九十二年度重訴字第一○一號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：92 年 04 月 07 日

臺灣臺北地方法院民事判決　九十二年度重訴字第一○一號原　　　告　乙○○ 訴訟代理人　李林盛律師被　　　告　誠泰商業銀行股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳建成律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：被告應將附表所示之土地及建物，以台北市大安地政事務所登記日期民國八十六年二月十四日，收件字號大安字第０四三０二０號所設定之最高限額新台幣貳仟貳佰捌拾萬元之抵押權登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。貳、陳述：一、緣原告於民國（下同）九十一年二月間，向訴外人鄭郭汶買受如附表所示之土地與建物（下稱系爭不動產），並於九十一年三月六日辦妥所有權移轉登記手續。當時鄭郭汶告知原告，其於七十七年七月十三日提供系爭不動產予新竹市第二信用合作社（以下簡稱新竹二信）設定最高限額新台幣（下同）貳仟貳佰捌拾萬元之抵押權，存續期間為不定期，以擔保鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文向新竹二信之貸款（鄭郭汶僅係擔保物提供人，並非借款人之一）。嗣新竹二信於八十六年一月五日為被告誠泰商業銀行受讓全部營業及資產、負債，上開抵押權亦經誠泰商業銀行於同日單方面逕行向地政機關聲請變更登記抵押權人為該行，而鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文向新竹二信貸借之款項，已向誠泰商業銀行清償完畢，目前並未積欠該行任何款項。前經該案之抵押人鄭郭汶及借款人鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文（鄭火塗已去世）多次向被告表示系爭不動產已出售予原告，其等確定不再向被告借款，而為終止抵押契約之意思表示，請求被告將該抵押權塗銷，惟被告均未予置理。後經原告於九十一年十月二十九日向該行新竹分行表示終止本件抵押契約，申請塗銷前揭抵押權登記，然該行迄今仍拖延不予辦理，嚴重影響原告之權益。迫不得已，原告再委請律師發函請求被告將系爭抵押權之他項權利證明書及塗銷抵押權登記之相關文件交付予原告，俾原告得以辦理塗銷抵押權登記事宜。詎被告於九十一年十二月十九日以誠泰銀授審字第一七二七號函復略稱「莊慶璋（被告顯然弄錯，莊慶璋係新竹二信之法定代理人）、鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文等五人向新竹二信借貸之款項，雖已清償完畢，而未積欠本行任何款項，惟鄭君（即鄭郭汶）與本行間尚有其他保證債務存在，前揭保證債務依系爭契約書所載，核屬系爭抵押權擔保範圍」云云，而拒絕塗銷系爭抵押權。二、按最高限額抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。最高法院八十三年台上字第一０五五號判例則謂：「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」（最高法院七十六年度第三次民事庭會議決定，亦同此意旨）本件訴外人鄭郭汶提供系爭不動產予新竹二信設定系爭最高限額抵押權，目的在擔保訴外人鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文對新竹二信所負之借款債務，惟其等對新竹二信所負之債務既已清償完畢，新竹二信對其等亦無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，系爭抵押契約亦經合法終止，依抵押權之從屬性，被告自應將系爭抵押權登記塗銷。因被告拒不履行，迫不得已，依法提起本件訴訟。三、至被告於原證五之復函中略謂：「訴外人鄭郭汶與被告間尚有其他保證債務存在，依系爭抵押權設定契約書所附其他約定事項第一條約定『立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人新竹二信為擔保對新竹二信現在（包括過去所負及現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務．．．』，而主張鄭郭汶對被告所負之保證債務，在系爭抵押權擔保範圍內」云云。惟查經原告向訴外人鄭郭汶查詢結果，據鄭郭汶告知，其係擔任訴外人宏嘉投資股份有限公司（以下簡稱宏嘉公司）之連帶保證人，由宏嘉公司向被告抵押貸款，並提供三千多坪之土地予被告設定抵押權擔保，目前繳息正常，與系爭不動產之抵押貸款毫無關係。況查：（一）、「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準；如設定登記之債務人為抵押物所有人以外之第三人，縱令抵押物所有人負欠抵押權人之債務，亦非抵押權效力所及。」（最高法院七十六年度台上字第二一一０號判決意旨參照，請見資料一）系爭抵押權之抵押債務人係訴外人鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文等四人，鄭郭汶僅係擔保物提供人即義務人，並非抵押債務人。鄭郭汶既非抵押債務人，被告於上開函主張鄭郭汶對其所負之保證債務在系爭抵押權擔保範圍，而拒絕塗銷系爭抵押權，依法顯屬無據。（二）、被告於上開函所引抵押權設定契約書所附其他約定事項第一條約定，係屬定型化契約，其約定與該案鄭郭汶僅係擔任抵押人即擔保物提供人之抵押權設定契約之雙方真意與目的，均不相合，為加重鄭郭汶單方面之責任與對其有重大不利益，顯失公平，依民法第二百四十七條之一第二款、第四款之規定，此部分應屬無效。退步言之，上開約定係對新竹二信而言，立約當事人係新竹二信與鄭郭汶，非被告。就系爭不動產，鄭郭汶並未與被告簽訂類似契約。而被告所受讓者係新竹二信對鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文等四人之貸款債權與擔保該債權之系爭抵押權，鄭郭汶對新竹二信並無積欠任何債務，包括借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務在內。新竹二信對鄭郭汶既無任何債權存在，自無由依系爭抵押契約主張對系爭不動產尚有抵押債權存在。被告上開函以鄭郭汶對該行尚有保證債務，主張該保證債務在系爭抵押權擔保範圍，而拒絕塗銷系爭抵押權，誠屬「包山包海，無限制擴張抵押權之擔保範圍」，依法自屬無據，委無可採。（三）、按「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，消費者保護法第十一條第二項定有明文。本件抵押權設定契約明載之內容既與抵押權設定契約書所附其他約定事項第一條內容不符，而存有疑義，依法自應為有利於消費者之解釋。即訴外人鄭郭汶僅係擔保物提供人之一，並非抵押債務人之一，此亦符合當時立約人之真意與金融機構作業之慣例。參、證據：提出土地登記簿謄本一件、建物登記簿謄本二件、抵押權設定登記聲請書影本一件、抵押權移轉登記聲請書一件、律師函影本一件、誠泰商業銀行九十一年十二月十九日誠泰銀授審字第一七二七號函影本一件。乙、被告方面：壹、聲明：如主文所示。貳、陳述：一、系爭抵押權擔保之內容，應以抵押權設定契約書為據：關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及，此有最高法院八十八年台上字第二六四五號判決及七十六年度第六次民事庭會議決議足資參照。經查，系爭抵押權擔保之內容，自系爭抵押權設定契約書以觀，其中「聲請登記以外之約定事項」第三項載明「如附件其他約定事項所載」，又「其他約定事項」第一項復載明「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人保證責任新竹市第二信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保對貴社現在（包括過去所負及現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即：」參諸前揭判決及決議，本件系爭抵押權擔保之內容，確為擔保借款人即訴外人鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美及鄭雅文暨擔保物提供人即訴外人鄭郭汶對新竹二信現在（包括過去所負及現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，是以擔保物提供人鄭郭汶對訴外人宏嘉投資股份有限公司與被告間之債務所負保證責任，當然為系爭抵押權之效力所及。基此，原告主張系爭抵押權係擔保訴外人鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美及鄭雅文對新竹二信所負借款債務，即有違誤，而無足採。二、系爭抵押權因擔保之債權尚未消滅，顯與塗銷抵銷權之要件未符： ⑴按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。」此觀最高法院六十六台上字第一０九七號判例自明，是以本件系爭抵押權保約定內容為借款人即訴外人鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美及鄭雅文暨擔保物提供人即訴外人鄭郭汶對新竹二信現在（包括過去所負及現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，自於法無違。 ⑵次按，最高法院八十三年台上字第一○五五號判例明揭最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所發生之債權，已將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。依前揭判例之反面解釋，即如最高限額抵押權擔保之債權尚未消滅者，抵押人即不得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。經查，系爭抵押權擔保之債權中，雖訴外人鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美及鄭雅文對新竹二信之借款業已清償完畢，惟因擔保物提供人鄭郭汶對訴外人宏嘉投資股份有限公司與被告間債務所負之保證責任，尚未消滅，基此，原告主張塗銷系爭抵押權，顯依法未符，委無足採。本件系爭抵押權擔保之範圍，已如前述。經查，宏嘉公司向被告抵押貸款計二筆，分別為伍仟萬元整（短期擔保借款，期間一年）及貳億元整（中期擔保借款，期間兩年），因宏嘉公司未能按時繳納本息，經被告催告宏嘉公司限期還款後，宏嘉公司僅還款捌佰萬元後即無力還款，且其所開立之支票亦遭退票並已列為拒絕往來戶，被告為保債權計，乃於九十年十二月中旬向法院聲請假扣押，並將連帶保證人鄭郭汶等人一同列為債務人，並經法院核發假扣押裁定，嗣後宏嘉公司與被告協商，並於九十一年二月二十七日簽立借款延展清償期約定書，被告始未向法院聲請假扣押執行。基此，原告主張宏嘉公司之抵押貸款繳息正常，實不足採。再查，擔保物提供人即訴外人鄭郭汶於與被告簽立借款延展清償期約定書之同日將系爭房地出賣予原告，訴外人鄭郭汶不僅對宏嘉公司與被告間之債務負有保證責任，其又為宏嘉公司之董事，是以訴外人鄭郭汶之所為，實難謂無規避其保證責任之嫌。 ⑶再者，本件系爭抵押權係約定權利存續期限為不定期，縱依最高法院六十六年台上字第一○九七號判例所載，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，惟查，原告係於九十一年十一月間委請律師發函，請求被告塗銷系爭抵押權，職是，本件縱認前揭律師函內容兼具有終止系爭抵押契約之意思表示（被告否認之），系爭抵押權就所擔保之債務，亦僅於九十一年十一月以後所發生者，不負擔保責任而已，惟因擔保物提供人鄭郭汶對訴外人宏嘉投資股份有限公司與被告間債務所負之保證責任，係發生於被告收悉前揭律師函之前，依法自仍在系爭抵押權擔保之範圍內。三、本行片面繼受抵押權登記，係為適法：依信用合作社法第三十四條規定：「信用合作社變更組織為商業銀行時，其權利義務由變更組織後之商業銀行承受。」查被告於八十六年一月五日受讓新竹二信之全部營業、資產及負債，此有財政部台財融第八六六○二三二四號函可稽（參原證三）。被告既依法概括承受新竹二信之一切權利義務，是以訴外人鄭郭汶與新竹二信所訂立之最高限額抵押權設定契約由被告所繼受，被告向地政機關聲請變更登記抵押權人為被告，洵屬有據。從而，原告主張訴外人鄭郭汶對新竹二信既未負欠任何債務，新竹二信即無由主張系爭抵押權擔保，新竹二信既無此權利可主張，被告即無任何權利可資受讓：：云云等語，實屬無理，而不足採。四、系爭抵押權設定契約書早於消費者保護法公布施行日簽訂，無適用消費者保護法之餘地： ⑴原告主張新竹二信於抵押權設定時所附之定型化契約條款，與抵押權設定契約上明載之內容不符，應適用消費者保護法（下稱消保法）第十一條第二項之規定。惟查，消保法係於八十三年一月十一日公布，同年月十三日生效，本件系爭抵押權設定契約書係成立於七十七年七月間，乃在消保法生效前所約定，依法律不溯及既往原則，系爭抵押權設定契約自無消保法之適用甚明，最高法院八十七年台聲字第三二二號判決及八十八年台上字第二六四五號判決亦持相同見解。 ⑵次查，按最高法院八十八年台上字第二○五三號判決，所謂消費者，依消保法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行與其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。準此，被告既無提供任何商品或服務予訴外人鄭郭汶，系爭抵押權設定契約自無消保法之適用，洵無疑義。 ⑶末查，就系爭抵押權設定契約書所附其他約定事項第一條之約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人保證責任新竹市第二信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保對貴社現在（包括過去所負及現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及一切債務，即：：」此條款雖為被告提供印就文字以為與其客戶訂定抵押權契約之用，然此部分僅在約定借貸之範圍，與國家社會之一般要求或利益無違，亦與社會一般道德觀念無背，自難謂有不利當事人之情事。又訴外人鄭郭汶於七十七年七月十三日簽訂最高限額抵押權設定契約書後，新竹二信方於同年八月三十日後陸續貸借金錢予訴外人鄭火塗等人，此觀鄭火塗等人之約定書、擔保放款帳卡及授信交易明細查詢單自明。由此足證系爭抵押權設定契約書非專為訴外人鄭火塗等人貸款所設定，是以原告之主張，自無可採。參、証據：提出：八十八年度台上字第二六四五號民事判決要旨乙份、抵押權設定契約書影本乙份、本票及借據影本各乙紙、司法院 (79)廳民一字第九一四號討論意見影本乙份、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料影本乙份、台灣新竹地方法院民事裁定影本乙份、借款延展清償期約定書及借款變更還款條件約定書影本各乙紙、土地暨建物登記謄本影本乙份、宏嘉公司董事及監察人資料影本乙份等件為証。丙、本院依職權向台北市大安地政事務所調閱八十六年二月十四日收件字號大安字第０四三０二０號抵押權設定登記全卷。理　　由一、原告起訴主張原告於九十一年二月間，向訴外人鄭郭汶買受系爭房地，並於九十一年三月六日辦妥所有權移轉登記手續。當時鄭郭汶告知其於七十七年七月十三日提供系爭房地予新竹二信設定最高限額貳仟貳佰捌拾萬元之抵押權，存續期間為不定期，以擔保鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文向新竹二信之貸款。嗣新竹二信於八十六年一月五日為被告受讓全部營業及資產、負債，上開抵押權亦經被告於同日單方面逕行向地政機關聲請變更登記抵押權人，而鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文向新竹二信貸借之款項，已向被告清償完畢，並向被告表示系爭房地已出售予原告，其等確定不再向被告借款，而為終止抵押契約之意思表示，請求被告將該抵押權塗銷，惟被告均未予置理。訴外人鄭郭汶僅係擔保物提供人即義務人，並非抵押債務人，鄭郭汶就訴外人宏嘉公司之連帶保證債務自不在系爭抵押權擔保範圍。本件抵押權設定契約書所附其他約定事項第一條約定，係屬定型化契約，其約定與該案鄭郭汶僅係擔任抵押人即擔保物提供人之抵押權設定契約之雙方真意與目的，均不相合，為加重鄭郭汶單方面之責任與對其有重大不利益，無限制擴張抵押權之擔保範圍，顯失公平，依民法第二百四十七條之一第二款、第四款之規定，此部分應屬無效。退步言之，上開約定係對新竹二信而言，並非被告，新竹二信對鄭郭汶既無任何債權存在，自無由被告依系爭抵押契約主張對系爭房地尚有抵押債權存在。二、被告則以：系爭抵押權擔保之內容，自系爭抵押權設定契約書以觀，其中「聲請登記以外之約定事項」第三項載明「如附件其他約定事項所載」，又「其他約定事項」第一項復載明「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人保證責任新竹市第二信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保對貴社現在（包括過去所負及現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即：」參諸前揭判決及決議，本件系爭抵押權擔保之內容，確為擔保借款人即訴外人鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美及鄭雅文暨擔保物提供人即訴外人鄭郭汶對新竹二信現在（包括過去所負及現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，是以擔保物提供人鄭郭汶對訴外人宏嘉投資股份有限公司與被告間之債務所負保證責任，當然為系爭抵押權之效力所及。被告依法概括承受新竹二信之一切權利義務，是以訴外人鄭郭汶與新竹二信所訂立之最高限額抵押權設定契約由被告所繼受。系爭抵押權設定契約書早於消費者保護法公布施行日簽訂，無適用消費者保護法之餘地等語置辯。三、原告主張其於九十一年二月間，向訴外人鄭郭汶買受系爭不動產，並於九十一年三月六日辦妥所有權移轉登記手續。訴外人鄭郭汶於七十七年七月十三日提供系爭不動產予新竹二信設定最高限額貳仟貳佰捌拾萬元，存續期間為不定期之抵押權。嗣新竹二信於八十六年一月五日為被告受讓全部營業及資產、負債，上開抵押權經被告於同日逕行向地政機關聲請變更登記抵押權人，而鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美、鄭雅文向新竹二信貸借之款項，已向被告清償完畢，其等確定不再向被告借款，而為終止抵押契約之意思表示等情，業經提出土地及建物登記簿謄本，律師函等件為證，並經本院依職權調閱抵押權設定全卷查明確實，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟被告辯稱原告尚負有訴外人宏嘉公司之連帶保證債務及本票債務二筆，為本件抵押權所及等語，為原告所否認，是原告請求塗銷系爭抵押權，是否可採，非無研求餘地。則本件應審究者為：系爭抵押權設定契約附件其他約定事項第一條之約定是否顯失公平而無效？系爭不動產抵押權之擔保範圍為何？有無包括擔保物提供人即訴外人鄭郭汶對抵押權人所負之保證及票據債務？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押契約是否已終止？被告概括承受新竹市第二信用合作社之全部資產及債務，可否向訴外人鄭郭汶主張債權及行使抵押權？茲分述如下：四、原告主張系爭抵押權設定契約為定型化契約，加重訴外人鄭郭汶單方面之責任與對其有重大不利益，顯失公平，應屬無效及依消費者保護法第十一條第二項「如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」之規定，系爭抵押權設定契約明載之內容既與抵押權設定契約書所附其他約定事項第一條內容不符，而存有疑義，依法自應為有利於消費者之解釋云云。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。（最高法院九十一年台上字第二三三六號判決意旨參照）。經查，兩造已訂立前述書面契約，就「聲請登記以外之約定事項」⒊約定：「如附件其他約定事項所載」，有原告提出之抵押權設定契約書可稽，換言之，其他約定事項，業經約定本抵押物，擔保範圍包括債務人、擔保物提供人（訴外人鄭郭汶）對權利人即被告，現在、過去及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等一切債務之擔保，該約定係基於便利訴外人鄭郭汶之資金運用及被告債權確保之互惠原則，尚難認有加重訴外人鄭郭汶單方面之責任。且抵押權設定契約書既已載明，包括現在、過去及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等一切債務，並無不明確，或無法特定之問題，無論該債權係現在或將來發生，債務人之範圍，均可得確定，尚不致抵押人負擔不可預測之債務；且核該部分之文字，於訂約時即為訴外人鄭郭汶所知悉，亦無理解之困難，此部分之約定尚與誠信原則無違，亦無違背強制或禁止規定及公序良俗情事，則兩造依契約自由之精神簽訂之系爭抵押權契約，豈能謂為無效？又消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行，本件系爭抵押權設定契約書則早於七十七年七月十三日簽訂，依法律不溯既往之原則，自無適用之餘地。另按消費者保護法所稱之消費，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款之規定自明。本件訴外人鄭郭汶與被告間係屬借貸保證關係，為以資金週轉、擔保為目的而為之交易，並非以消費為目的之交易，故本件並無消費者保護法之適用。是原告主張，不足採信。五、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院七十四年十一月十九日第十四次民事庭會議決定），關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決定㈠參照）。又當事人間某筆債權是否列入渠等間設定之最高限額抵押權擔保範圍內，應依當事人間之約定認定之，此與普通抵押權須先有債權後設定抵押權，何筆債權為抵押權所擔保之債權甚為明確之情形迥然不同。查兩造前就系爭不動產向台北市大安地政事務所為抵押權設定時，於聲請之抵押權設定契約書之約定事項欄已載明：「如附件其它約定事項所載」，而有關上開附件即其他約定事項第一條明文約定：「立抵押設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人（即訴外人鄭郭汶）對即抵押權人保證責任新竹市第二信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保對貴社現在（包括過去所負及現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及債務不履行而發生之全部損害之賠償。」等情，為原告所不爭執，並經被告提出抵押權設定契約書暨其他約定事項為證。觀諸上開約定之事項，所擔保之債權「基礎關係」為借款、票據、保證、損害賠償等，擔保之範圍為債務人及擔保物提供人（訴外人鄭郭汶）於權利存續期間所發生之債務，是訴外人鄭郭汶對抵押權人所負之保證及票據債務，自在系爭抵押權之擔保範圍內。原告主張系爭抵押物，僅係擔保債務人即訴外人鄭雅文、鄭惠美、鄭文仁、鄭火塗對抵押權人之借款，訴外人鄭郭汶對抵押權人之保證及票據債務，不在系爭抵押權擔保範圍內等語即無足採。六、本件債務人即訴外人鄭火塗、鄭文仁、鄭惠美及鄭雅文與被告間之借貸關係雖已為清償，此為兩造所不爭執。然有關系爭抵押擔保物之提供人即訴外人鄭郭汶擔任訴外人宏嘉公司之連帶保證人及共同發票人，而訴外人宏嘉公司尚欠被告二億五千萬元等情，業經被告提出本票、借據影本、借款延展清償期約定書及借款變更還款條件約定書影本等件為證，且為原告所不否認。是依據上開約定，本件訴外人鄭郭汶與被告間尚有債務未予清償，且系爭債務又本諸訴外人鄭郭汶與被告雙方約定之「票據」及「保證」而來，揆諸前揭說明，當為系爭抵押權所擔保，故被告之債權既未獲全部清償，原告據以請求塗銷抵押權，即屬無據。七、按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效存在期間，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同（最高法院七十七年台上字第九四三號判例意旨參照）。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。查本件系爭抵押權未定有存續期間，訴外人鄭郭汶固得通知被告終止保證及抵押契約，對於終止後發生之債務，不負擔保責任。查訴外人鄭郭汶係於九十一年十二月三十一日通知被告終止系爭抵押契約，有原告提出新竹英明街郵局第一九四四號存證信函乙件為憑，並為兩造所不爭執（見本院九十二年二月十日言詞辯論筆錄），而訴外人宏嘉公司邀訴外人鄭郭汶擔任連帶保証人於八十九年三月二十四日向被告借款二億元，訴外人鄭郭汶與宏嘉公司等人於九十年三月一日共同簽發面額五千萬元之本票予被告，訴外人鄭郭汶對被告負有前開之票據及保證債務，均在訴外人鄭郭汶終止系爭抵押契約之前，當為系爭抵押權所擔保，故被告之債權既未獲全部清償，原告請求塗銷系爭抵押權，要屬無據。八、依信用合作社法第三十四條規定：「信用合作社變更組織為商業銀行時，其權利義務由變更組織後之商業銀行承受。」。查被告已於八十六年一月五日概括承受保證責任新竹市第二信用合作社之全部營業及資產、負債等事實，有財政部八十六年一月五日台財融第八六六０二三二四號函及契約書各乙件在卷可稽，並為原告所不爭執，堪認係實在。是本件最高限額保證及抵押權設定契約之契約主體已由新竹二信變更為被告，被告以新竹市第二信用合作之概括承受人之地位，向訴外人鄭郭汶主張債權及行使抵押權，自有所據。原告主張訴外人鄭郭汶僅對新竹市第二信用合作社負有抵押債務，被告不得據以請求，尚非可採。九、原告另主張前開有關訴外人鄭郭汶之保證及票據債務，均另有三千坪土地足額之擔保云云。惟按為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，學者稱之為共同抵押，此種抵押權，依民法第八百七十五條規定，倘未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。是以共同抵押之抵押權人就何一抵押物賣得之價金，受債權全部或一部之清償，除受強制執行法第九十六條規定之限制外，有自由選擇之權。是訴外人鄭郭汶之保證債務，縱使另有足額之擔保品，亦只是若債務不履行時，將來行使抵押權求償時，債權人對執行抵押物之選擇權而已，是非經債權人同意，尚非債務人所能請求塗銷其餘足額以外抵押物之抵押權，何況，抵押物之價值隨經濟景氣起伏變動，所謂足額應至求償時始能確定，原告上開主張，亦非可取。十、綜上所述，原告主張，均不足採，被告抗辯，尚屬可信。原告執此主張被告應塗銷系爭抵押權云云，自屬無據。從而，原告請求被告將如附表所示建物及土地，於民國八十六年二月十四日向大安地政事務所登記，權利人為被告，權利價值為最高限額新台幣二千二百八十萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。十一、結論：原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　四　　　月　　　七　　　日民事第六庭法官　林惠瑜右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　四　　　月　　　七　　　日法院書記官　林桂玉附表台北市○○區○○段三小段第五五０地號土地，應有部分二分之一，暨其上之建物建號七一七、七一九號即門牌號碼台北市○○街二六四巷二十二號地下一樓、一樓、二樓房屋。

臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一○一號

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