臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1787號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 94 年 05 月 12 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　92年度重訴字第1787號原　　　告　丙○○○
訴訟代理人　路春鴻律師
複　代理人　江肇欽律師
黃淑琳律師
被　　　告　甲○○
訴訟代理人　陳德文律師
被　　　告　乙○○○
上述當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十四年五月五日辯論終結，判決如下：
主 文
壹、被告應給付原告新臺幣陸仟肆佰萬元，其中新臺幣伍仟萬元及自民國八十七年十月六日起，另壹仟肆佰萬元自民國八十八年二月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、原告其餘之訴駁回。
叁、訴訟費用由被告負擔。
肆、本判決第壹項於原告以新臺幣貳仟壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告甲○○、乙○○○以新臺幣陸仟肆佰萬元為原告供擔保，得免為假執行。
伍、原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、原告主張：（見審理卷第二一六至二二一頁，二二三至二二四頁）
原告本於基於民法第一百八十四第一項前段、第一百八十五條侵權行為損害賠償請求權提起先位訴訟，嗣追加同法第一百九十七條第二項、第一百八十二條第二項不當得利返還請求權為訴訟標的，並為後位聲明。
被告二人詐騙原告經過：
⑴被告甲○○與被告乙○○○分別擔任富翔開發股份有限公司（已結束營業，下稱：富翔公司）、友翔開發股份有限公司（下稱：友翔公司）之法定代理人。二人共同基於常業詐欺之犯意聯絡，於民國（下同）八十七年七、八月間，經由訴外人邱初男之介紹，陳君認識新竹市南門綜合醫院（下稱：南門醫院）前董事長即原告丙○○○，獲悉南門醫院亟需資金以籌建新竹光復路院區，王、陳二人共同向原告誆稱可引進國外資金投資該籌建案，使原告誤信富翔公司及友翔公司之財力雄厚，將引進國外資金新臺幣（以下未註明貨幣單位者，均係新台幣）三十五億元合建醫院。
⑵王、陳二人要求原告先提出十分之一即三億五千萬元之保證金，國外資金始能匯入。因原告表示無法提出，陳君謊稱王君已覓得三億元，僅差餘額五千萬元，致原告陷於錯誤，同意支付五千萬元，並於八十七年十月二日與陳君簽訂合作協議書，約定友翔公司負責引進資金，最高為美金一億元，由友翔公司撥款新台幣二十五億元至專戶。原告並與陳君至合作金庫圓山支庫開立以友翔公司戶名，帳號00000000000000號之共同帳戶（下稱：共
同帳戶），原告並於八十七年十月六日，自新竹區中小企業銀行匯款五千萬元至共同帳戶，填具提款書交予陳君。⑶嗣被告王、陳二人再向原告訛稱外國資金已到，出示變造美金存款一億零一千元之台灣銀行國外營業部（下稱：台灣銀行）友翔公司存摺，及偽造之華僑商業銀行桃園分行（下稱：華僑銀行）友翔公司存款三億元之存款證明，用以取信原告，並佯向原告借款一千四百萬，致原告陷於錯誤，分別於八十八年二月一日及同年二月二日，自新竹第一信用合作社關東橋分社匯款七百萬元、五百萬元及交付面額二百萬元之支票，合計一千四百萬元至二人所指定王君在台新國際商業銀行新生分行帳號000000000
00000號帳戶（下稱：台新帳戶）。經原告、邱初男
之要求，王君即簽發付款人為台新銀行新生分行、面額七百萬之支票二張，交予原告收執，並要求原告勿將支票提示。嗣因上開共同帳戶之存款遭提領，且王君、陳君二人所稱外國資金未到，再查證資金證明為偽造，原告始知受騙。
被告二人業經台灣高等法院以九十二年度上訴字第三三二○號刑事判決，認定成立常業詐欺及偽造私文書等罪名，並分別判處王君一年四月，陳君二年六月有期徒刑。
按最高法院二十九年上字第一六一五號判例明揭：「民法第一百九十七條第二項之不當得利返還請求權，依同法第一百二十五條之規定，因十五年間不行使而消滅。」故原告依上開規定請求被告返還所受之利益，自未罹於時效，王君所提時效抗辯，尚非有理。
代物清償、新債清償方面：
雙方並無代物清償、新債清償合意。王君交付支票二紙，實係為取信原告以便詐取一千四百萬元之手段，初無任何給付之意思存在，故王君辯稱交付支票已成立所謂「代物清償」或「新債清償」云云，自屬無稽。所謂「代物清償」或「新債清償」均係指原債務關係成立之後，債務人為清償原債務而另以他種給付取代原定之給付，或對於債權人負擔新債務而言，故該二項清償方法均係債權人與債務人基於消滅原債務關係而另行合意之結果。可是，被告交付支票只是詐騙原告之手段，加上被告至今猶一再否認有詐欺行為存在，也否認應負侵權行為之損害賠償責任，支票更從未曾兌現，故兩造間並無消滅侵權行為損害賠償債務而約定以支票取代原定給付，或由被告對於原告負擔該新債務，因此被告上開主張洵屬片面之想像與對於法律規定之誤解。
刑案已認定是被告二人共同指定收款帳戶，只是由陳君告訴原告帳號，故甲○○也是五千萬元的受益人。陳君在刑案有說一千四百萬元是王君取走，五千萬元由王君取得二千多萬元，只是內部瓜分款項，二人都構成不當得利。
基於侵權行為損害賠償請求權而為先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告六千四百萬元整，及其中五千萬元部分自八十七年十月六日起，其中一千四百萬元部分自八十八年二月二日起，均自清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訴訟費用由被告等連帶負擔。
⑶第一項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
基於不當得利返還請求權而為後位聲明：
⑴被告等應共同給付原告六千四百萬元整，及其中五千萬元部分自民國八十七年十月六日起，其中一千四百萬元部分自八十八年二月二日起，均自清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訴訟費用由被告等連帶負擔。
⑶第一項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告甲○○答辯：（第二一０至二一四頁）
就侵權行為主張時效抗辯。
就五千萬元不當得利部分（含民法第一九七條第二項）︰
⑴此一款項匯入乙○○○之友翔公司與原告之「共同帳戶」，原告並「填具提款書交予乙○○○」，業經刑庭詳查並確認其金錢流向並未有流入甲○○之事實（參台灣高等法院刑事判決第三、二十八頁），甲○○非受領人至明，既未受益，自無不當得利債務之可言。且原告應依民法第一八三條為請求，非同法第一七九條之問題。
⑵原告舉被告乙○○○在刑庭之供詞以證明王、陳二人共同受有五千萬元利益，惟查陳君為脫免或減輕自己責任，臨訟濫咬事屬常見，其供詞與被害人所述不符者，均無從採信且屬不實。依陳君在九十三年六月十一日提呈予台灣高等法院刑事答辯狀第五頁，亦記載「有關五千萬元，丙○○○乃匯入上訴人乙○○○與丙○○○之共同帳戶內，要動支任何一筆錢需經過丙○○○同意，其中部份款項乙○○○雖使用於個人之用途，惟皆經過丙○○○同意，係屬丙○○○借予上訴人乙○○○之款項，並無任何詐騙情形存在。至於另外一千四百萬元部份，則係甲○○所經手，與上訴人乙○○○無涉。」，足認五千萬元與甲○○無涉。且其他一千四佰萬元均有甲○○開立支票，何以上揭五千萬元卻無之？再且五千萬元之匯款單，只有乙○○○載明保證返還，而無甲○○之保證？在在證明上揭五千萬元與甲○○無關。
一千四百萬元不當得利部分（含民法第一九七條第二項）︰此一千四百萬是乙○○○向原告要的，也是乙○○○要用的（騙稱要作為保證金），匯入甲○○之帳戶是乙○○○指定的。甲○○上開帳戶是單純被作為原告與乙○○○匯款之受款工具，事後又依乙○○○指示支用完畢，故不當得利之債務人應為乙○○○。且一千四百萬元嗣均由乙○○○支用。且甲○○已在刑案說明：
問（王）：是否有向湯借1400萬。
答：有借。
問：所借款項用到那裡？
答：她拿去付買新莊土地票款。
問：你向丙○○○借款理由？
答：是乙○○○去談好的，我不知道，我只是負責開票來擔保。
查「新莊土地」係乙○○○以甲○○為人頭所購之土地，一千四百萬元用以支付土地價款，實係乙○○○所支用，故甲○○所謂之「有借」真意為乙○○○借的。何況甲○○與原告非親非故，豈有可能向其借得鉅款。再其次，乙○○○在八十九年度店簡六五六號票款事件供稱一千四百萬元係「用於買地、直接轉付陳洪玉香」，顯見甲○○確未得利。
原告自承一千四百萬元匯付後，甲○○「並開立兩張支票作為保證」（參附帶民事起訴狀），查「作為保證」四字用語並不正確，其真意應係以二紙支票作為清償之方法，姑不論甲○○交付支票之原由為何（實係「非債清償」），此二紙支票既經原告受領，即已發生「代物清償」效力，原債務已消滅，原告在本案竟仍主張不當得利債務，自屬無理由。
一千四百萬元匯款緣由：
⑴原告在基隆地檢八十八年偵5693號卷第一三八頁自行陳述甚明「…我匯了五千萬後，那個乙○○○叫我再想辦法湊一點保證金給她，我就先後各匯了七百萬元總計一千四百萬元到甲○○的戶頭，是乙○○○指定這個戶頭，…」（詳被證二），且筆錄記載「檢察官問證人：（提示九十調偵二一七頁四十三、肆拾肆頁）三張匯款證明，這三張是否匯給甲○○，共一四○○萬？證人（按即原告）答：對，邱初男介紹人，甲○○跟徐秀環有關係，徐秀環有說這錢她要用，進入甲○○的戶頭也是她要用，…」（參被證三）。
⑵則上開帳戶受款當時並非無法律上原因，乃係基於當時「原告同意被告（陳）之要求而匯入」嗣原告雖發現此為被詐欺所為之意思表示，但此瑕疵之意思表示並非當然無效，僅係得撤銷，原告嗣未於一年內行使撤銷權，其匯款之意思表示自始有效，甲○○受款即有合法原因。此際原告僅能依侵權行為損害賠償請求權請求返還，但甲○○已為時效抗辯。
代物清償、新債清償：
原告受領甲○○開立二紙支票合計一千四百萬元已成立「代物清償」，原債務已因而消滅。原告不主張票款請求權竟又主張已消滅之不當得利請求權，手上又保有上揭二紙支票，豈非一債雙求？退萬步言，即令認係「新債清償」，「新債清償」者，新債不履行，舊債仍不消滅也，惟本件並非新債不履行，而係原告怠於行使權利而罹時效，既非被告不履行，原告自不得主張舊債務仍不消滅。原告聲稱支票係詐騙手段，並不成立代物清償或新債清償云云。然查︰
⑴一、二審刑事判決均認定係一千四百萬元匯付在先，上揭二紙支票開立交付在後，何以交付支票之行為會溯及變成詐欺之手段？
⑵原告既匯款在先而收受支票在後，自應成立代物清償或新債清償。至被告否認詐欺行為及侵權行為之存在，與是否成立新債清償或代物清償無關，何況支票權利因時效消滅，並非乙○○○不履行，故舊債已合法消滅。
並聲明：（第五六頁）
⑴駁回原告之訴。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，請准供擔保免假執行。
叁、被告乙○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
肆、本院得心證理由：
程序方面：
⑴被告乙○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
⑵原告提起附帶民事訴訟後，於九十三年二月五日具狀追加民事訴訟法第一百九十七條第二項不當得利返還請求權為訴訟標的，經本院准許追加，被告亦就此為言詞辯論。
⑶按侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還請求權二者並無排斥關係，惟其訴之聲明並不相同，解釋上仍具有先後位聲明之存在。
雙方同意、不爭執事項：
⑴甲○○與乙○○○分別係富翔公司、友翔公司法定代理人，原告本係南門醫院前任董事長、世敦股份有限公司法定代理人。八十七年七、八月間，王君、陳君向原告表示可引進資金三十五億元，協助南門醫院位於新竹市○○路院區整建工程。陳君並以友翔公司法定代理人身分，在八十七年十月二日與原告（代表世敦股份有限公司）簽訂「合作契約書」，約定友翔公司負責引進資金，最高為美金一億元，由友翔公司撥款二十五億元至專戶。原告並與陳君遂開設「共同帳戶」（開設於合作金庫圓山支庫，戶名：友翔公司，帳號：00000000000000號）
⑵原告於八十七年十月六日，自新竹區中小企業銀行匯款五千萬元至共同帳戶，填具已用印空白提款書交予陳君。
⑶原告分別於八十八年二月一日及同年二月二日，自新竹第一信用合作社關東橋分社匯款七百萬元、五百萬元及交付面額二百萬元之支票，合計一千四百萬元，至「台新帳戶」（開設於台新國際商業銀行新生分行，戶名：甲○○，帳號：00000000000000號）。
⑷甲○○簽發以台新銀行新生分行為付款人，面額七百萬之支票二張，交予原告收執。原告迄未提領。
⑸甲○○、乙○○○因本件糾紛，經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院九十一年度訴字第四三０號判決認定成立詐欺等罪，二人提起上訴後，仍經台灣高等法院九十二年度上訴字第三三二０號判決認定有罪，該案現上訴第三審尚未確定。
註：該案偵查案卷簡稱如下：
台灣基隆地方法院檢察署
八十八年度偵字第五六九三號─偵一卷
台灣台北地方法院檢察署
八十九年度偵字第五０五九號─偵二卷
八十九年度偵字第五八三八號─偵三卷
九十年度偵字第三四九七號 ─偵四卷
爭執要旨：
⑴甲○○、乙○○○是否共同施詐，致原告匯出五千萬元？甲○○有無受有利益？
⑵甲○○、乙○○○是否共同施詐，致原告匯出一千四百萬元？甲○○有無受有利益？
⑶原告之侵權行為損害賠償請求權是否已逾時效？是否得對被告主張民法第一百九十七條第二項之不當得利返還請求權？
⑷甲○○所交付二張支票是否發生代物清償、新債清償之效力？
五千萬元方面：
如上所言，原告匯款五千萬元至共同帳戶並填具已用印空白提款書交予陳君一事，被告並不爭執。但原告主張甲○○、乙○○○共同向其施詐致其交付五千萬元；甲○○辯稱此部分款項與其無涉，資金亦未流入其帳戶云云。經調查：
⑴按民法第一百八十四條第一項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十五條第一項前段亦規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
⑵經調取台灣高等法院九十二年度上訴字第三三二０號案卷，原告於八十七年十二月二日與甲○○、乙○○○簽訂「合作協議書」，言明共同注入資金合建南門醫院，第二條第二、三、五款約定，資金上限為三十五億元，甲方（原告）提供不動產等件，乙方（甲○○、乙○○○）於正式合約簽訂後應提供第一期撥款二十五億元，並占改組後總股份百分之七十（見偵一卷第九五至九七頁）。顯見自始即由甲○○、乙○○○共同出面商談合資案；王君係富翔公司法定代理人，對於如此鉅額資金來源應已有所規劃，否則如何與乙○○○共同出資？然二人始終未能說明自有財力狀況、籌措資金方案、各項進度與所遭遇困難等重要訊息，致原告不明瞭相關風險，即與正常合作情節不符。⑶乙○○○復以友翔公司法定代理人名義，再與原告（世敦股份有限公司法定代理人）簽訂「合作契約書」，言明友翔負責引進資金，上限美金一億元，友翔先期入股支付世敦股份有限公司十億八千萬元（見偵三卷第一二至二０頁），乙○○○既再度言明鉅資入股，仍未曾提供任何資金予原告或世敦股份有限公司，亦未說明現有資金、募集資金之各項工作進度等情節，顯見其無意履行募資義務。
⑷何況，乙○○○等人既表示要投資入股，竟在簽訂協議後數日請原告在八十七年十月六日匯款五千元萬至共同帳戶，即與契約本旨不符（匯款資料見偵一卷第八五頁）。甲○○、乙○○○自稱可募得數十億資金，又何需要求原告匯款五千萬元？益徵二人所稱投資計畫係虛應故事。
⑸負責介紹之邱初男就交涉經過證稱：「八十七年九月間，乙○○○和劉偉勇二人又南下新竹找我，然後找丙○○○到我辦公室，一起洽談合作恢復光復院區投資案。乙○○○表示她要投資七成之資金（新台幣約二十五億元），後來我多次陪同湯彭老太太到臺北市○○路一三九號六樓乙○○○公司洽商合作事，在八十七年十月二日有簽署初步合作協議書，簽協議書是我和丙○○○、范寶勳一起台北友翔公司簽立，友翔公司在場人為『乙○○○』、『甲○○』。…在合作協議書初稿簽立時，『甲○○』提出要求南門綜合醫院提出總合作資金三十五億元之十分之一三億五千萬元作為配合款提供予甲○○、乙○○○他們。…」（見偵一卷第一六頁背面至一七頁正面調查站筆錄），「因為南門醫院要擴建，我是受到丙○○○的委託，作企劃書。開頭第一次大家來找我，我們安排時間接觸，隔了一週乙○○○才來找我，我打給湯董事長問說願意接見他，我們就到董事長室去談。『甲○○』提供一億美金資金，由南門提供硬體設備復工，由『甲○○』、薛總經理，尤總經理，他們要求南門醫院提供百分之十自備款，所以牽涉三億五千萬的錢。」（見刑事一審卷九十一年十月一日筆錄第三至五頁），南門醫院院長賴樹香亦就此證稱：「（問：有無見過乙○○○、甲○○？）…第一次他拿企劃書給我們，我們醫院是合夥，當時為了擴建，外殼完成了，欠資金沒有完成，可能是我岳母有對外說要引進一筆資金，後來我岳母就拿一份企劃書給我們合夥人看，內容是要提供一億美金，約三十五億元臺幣，但是要我們提供百分之十的資金，我們股東一看就覺得不可能，是騙子…」（見刑事一審卷第九十二年一月十七日筆錄第二七頁）；顯見甲○○多次洽談「投資案」，如何能推諉不知情？
⑹邱初男進一步證述：「（問：就你所知，乙○○○、甲○○是否真有拿資金出來？）當初是『甲○○』要求丙○○○先拿三億五千萬的保證金出來，但我個人表示反對拿這筆保證金出來，因為我對甲○○說『今天你們既然是投資者，這筆款項就不該要求被投資者拿出來』，為此我跟甲○○還發生爭執。」「（丙○○○匯款給甲○○）我是事後才知情，丙○○○是十月六日匯了五千萬，十月中旬左右她才拿匯款單給我，叫我拿給『甲○○』他們，並且把協議書拿回來。」（偵一卷第一四八頁背面至一四九頁正面檢訊筆錄）；「（問：匯入合庫五千萬元存摺是甲○○由保管，此事你如何得知？）因原告管家藍小姐要匯款，她叫我把帳號搞清楚，我才會打電話到台北來問，才得知合庫共同帳戶的帳號。（問：你曾說匯五千萬元之事你不知情，何以現在又說知道？）開戶時我不清楚，因丙○○○叫我去把帳號查清楚，藍小姐要匯錢，我還跟丙○○○說你何以要給人家五千萬元，丙○○○叫我不要管。（問：你有無跟丙○○○說不要匯，這只是銀行作業而已？）她們告訴我國外的交易都是用銀行保證，不是用現金。」（見刑案二審卷九十三年八月三日筆錄第一一至一二頁）。足見要求原告匯款五千萬元至共同帳戶，甲○○亦參與其中。
⑺甲○○雖辯稱受款帳戶並非其戶名、資金並未進入其手中，且動支必須得到丙○○○同意云云。然而上述五千萬元匯入共同帳戶後，原告既同時交付已用印之空白提款書予乙○○○，則陳君旋即取走他用，即係二人詐騙行為之一環，應認為共同行為人均受有利益；至於被告內部如何配款項，則屬另一事，甲○○不得以此卸責。
因此，原告主張被告二人共同詐得五千萬元一節，確係實情。甲○○所辯不足採信。
一千四百萬元方面：
雙方不爭執一千四百萬元已在八十八年二月一日、二日匯入「台新帳戶」，甲○○並簽發面額各七百萬元支票二張交予原告收執，已如前述。原告主張王君與乙○○○共同詐得此一款項；惟甲○○否認此情，辯稱該筆款項係乙○○○欲購買土地而向原告借款，王君帳戶純係彼等受款工具，王君並未受有任何利益云云。經調查：
⑴匯款前，由乙○○○所出示友翔公司帳戶美金存款一億零一千元之臺灣銀行存摺，及該公司在華僑銀行存款新台幣三億元之證明（見偵一卷第八九至九一頁），經查證與台灣銀行帳目不符─僅有美金一千八元存款，存摺資料顯係偽造（見同卷第九四、一七三頁），華僑銀行襄理周美蘭亦證稱係三億存款證明係偽造文件（見同卷第二三、一八八頁）。顯見乙○○○持向原告借款時，存心詐騙。
⑵邱初男亦證稱：「丙○○○八十八年二月一日及二日分別通知我匯款各七百萬元給甲○○，據丙○○○表示係甲○○稱工程合作需要用的，而在八十八年二月一日下午，甲○○還先傳真友翔公司在臺灣銀行國外部美金存款存摺影本給我們看，取信於我們，表示該公司財力雄厚，上面登載有存款美金一億零一千元，我們看到了之後，才匯錢給甲○○。而在二月一日下午，甲○○及林美惠到新竹一信關東橋分社拿甲○○個人支票七百萬元作保證，第二天，甲○○、乙○○○、林美惠又南下新竹一信關東橋分社，甲○○再提出他個人支票保證，我才再匯七百萬元出去，大家再一起到南門綜合醫院，在急診室前，甲○○拿前述臺銀美金存摺正本給我，要我交給丙○○○、院長賴樹香、副院長湯國皎等人確認，上面的確有美金一億零一千元之存款」（見偵一卷第一七頁背面至一八頁正面、一四九頁正面）。「經過多次催討，王某才開出二張他個人票，是借錢憑證」（見偵二卷第八九頁正面）「（告訴人匯一四００萬元匯入的帳戶是誰指定的？）甲○○」（見刑事一審卷九十一年十月一日筆錄第一八至一九頁）；王君數次提供不實存摺交予原告等人，並指定受款帳戶，顯與乙○○○共謀詐財，絕非單純提供帳戶之不知情人士。
因此，甲○○與乙○○○共同詐得此部分一千四百萬元，應可認定；王君辯稱只是單純提供帳號一事，並不可信。
時效與不當得利方面：
甲○○辯稱侵權行為損害賠償請求權時效已二年，原告起訴已逾二年時效等語。經調查：
⑴民法第一百九十七條第一項規定，侵權行為損害賠償時效為二年；原告於八十八年七月二十五日即向法務部調查局基隆市調查站檢舉被告詐騙（見偵一卷第一二頁）；其遲至九十一年六月六日提起本件訴訟，顯逾二年時效。
⑵再者，民事訴訟法第五十六條第一款前段規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。最高法院二十八年上字第二一九九號判例就此說明：「民事訴訟法第五十六條第一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。」；甲○○與乙○○○係連帶債務人，王君所為時效抗辯並非基於其個人事由，依照上述規定，其抗辯效力及及乙○○○。
⑶此外，民法第一百九十七條第二項規定，損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。被告二人既共同受有上述五千萬與一千四百萬元之利益，自應依民法第一百九十七條第二項返還於原告。至於原告是否撤銷被詐欺之行為，不影響此一請求權。代物清償、新債清償方面：
甲○○辯稱交付二紙面額各七百萬元支票應已發生代物清償或新債清償之效果。原告承認收受上述支票，但否認雙方有代物清償或新債清償合意。經調查：
⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按民法第三百十九條規定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。同法第三百二十條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。
⑵被告雖主張其帳戶收受一千四百萬元匯款後，交付同額支付；但是其主張雙方合意原告僅需負擔上述票據債務，而免除原因關係之責任一節，未能提出相關證據以證明之，所辯代物清償或民法第三百二十條前段新債清償，即非可取。至於被告同時具有不當得利返還請求權、票據追索權，純係訴訟標的競合，被告既未清償任一債務，即不能免責。
被告未證明上述支票具有清償原因關係之效力，所辯並非可取。
原告依據損害賠償損害賠償請求權請求被告連帶給付六千四百萬元，及其中五千萬元部分自八十七年十月六日起，另一千四百萬元部分自八十八年二月二日起，均自清償之日止，按年息百分之五計算之利息；為無理由，應予駁回。其依據不當得利返還請求權第一百九十七條第二項、第一百八十二條第二項，訴求被告給付原告六千四百萬元整，及其中五千萬元部分自八十七年十月六日起，另一千四百萬元部分自八十八年二月二日起，均自清償之日止，按年息百分之五計算之利息；合於法律規定，應予准許。
原告與被告甲○○陳明願供擔保代替釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告；並依職權就乙○○○部分一併酌定擔保以宣告免予假執行。原告先位聲明受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，但原告後位訴訟全部勝訴，仍宜由被告負擔訴訟費用，應依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日民事第二庭法官 吳燁山
上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
〔附錄〕民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日書記官 柯月英