告己○○並未出資分文，不得請求被告等人返還其出資額云云，惟查，系爭投資契約第1條、第5條前段已分別約明：「甲方甲○○投資新台幣伍佰萬元整、丙○○投資新台幣參佰萬元整。（甲○○佔股權參拾伍分之‧‧‧己○○佔股權參拾伍分之‧‧‧）」、「立約時為公司籌備中，正式成立公司登記時，甲○○己○○共佔股權參拾伍分之‧‧‧」（本院卷一第17頁參照），且原告己○○與原告甲○○、被告丙○○同為系爭投資契約之甲方當事人，已如前述，則縱被告所辯原告己○○並未出資分文之事實為真，亦僅涉及原告己○○、甲○○2人間關於出資款項墊付之內部關係，原告己 ○○仍得基於系爭投資契約之甲方當事人地位，對被告等人主張其契約上之權利，故被告上開所辯，並不足採。３、兩造間有無以原告2人代墊保費而抵充出資款之約定？又原告2人實際上出資之金額為若干？被告丁○○固抗辯被告等人未同意原告代墊保費以抵充出資款云云，然查，系爭投資契約附帶約定事項第3點後段已訂明：「甲方投資之新台幣肆佰壹拾貳萬中內含丁○○之女、庚○○戊○○夫婦之子投保幸福人壽之保費，以上保費由甲○○以上款中先代墊之。」（本院卷一第19頁參照），核與被告庚○○、戊○○之陳述：「原告有代墊保險費，但是我不知道金額。我只有簽名。」、「保險有幫我兩個小孩保險，但是多少錢我不知道。」等語相符（本院卷二第65頁參照），復有原告甲○○提出其代向幸福人壽保險股份有限公司繳納保費之支票影本3紙在卷可佐（本院卷一第13、14頁參照），堪信兩造間確有以原告2人代墊保費而抵充出資款之合意存在，故原告代墊之保險費自得充當出資款，是被告丁○○上開所辯，顯非可採。又兩造對於原告甲○○曾簽發系爭2紙支票，面額合計為4,683,030元，交付被告丁○○以為出資款之交付，且系爭2紙支票屆期經提示，由被告丙○○ 墊付883,030元後兌現等事實，兩造既無爭執，則至系爭2紙支票兌現時止，扣除前開由被告丙○○代墊之883,030元，實際上原告2人已出資3,800,00 0元（4,683,030元-883,030元=3,800,000 元），加上原告甲○○代墊之保費320,000元，足認原告2人至90年1月17日止，實際上共已出資4,120,000元（3,800,000元+320,000元=4,120,000元）之事實，應堪認定。㈡、綜上所述，被告丁○○、戊○○及庚○○並未於訂立系爭投資契約後3個月內成立公司以經營東南飯店溫泉中心，依上開附帶約定事項最末段之約定，被告丁○○、戊○○及庚○○即應將原告2人之出資額加計一年期定存之利息，退還予原告2人。從而，原告2人各依系爭投資契約、附帶約定事項之約定，以先位之訴請求被告丁○○、戊○○及庚○○各應給付原告2人各515,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即92年11月2日）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求（即對被告丙○○請求部分），則為無理由，應駁回之。㈢、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。二、備位之訴部分：按，預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為一部有理由，一部無理由，故本院就其備位之訴即毋庸予以審究。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　29　　日民事第六庭法　官　楊晉佳以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　30　　日書記官朱俶伶

臺灣臺北地方法院92年度訴字第4959號

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