93年度建字第182號｜民事：給付工程款｜裁判日期：95 年 01 月 18 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 93年度建字第182號原　　　告　榮民工程股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　劉志鵬律師複　代理人　郭宏義律師吳世宗律師訴訟代理人　吳詩敏律師複　代理人　黃俊凱律師被　　　告　詠新營造有限公司號法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　羅詩蘋律師吳展旭律師上　列一人複　代理人　甲○○　　住台北市○○路328號10樓之1 被　　　告　信傑營造有限公司設台北縣永和市○○路415號2樓法定代理人　戊○○　　住同訴訟代理人　丁榮聰律師複　代理人　莊志成律師被　　　告　健平營造工程有限公司設台北縣中和市○○路301巷9號1 法定代理人　丁○○　　住台北市○○路424巷3弄33號2樓訴訟代理人　吳展旭律師複　代理人　甲○○　　住台北市○○路328號10樓之1 上開當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國95年1月4日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新臺幣叁佰陸拾伍萬陸仟伍佰玖拾伍元，及被告詠新營造有限公司自民國九十三年四月十三日起；被告信傑營造有限公司、健平營造工程有限公司自民國九十三年十月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔十分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰陸拾伍萬陸仟伍佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）823萬4,805元，及被告詠新營造有限公司（下稱詠新公司）自支付命令送達翌日即民國93年4月13日起；被告信傑營造有限公司（下稱信傑公司）、健平營造工程有限公司（下稱健平公司）自追加暨準備書㈢狀繕本送達翌日即93年10月15日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、詠新公司於86年9月15日與原告之前身行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程管理處（下稱榮工處）花東施工處訂立工程契約（下稱系爭契約），由詠新公司承攬施作原告向業主台灣省交通處公路局（下稱公路局）承包之「台二線蘭陽第二隧道工程橋樑、路工及代辦電力、電信管線部分」工程（下稱系爭工程），工程總價為1,795萬5,000元（含稅），詠新公司並邀信傑公司及健平公司為上開契約之連帶保證廠商。依系爭契約約定系爭工程之新海軍基地聯絡橋應於86年12月31日前完工，其餘部分應於87年11月10日前完工。二、由於詠新公司出工不力、遲延工作，已逾完工期限，仍有大部分工程未施作，原告為免遭業主處罰鉅額之損害金，乃依系爭契約契約條款（下稱契約條款）第23條：「如乙方（即詠新公司）有下列違約行為，．．．使甲方（即原告）認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦．．．⒉乙方不能接受進度表進行，工程進度落後10%以上，顯然不能如期完工者。．．．⒌乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。．．．」之約定，於88年9月15日終止系爭契約，將未完工程收回自辦。三、原告終止系爭契約後，將未完工程收回自辦，因而支出費用及修補瑕疵、墊款等費用。且因詠新公司施工不良，致原告須代為支出改善費用，以及因詠新公司施工疏於注意造成第三人受有損害，使原告對第三人賠償損害，依系爭契約之約定自應由詠新公司償還。再者，就詠新公司於履約期間，超用材料及超估完成數量部分，依系爭契約及不當得利之法律關係亦應予扣款。茲就原告請求之項目、金額及訴訟標的分述如下：㈠終止契約後原告收回自辦工程增加之工程款616萬5,978元部分：１原告收回自辦支出工金額為1,259萬2,941元： ⑴88年9月至88年10月外租挖溝機之租金（原證1至原證4） 223萬8,994元部分：原告將系爭工程收回自辦時，主結構之土方及排水溝均尚未完成，故須用挖溝機及破碎機施作。詠新公司出工不力，遲延工作，大部分工程未施作，復因未施作之工程項目成本較高，詠新公司不願虧損，寧可違約亦不進場施作，致原告須於短時間內完成剩餘工作，而加派人員、機具趕工施作，成本自然較高。是因而支出費用較高，亦屬可歸責於詠新公司。原證2交辦或承攬工程計價單項目「200型破碎機（隧道內）」所示單價為1,310元，與原證1租賃契約書第6條第2項「隧道外租機單價」第4點「200型挖溝機加裝油壓破碎機」之單價相符，是該項目實為「200型破碎機（隧道外）」之筆誤。 ⑵點工薪資計88年9月191萬8,000元（原證5）、88年10月18 9萬6,852元（原證6）、88年11月229萬3,800元（原證7）、89年1月75萬1,150元（原證8）、驗收階段89年2月15萬9,000元（原證9）、驗收階段89年7月19萬9,000元（原證10）部分：原告收回自辦部分之原合約金額為631萬0,026.04元，詠新公司稱僅有522萬元未施作並非事實。而此部分薪資為詠新公司遲延完工，致原告須於短時間內完成剩餘工作所支出者，詠新公司應予賠償。 ⑶護欄填縫劑材料款8,320元（原證14至原證16）、4,160元（原證17至原證19）：本件係收回自辦，而非如詠新公司所言兩造合意提前終止契約，原告係請求因收回自辦所增加之費用，費用發生期間當然多屬收回自辦後，詠新公司辯稱與其無關，委不足取。 ⑷購買蛇紋石橋名牌費用3萬286元（原證20至22）部分：本件係收回自辦，而非如詠新公司所言之兩造合意提前終止契約，原告係請求因收回自辦所增加之費用，費用發生期間當然多屬收回自辦後，詠新公司辯稱，與其無關，委不足取。 ⑸新濱海橋附掛鐵架檢驗費4,890元（原證23）部分：依施工總則第2條：「㈠本工程所需一切機具材料，除本契約另有規定外，概由乙方自備。㈡．．．器材運抵工地時，應報請甲方查驗，除甲方另有規定，並須提出專門機構之檢驗報告，其費用由乙方負擔。．．．」及第19條：「凡在詳細價目或施工規範上載之試驗，以及檢驗工程品質之試驗，其費用均由乙方負擔。」，是材料檢驗費均應由詠新公司負擔，且原告係請求因收回自辦所增加之費用，費用發生期間當然多屬收回自辦後，詠新公司稱此屬不必要之開銷，與其無關，均不足採。 ⑹詠新公司已領二吋管塞、二吋PVC原管、三吋PVC原管及警示帶遺失，原告另行購料之費用1萬9,489元（原證54）部分：依系爭契約施工補充說明（下稱施工補充說明）第3條約定：「本工程合約中所訂之業主或甲方供應材料，公路局主體工程部分按乙方申請，分批進場交乙方保管使用，另代辦電力、電信管線供料部分，乙方應依指定地點自行洽領，如有遺失則由乙方自行負責賠償．．．」，因詠新公司已領之材料遺失，致原告於收回自辦後另行購料補充，就此增加之費用自應由詠新公司負責賠償。至原證54所載「溢領」應屬筆誤，實指詠新公司已領之材料遺失。 ⑺收回自辦之其他費用306萬9,000元（原證80至82）部分：此部分為第18期至第20期之估驗款，因實際上為原告所施作，原告復已支付此部分工程款，故詠新公司應返還該部分工程款。２依契約條款第23條第3項：「本契約依本條規定解除時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣款，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」之約定，與給付不完全之法律關係，原告得就詠新公司所為不完全之給付，請求此部分之賠償。原告收回自辦支出金額⑴至⑺合計為1,259萬2,941 元，扣除收回自辦項目之原合約金額642萬6,963元，詠新公司應給付原告616萬5,978元。㈡詠新公司施工不良由原告修繕而支出之改善費用6萬7,044元部分：１舊濱海橋南端路面排水改善工程支出2萬1,300元，另新濱海橋A橋台剪力棒鋼棒位置未按設計圖施工，導致業主供料無法按裝，業主扣款4萬5,744元，合計6萬7,044元。２依民法第493條第2項：「承攬人不於前項期間內修補，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要的費用」規定，以及契約條款第9條第2款：「甲方如發現乙方工作品質不符本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時．．．甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而所產生的一切費用及損失均應由乙方負責」、第17條第4 項：「如驗收結果發現乙方工作有不符本契約規定之處，乙方應在甲方指定限期內無償修改完成，並報請甲方覆驗，如不遵限辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補補正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責賠償。」、第19條第1項：「本工程自業主驗收合格起，由乙方依業主規定年限辦理（詳施工補充說明書第10條規定）保固。在保固期間內，如本工程之一部分有走動、漏水、裂損、坍塌、設備運轉不良、功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞，乙方應於甲方指定期限內無償修復或更換，否則甲方得自行辦理或另行招商辦理，其所需費用由乙方及其連帶保證人負責或自其所繳之保固保證金中扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負責清償。．．．」之約定，原告自行修繕後，得向被告請求償還上開修繕之必要費用。㈢因詠新公司施工疏於注意，造成第三人損害，導致原告對第三人負損害賠償責任17萬6,470元部分：１詠新公司施作系爭工程路工部分時，損及訴外人台灣省自來水公司（下稱自來水公司）之管線，原告代為賠償11萬2,290元，另詠新公司開挖新濱海橋台時破壞訴外人蘇澳鎮公所之原有岸邊漿砌軟卵石，未予回復原狀，原告代為回復原狀因而支出6萬4,180元，金額共計17萬6,470元。２依契約條款第13條約定：「乙方如未依本契約規定施工或施工不良、設置欠缺、損害人民生命、身體或財產，致使甲方負賠償責任時，概由乙方負責賠償，在保固期間內發生上述情形亦同，甲方對乙方有求償之權利，並得在未付估驗款、保留款、履約保證金內扣抵之，不足扣抵時並得向乙方之連帶保證人追償之。」，就此一損失，原告對被告有求償之權利。㈣詠新公司施作工程超用材料之扣款183萬7,569.1元部分：１詠新公司施作系爭工程時超用鋼筋，應扣款58萬7,249元；又結算數量時鋼筋部分之下腳料計5萬1,622.35元；超用水泥應扣款104萬6,697.75元；另外在打除舊海軍橋鋼筋混凝土後所得之鋼筋詠新公司未予返還，應予扣款15 萬2,000元，合計金額為183萬7,569.1元。２依施工總則第3條關於原告供給器材約定：「甲方供給器材之項目、規格與數量詳如詳細價目單及單價分析表。供給數量已包括一切合理損耗在內。．．．甲方供給材料點交乙方後，由乙方負責保管及搬運。乙方應謹慎使用，如有損失，由乙方及其連帶保證人賠償。㈣供給袋裝水泥使用後之廢紙袋及其他下腳料，除本契約另有規定外，依甲方之指示處理之。」，再依契約施工補充說明第3條約定：「本工程合約中所訂之業主或甲方供給材料．．．如有遺失則由乙方自行負責賠償。」、第5條約定：「本工程所需之預拌混凝土，由甲方委託設立之專用拌合場出料並運送至工地現場交乙方澆置．．．乙方應嚴格控制混凝土使用數量，如有超用（甲方按設計數量供應）情形，則由乙方購供補充。．．．」，被告自應支付超用材料之費用予原告。３另依施工補充說明第14條約定：「本補充說明如有未盡事宜，悉依甲方與業主所訂合約規定，一般工程慣例及甲方工地工程司解釋為準。」，就施工中產生之鋼筋下腳料及打除鋼筋混凝土所得之舊鋼筋，應依原告與業主所訂工程合約中之「臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明（本補充說明為標函及工程合約承攬之附件，下稱工程投標須知補充說明）」第17條：「本局供給材料之下腳料及發包費用所生下腳料由承包商按左列各項規定計算收購，於工程完工時繳回價款。．．．㈡鋼筋．．．下腳料按供給數量百分之三計算，每公斤五元計價。．．．㈣打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋，上部結構（面板、大樑）每立方公尺按五十公斤，下部結構（橋墩、橋台）每立方公尺按二十公斤計算，每公斤五元計價。」約定，由詠新公司於完工時繳回價款，今詠新公司既未依約繳回，原告自得依上開契約之約定及給付不完全之法律關係請求。㈤估驗計價超估扣款63萬1,026元部分：詠新公司於終止契約前所施作完成之系爭工程數量，經原告與業主結算後，發現有超估數量情事，經按合約單價計算，超估價款共63萬1,026元。就超估數量部分，詠新公司既無施作，無權請領工程款，其無法律上之原因而受領計價款，依不當得利之法律關係應返還原告。四、上開㈠至㈤項合計詠新公司應給付原告887萬8,087.1元，扣除原告應給付詠新公司之第1期至第20期保留款72萬3,900. 38元、待結算再估驗部分之工程款31萬1,515元，詠新公司尚應給付原告784萬2,671.72元，加計百分之五營業稅為823萬4,805元（元以下四捨五入）。而信傑公司、健平公司為系爭契約之連帶保證人，就詠新公司上開給付額應負連帶賠償責任。五、原告係公營企業，與承商訂立契約後，均會依約履行，若契約相對人有違約情事，則依契約內容為之，不可能私下與承攬人終止契約，詠新公司主張與原告於88年8月13日合意終止系爭契約，並非事實。六、原告確實已給付第18至20期之估驗款予詠新公司：㈠第18期估驗款為97萬288.38元，因當時詠新公司周轉困難，無法支付碎石級配之運輸費用，原告為爭取時效順利完工，先代墊該筆運輸費予下游廠商即訴外人蘇港貨運公司85萬7,430元，嗣由原告於估驗款中扣抵。本期工程試驗費及機具費，亦由原告代墊6萬4,008元，再於估驗款中扣抵，扣除上開代墊款後，原告支付詠新公司之金額為5萬5,562元。㈡第19期估驗款為123萬3,000元，因當時詠新公司周轉困難，無力支付下游廠商工程款，仍由原告代墊，再於估驗款中扣抵，計代墊訴外人正豪企業社機具費6萬7,350元、昶興土木包工業小口耐磨磁磚6萬元、駿達企業社橋面欄杆59萬9,999元、江文祥級配料源及運輸費35萬6,610元、蕭兆輝小口耐磨磁磚檢驗費5,220元，扣抵上開墊款後，實際支付詠新公司14萬3,821元。㈢原告已給付詠新公司第20期估驗款，有第20期估驗計價單及詠新公司收訖該工程款之發票可憑。叄、證據：提出下列證據（原告所提出之原證24至原證38、原證57至原證62嗣經作廢）為證：原證1：租賃契約書一份。原證2：交辦或承攬工程計價單一份。原證3：發票三紙。原證4：應付憑單三紙。原證5：各類款項請領通知單一份。原證6：各類款項請領通知單一份。原證7：各類款項請領通知單一份。原證8：各類款項請領通知單一份。原證9：各類款項請領通知單一份。原證10：各類款項請領通知單一份。原證11：廠商估價單一紙。原證12：發票一紙。原證13：報銷清單一紙。原證14：應付憑單一紙。原證15：發票一紙。原證16：物料驗收報告單一紙。原證17：應付憑單一紙。原證18：發票一紙。原證19：物料驗收報告單一份。原證20：應付憑單一紙。原證21：報銷清單一紙。原證22：發票一紙。原證23：原告花東施工處89年1月28日89-K21-R15-005號備忘錄一份。原證39：公路局第四區工程處南澳工務段90年5月29日 (90)四工南字第2955號函一份。原證40：廠商估價單一紙。原證41：應付憑單一紙。原證42：報銷清單一紙。原證43：發票一紙。原證44：工程估驗計價明細表第14頁。原證45：蘭陽第二隧道新建工程材料不合格扣款統計表。原證46：台灣省自來水公司第八區管理處蘇澳營運所89年1 月18日函一份。原證47：台灣省自來水公司各項費款收執聯一紙。原證48：台二線第二隧道新建工程─詠新營造有限公司鋼筋領用收據統計表一份。原證49：台二線第二隧道新建工程─詠新營造有限公司─鋼筋設計用量計算表一份。原證50：台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第17條第2項節本一份。原證51：計算表一份。原證52：台二線第二隧道新建工程─詠新營造有限公司混凝土設計用量一份。原證53：詠新公司使用量統計一份。原證54：原告花東施工處89年7月11日89-K21-R15-173號備忘錄一份。原證55：台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第17條第4項節本一份。原證56：計算表一份。原證63：工程契約一套。原證64：原告花東施工處88年8月17日88-K21-R15-140號備忘錄一份。原證65：龍德地磅證明單二紙。原證66：威致鋼鐵工業股份有限公司出貨單（磅單）三紙。原證67：新馬企業社地磅記錄單一紙。原證68：威致鋼鐵工業股份有限公司出貨單（磅單）一紙。原證69：新馬企業社地磅記錄單一紙。原證70：威致鋼鐵工業股份有限公司出貨單（磅單）一紙。原證71：龍德地磅證明單一紙。原證72：威致鋼鐵工業股份有限公司出貨單（磅單）一紙。原證73：豐興鋼鐵股份有限公司鋼筋秤量單二紙。原證74：威致鋼鐵工業股份有限公司出貨單（磅單）一紙。原證75：新馬企業社地磅記錄單一紙及威致鋼鐵工業股份有限公司出貨單（磅單）一紙。原證76：新馬企業社地磅記錄單一紙。原證77：威致鋼鐵工業股份有限公司出貨單（磅單）一紙。原證78：超用水泥扣款之單價依據。原證79：詠新公司領用水泥記錄表。原證80：原告公司88.08.20~88.11.20代辦計價項目及對詠新公司計價金額統計表。原證81：交辦或承攬工程計價單三紙。原證82：發票三紙。原證83：圖號S-15之圖說一紙。原證84：開工報告一份。原證85：原告花東施工處88年5月5日88-K01-0367號函一份。原證86：行政院國軍退除役官兵輔導委員會87輔佐伍字第 2018號函一份。原證87：最高法院86年台上字418號、87年台上字第2472號判決。原證88：原告88年12月13日編號00794應付憑單一份。原證89：原告88年10月1日發函詠新公司備忘錄一份。原證90：詠新公司出具之切結書、原告88年10月14日編號00795應付憑證及該匯款證明各一份。原證91：原告88年10月13日開立之發票一份。原證92：原告之匯款證明一份。原證93：原告88年11月23日編號01036應付憑單一份。原證94：原告88年11月5日發函詠新公司備忘錄一份。原證95：原告88年11月23日編號01031應付憑單、匯款證明及詠新公司切結書各一份。原證96：原告88年11月23日編號01032應付憑單、匯款證明及詠新公司切結書各一份。原證97：原告88年11月23日編號01033應付憑單、匯款證明及詠新公司切結書各一份。原證98：原告88年11月23日編號01034應付憑單、匯款證明及詠新公司切結書各一份。原證99：原告88年11月23日編號01035應付憑單、匯款證明及詠新公司切結書各一份。原證100：原告之匯款證明一份。原證101：系爭工程契約移轉協議書一份。乙、被告方面：壹、詠新、健平公司部分：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠詠新公司與原告已於88年8月13日合意終止系爭契約：１依契約條款第5條約定採單價契約方式計價，第6條約定係自開工後按月估驗一次，由原告按當期完成金額之百分之95 作為當期估驗應付金額，其餘百分之5則作為保留款，俟完工經業主即公路局驗收合格後由原告無息發還詠新公司。原告計給付20次估驗款，最後一次於88年11月20日製作工程計價單，係估驗至88年7月20日完成之工程，而系爭契約總價為1,898萬元，原告估驗款累計1,375萬4,100 元，足認詠新公司於88年7月20日已完成百分之72.4工程，剩餘工程契約價值僅522萬5,900元。２因原告要求收回系爭工程自行僱工完成，雙方遂於88年8 月13日達成協議，詠新公司同意提前終止契約，原告則收回剩餘工程自行僱工完成，惟須給付剩餘工程總單價百分之15之費用予詠新公司，充作詠新公司原可得合理利潤。３如原告所提原證64之附件即收回自辦之工作項目表，係詠新公司與原告於88年8月13日口頭協議後由原告收回自辦之工程範圍（指契約附件單價分析表所示AA01、AA04、AA05、AA06、AA08、AA18、AA23、AA24、AB01、AB04、AB05、AB06、AB08、AB20、CA01、CA02、CA03、CA05、CA07、CA11及CA20等工程），其他未收回部分，仍由詠新公司繼續施作。原告就上開收回自辦工程部分應給付詠新公司總單價百分之15之利潤款項。㈡原告並未依約於88年9月15日合法終止系爭契約：１原告曾於87年12月9日施工進度研討會時決議，新海軍連絡橋吊樑工作預計於同年12月15日展開，12月25日前詠新公司必須開始橋面部分之施工，是詠新公司未於86年12月31日前完工，並無違約。何況原告於88年5月5日88-K01-0367號函內表示，關於蘭陽第二隧道原約工期延至88年7月17日，是系爭工程完工期限已變更，並非原告所稱87年11月10日，被告自無原告所稱施工不力，遲滯工程之情。２原告於給付詠新公司二十次估驗款後，因要求收回剩餘工程自行僱工完成，雙方於88年8月13日合意終止，系爭工程合約非因詠新公司故意違約而遭原告終止契約。３又原告所提原證64號函件僅稱「．．．因該工程限期通車，貴公司至目前施工人員及機具仍不足，恐將耽誤通車時程，故部份工作項目由本所收回收自辦」。惟依契約條款第23條約定，原告如擬依約終止契約，須詠新公司有該條第1項所列7款違約情形，並經原告通知限期改善而未於「期限」內改善時，原告方得依約終止。原告未踐行該程序，其終止系爭契約不合法。況原告尚於88年10月23日發函表示：施工期間曾因電力管線附掛鐵架Ι字鋼市面無生產，經原告通知詠新公司改用其它規格之Ι字鋼，並要求詠新公司儘速趕工施作，益見詠新公司並無違約之情。㈢縱認原告合法終止系爭契約，原告請求損害賠償均無理由：１關於收回部分工程自辦增加之費用616萬5,978元部分： ⑴外租挖溝機之租金（原證1至原證4）部分： ⒈系爭工程施工順序為整地─排水溝─路基─級配回填（舖設土加石頭之回填物）─舖設瀝青─劃線，僅在初期之整地、排水溝階段須以挖土機、挖溝機施作，而詠新公司至88年7月20日已請款20次，完成總工程百分之72.4，當時主要結構體之土方早已完成，斜地板塊已舖設完成，故排水溝已完成，何來88年9月、10月外租挖溝機之租金損害問題。 ⒉原證1之挖溝機租賃契約6條第2款約定隧道外租機單價各型機每小時作業單價均過高，顯有不實。原證2 就88年9月工程計價單有關200型隧道內破碎機，均屬隧道內工程，不在詠新公司施工範圍內，該等費用不應計入。原告雖稱200型隧道內破碎機，係200型隧道外破碎機之筆誤，惟工程計價單上不可能出現筆誤，否則帳目不符，無法報帳。何況縱原告筆誤，連續筆誤三個月，亦與常情相違。 ⑵點工薪資（原證5至原證10）部分： ⒈詠新公司至88年7月20日已完成契約價值1,375萬餘元，與系爭契約工程總價相差522萬元，然原告所提點工薪資高達721餘萬元，顯與事實不符。且原告提出之請領通知單僅有領款總額並沒有工數、單價及一般工、技術工之區分，所領金額逾當地一般合理行情。⒉依原告於92年1月7日花東施工處備忘錄之附件D可知，原告當時陳報88年10月之人工費為18萬9,682元、 88年11月之人工費為100萬0,600元，且依原證5至原證10所示，88年9月至88年11月、89年1月、89年2月及89年7月之點工薪資表最後一頁下方空白處，均以$為開頭之手寫方式記載金額，該手寫金額均與上開備忘錄記載金額相符，然而原告本件請求該二月份之點工薪資各為189萬6,852元、229萬3,800元，前後不一，顯然虛報不實。 ⑶護欄填縫劑材料款及材料檢驗費（原證14至原證19）部分：按一般於購料時係言明附檢驗報告，無須額外負擔檢驗費，此項費用係不必要之開銷，與詠新公司無關。原證16係88年12月物料驗收報告單、原證19係89年4月物料驗收報告單，均係合意終止系爭契約後之支出，與詠新公司無關。 ⑷蛇紋石橋名牌費用（原證20至22）部分：該費用係89 年5月之支出，係合意終止系爭契約後所生費用，與詠新公司無關。 ⑸新濱海橋附掛鐵架檢驗費（原證23）部分：一般於購料時係言明附檢驗報告，無須額外負擔檢驗費，此項費用係不必要之開銷，與詠新公司無關。何況該費用係89年1月間之支出，係合意終止系爭契約後之支出，與詠新公司無關。 ⑹溢領二吋管塞、二吋PVC原管、三吋PVC原管及警示帶遺失，原告另行購料費用（原證54）部分：依施工補充說明第3條約定，詠新公司僅係單純接受原告指示，代至電信局指定地點洽領材料，並無所稱溢領可能。 ⑺收回自辦之其他費用（原證80至82）部分：系爭契約工程款之請領，依慣例係由詠新公司先開立發票寄給原告，原告再匯錢給詠新公司，然而詠新公司未收到原告之匯款，亦即原告根本無此款項之支出，原告應先證明支付事實。此三筆款項實係詠新公司第18至20次之工程款，為原告估驗通過之金額，是詠新公司應得之工程款項，原告不但沒有給付詠新公司，反而要求詠新公司如數返還，加倍剝削詠新公司，以圖份外利益。原告故意將估驗至88年7月20日完成之工程，分別以88年9月、10月及11月製作之工程計價單，混淆謊稱所謂「收回自辦之其他費用」殊不足取。蓋依原告自稱88年9月15日後方收回，則何來88年7月20日已完成之工程，有所謂收回自辦之情？此外將被告所附之請款發票充作「收回自辦」所花費用，豈不予盾至明。２關於工程施工不良所增加之改良費用6萬7,044元部分： ⑴舊濱海橋南端路面排水改善工程（原證39至原證43）部分：此等支出係兩造合意提前終止契約後，原告自行僱工施作舊濱海橋路面自行僱工施作不良所生之排水功能改善費用，均與詠新公司無關。 ⑵新濱海橋橋台剪力鋼棒位置未按圖施工，遭業主扣款之費用（原證44至原證45）部分：該橋台剪力鋼棒之埋設，詠新公司僅係代工並非帶工帶料，且埋設位置之放樣、測量經原告覆測無誤後，始予固定，原告將過失責任歸諸詠新公司，且依契約條款第9條第2款約定，原告如發現詠新公司工作品質不符規定，得限期命詠新公司改善，然原告於後續施作過程中，均未指示詠新公司進行修正事宜，遽然主張詠新公司施工錯誤遭業主扣款，亦有違情理。另原告依其與業主公路局間關於工程投標須知補充說明第21條之六倍扣減規定處罰，該補充說明詠新公司無從得知，自不受拘束。３關於因工程施工不良致賠償第三人損害之支出17萬6,470 元部分： ⑴本工程路工部分損及省自來水公司管線代償費用（原證46、47）部分：該路工管線挖損位置，事前係經自來水公司會勘指示後加以標示，故產生挖損責任，應由自來公司自負，原告不察，逕代為賠償，與詠新公司無關。⑵岸邊漿砌卵石之回復費用（原證11至原證13）部分：該工程係第三人預壘公司施作隧道口影響所致，與詠新公司無關。何況詠新公司拆除之斜坡砌卵石係為施工所需，合約中並無要求詠新公司須回復。４關於詠新公司施作項目之應扣款183萬7,569元部分： ⑴超用鋼筋扣款（原證48、49及原證65至77）部分：原證48領用收據統計表上所載領用人趙淳民，非詠新公司人員，自無領用之事實。詠新公司僅領用原證48編號4至8所示227.29公噸，是原證71至77部分確實有領用，惟符合設計用量計算表所示之設計用量280. 82噸，未超領而無不當得利之情。 ⑵鋼筋下腳料應繳回款（原證50、51）部分：兩造契約未提及鋼筋下腳料應按供給數量百分之3計算，每公斤5元計價，由詠新公司繳回價款。原告以與業主間之工程投標須知補充說明第17條第2款約定扣回價款，詠新公司無從知悉該補充說明內容，自不受拘束，原告以之據為扣款依據，實屬不合理。下腳料在當時即放在施工現場，為原告所知，屬於原告占有管領支配之範圍，詠新公司已點交下腳料予原告，不負繳回價款之責。何況詠新公司未超領鋼筋，亦無此部分之不當得利。 ⑶超用水泥扣款（原證52、53及原證78、79）部分：詠新公司僅承包工資，水泥用量計算後，經原告審核後，由原告供料，如供料超過，依約原告反須給付超過用料部分之承包工資。依施工補充說明第5條約定，詠新公司如有超用情形，應由詠新公司自行負責購供補充，原告無義務，亦無理由配合供料，所稱溢領水泥亦與事實不符。再者詠新公司人工單位工資為1立方公尺之混凝土 111元，而1立方公尺之混凝土工料，卻要1,600元，就上述契約約定，超出之水泥由詠新公司負擔，亦失之公允。 ⑷打除舊海軍橋鋼筋混凝土後所取得之鋼筋未返還而應予扣款（原證55、56）部分：此項工程係追加工程部分，原證56為原告憑空計算之單據，缺乏實據。何況原告未事先告知有此約定內容，否則詠新公司計算承攬費用時，將另行評估合理代工費用，原告事後主張繳回價款，於法不合。５關於合約超估扣款63萬1,026元部分：按工程契約關係，雙方尚須依施工實況會算總結，以確定雙方之債權債務，自原告收回自辦工程後，被告即未再與原告一同估算工程款，因此最後之確切價額為何，尚不得而知。原告請求之金額，為其片面計算得出，如何能算出「超估扣款」。㈣健平公司迄今未獲通知進場接替詠新公司續行施作工程，對原告不須負保證責任：１按保證人係於主債務人不履行債務時，始代負履行責任。如原告主張被告之工作有瑕疪須催告定期修補，如認有逾約定期限之虞時，亦應催告定期完成，當詠新公司仍未予置理時，即應通知保證人代負履行責任，此由原告要求被告以同具有工程背景之健平、信傑二公司為契約連帶保證人取代詠新公司之履約保證金乙節觀之，乃當然之解釋。２系爭契約既由原告與詠新公司合意終止部份工程收回自辦，則無論終止前有無歸責於詠新公司之事由存在，依理應認為保證債務已因契約終止隨主債務而消滅。３原告於87年10月1日簽訂移轉協議書，概括承擔系爭契約，該協議書原係官方榮工處，因配合改制公司之政策，將原所營事業、資產及員工移轉予原告，簽署協議書係由三方並列，則顯見原榮工處與原告並非同一權利義務主體，原告承擔契約後既未通知保證人，自不得對保證人主張保證責任。三、證據：提出下列證物為證：被證1：交辦或承攬工程計價單二紙。被證2：原告87年12月9日會議記錄一份。被證3：原告88年5月5日函。被證4：原告92年1月7日備忘錄附件D。被證5：原告88年10月23日備忘錄一份。貳、信傑公司部分：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠詠新公司對於本件各項請求既無須負責賠償，信傑公司亦無須負責。依詠新公司之陳述與答辯，原告請求詠新公司給付系爭款項，實無理由。主債務人詠新公司既無須負責，連帶保證人信傑公司亦無須負責。㈡本件工程契約於移轉時未通知信傑公司，亦未徵得信傑公司同意，依法對於信傑公司不生效力：１原告係一股份有限公司之組織，行政院國軍退除役官兵輔導委員會係其唯一之股東，而榮工處係該委員會之下屬單位，原告公司顯非經由其改制變更組織而成，兩者係屬不同權利義務主體，故始有原告所自認系爭合約之權利義務均由其概括承受。原告稱榮工處改制僅係將組織變更為原告公司，二者間屬同一權利義務主體云云，並非實在。２信傑公司前係連帶保證詠新公司於86年9月15日與榮工處花東施工處訂定之工程契約。該工程契約已於87年10月1 日由榮工處將其移轉原告承受，詠新公司雖已於契約移轉協議書用印，惟未通知信傑公司，亦未徵得信傑公司同意。該項契約權利義務之移轉依法對於信傑公司不生效力，蓋信傑公司係負連帶保證債務，與詠新公司等同屬連帶債務人，系爭工程承攬契約之移轉應經信傑公司同意，始對信傑公司發生效力；況定作債權人之更動將影響連帶保證人之抵銷等抗辯權之實施，事先應取得連帶保證人之同意。㈢原告未將詠新公司工程進度落後之事通知信傑公司，亦未通知信傑公司立即承接施作，不得主張信傑公司違約。系爭契約之契約主文（下稱契約主文）第7條第1項約定：「乙方（即詠新公司）之連帶保證人對於乙方所負本契約之一切責任，均應連帶負其全責。」，契約條款第10條約定：「本工程如有左列情形之一，乙方之連帶保證人於接獲甲方（即原告）通知後，應立即承擔或履行乙方於本工程及本契約中應有之責任與義務．．．2.乙方因工作能力薄弱．．．經甲方認定無法繼續履行本工程時．．．」。原告稱詠新公司出工不力，遲延工作，已逾完工期限，仍有大部分工程未施作，而以原證64備忘錄催告終止契約云云。惟姑且不論備忘錄之內容是否已發生催告終止契約之效力，原告並未將該備忘錄內容通知信傑公司。退一步言，縱使詠新公司有無法繼續履行工程之情事，依前揭規定，原告應通知信傑公司履行，但原告並未通知。原告既均未通知，信傑公司自無須負其違約責任。理由壹、程序方面：本件原告原聲請對被告詠新公司核發支付命令，請求被告詠新公司給付864萬8,056元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，嗣詠新公司就支付命令聲明異議，依法視為起訴後，原告更為請求詠新公司應給付863萬7,697元及法定遲延利息（見本院卷第一宗，下稱卷一第19頁），另於93年10月13日追加信傑公司、健平公司為被告，請求詠新公司、信傑公司、健平公司應連帶給付原告823萬4,805元，及自支付命令送達詠新公司翌日即93年4月13日起；追加準備書㈢狀送達信傑公司、健平公司翌日即93年10月15日起算之法定遲延利息。就原告請求金額變更部分，核係減縮應受判決事項聲明，自應准許。就原告追加信傑公司、健平公司為被告部分，雖詠新公司以延滯訴訟為由不同意追加，然該二公司為系爭工程契約之連帶保證人，原告追加之訴與原訴均係本於同一工程合約，其請求基礎事實相同，且該訴訟標的對於詠新公司、信傑公司、健平公司必須合一確定，依民事訴訟法第255條第1項第2、5款規定，亦應准許，合先敘明。貳、實體方面：一、原告主張：詠新公司於86年9月15日與原告之前身榮工處花東施工處訂立工程契約，由詠新公司承攬施作原告向業主公路局承包之「台二線蘭陽第二隧道工程橋樑、路工及代辦電力、電信管線部分」工程（下稱系爭工程），詠新公司並邀信傑公司及健平公司為系爭契約之連帶保證廠商，約定工程總價為1,795萬5,000元（含稅），系爭工程之新海軍基地聯絡橋應於86年12月31日前完工，其餘部分應於87年11月10日前完工。詎詠新公司出工不力、遲延工作，已逾完工期限，仍有大部分工程未施作，喪失履行契約之能力。原告為免遭業主處罰鉅額之損害金，乃依工程契約之契約條款（下稱契約條款）第23條約定，於88年9月15日終止系爭契約，將未完成工程收回自辦。原告因終止契約支出費用及修補瑕疵、墊款等費用，又因詠新公司施工不良，致原告須代為支出改善費用，及因詠新公司施工疏於注意造成第三人受有損害，致原告對第三人為損害賠償，詠新公司就此均應賠償。甚且詠新公司於履約期間，超用材料，原告與業主結算亦發現有超估完成數量之情，亦應予扣回。是詠新公司應賠償㈠終止契約後原告收回自辦工程增加之費用616萬5,978元；㈡詠新公司施工不良由原告修繕而支出之改善費用6萬7,044元；㈢因詠新公司施工疏於注意，造成第三人損害，致原告對第三人負損害賠償責任，支出金額17萬6,470元；㈣詠新公司施作工程超用鋼筋及水泥扣款183萬7,569.1元；㈤超估詠新公司完成工程數量金額63萬1,026元，合計為887萬8,087.1元。經扣除原告應給付詠新公司之第1期至第20期保留款72萬 3,900.38 元、待結算再估驗部分之工程款31萬1,515元，詠新公司尚應給付原告784萬2,671.72元，加計百分之五營業稅為823萬4,805元。而信傑公司、健平公司為連帶保證人，就上開金額應負連帶賠償責任。爰依系爭契約、民法第227 條、第493條第2項、第179條之法律關係，求為命被告如數連帶給付，並加計法定遲延利息之判決。二、詠新公司、健平公司則辯稱：原告於88年5月5日88-K01-0367號函內表示同意系爭工程工期延至88年7月17日，系爭工程完工期限已變更，並非原告所稱87年11月10日，詠新公司自無原告所稱施工不力，遲滯工程等違約情事。且原告係於給付詠新公司20次估驗款後，因要求收回剩餘工程自行僱工完成，雙方乃於88年8月13日達成協議，詠新公司同意提前終止契約，由原告收回自行僱工完成，惟原告須給付剩餘工程總價百分之15之費用予詠新公司，充作原可得之合理利潤。系爭契約係合意終止，非因詠新公司故意違約而遭原告終止契約。而健平公司迄今未獲通知進場接替詠新公司續行施作工程，對原告不須負保證責任等語。三、信傑公司則以：詠新公司對於原告各項請求均無須負責賠償，連帶保證人之信傑公司亦無須負責。本件工程承攬契約於移轉予原告時未通知信傑公司，亦未徵得信傑公司同意，依法對於信傑公司不生效力。且原告未將詠新公司工程進度落後之事通知信傑公司，亦未通知信傑公司立即承接施作，自不得主張信傑公司違約等語置辯。四、本院協助兩造整理不爭執及爭執事項如下：㈠不爭執事項：１詠新公司於86年9月15日與原告前身即榮工處花東施工處簽訂系爭「台二線蘭陽第二隧道工程橋樑、路工及待辦電力、電信管線部分工程」工程契約。信傑公司、健平公司為連帶保證人。２嗣榮工處改制，榮工處、原告與詠新公司於87年10月1日簽訂契約移轉協議書，約定由原告概括承受原榮工處就系爭工程契約之一切權利義務。惟原告就此未通知信傑公司、健平公司，亦未經渠等同意。３系爭工程款之給付依契約條款第6條約定：自開工後按月估驗一次，由原告按當期完成金額乘百分之95作為當期估驗應付金額，另每期百分之5之款項，充作保留款，俟業主（公路局）驗收合格後由原告無息發還詠新公司。原告於88年11月20日前已辦理20次估驗計價，依約詠新公司可領得之估驗計價款總額為1,375萬4,100元（就第18至20次估驗計價之工程是否為詠新公司施作完成，兩造仍有爭執），保留款總額為72萬3,900.38元。４原告迄今未通知信傑公司、健平公司進場接替詠新公司續行施作工程。㈡兩造爭執事項：１系爭契約是否業經原告、詠新公司於88年8月13日合意終止？如是，雙方是否就原告須給付剩餘工程總單價百分之15金額之利潤予詠新公司一事達成合意？２系爭契約是否業經原告以詠新公司給付遲延為由依契約條款第23條合法終止？如是，則原告主張詠新公司應給付下列各款項有無理由？ ⑴終止契約後原告收回自辦工程增加之費用616萬5,978元。 ⑵詠新公司施工不良由原告修繕而支出之改善費用6萬7,044元。 ⑶因詠新公司施工疏於注意，造成第三人損害，致原告對第三人負損害賠償責任支出金額17萬6,470元。 ⑷詠新公司施作工程超用鋼筋及水泥扣款183萬7,569.1元。 ⑸超估詠新公司完成工程數量金額63萬1,026元。３信傑公司、健平公司是否因原告概括承受原榮工處就系爭工程契約一切權利義務與詠新公司於87年10月1日簽訂移轉協議書，未經渠等同意，而無庸再負保證之責？４信傑公司、健平公司是否因原告迄今未通知渠等進場接替詠新公司續行施作工程，而無庸負保證之責？五、原告與詠新公司未於88年8月13日口頭合意終止系爭契約：詠新公司主張因原告要求收回工程自行僱工完成，於88年8 月13日由其在系爭工程現場指定代表人己○○與原告口頭達成合意終止契約之協議，詠新公司同意提前終止契約，由原告收回未完成工程自行僱工完成，惟原告須給付剩餘工程總價百分之15之費用予詠新公司，充作詠新公司原可得合理利潤等語。原告則否認與詠新公司就系爭契約於88年8月13日協議終止，並同意給予詠新公司利潤之情，經查：㈠詠新公司主張與原告於88年8月13日合意終止系爭契約，原告同意給付剩餘工程總單價百分之15之費用，充作詠新公司原可得合理利潤事實，既為原告所否認，則依民事訴訟法第277條前段規定，詠新公司就此有利於己之事實，應負舉證責任。查詠新公司原聲請訊問證人己○○以證明此部分事實，嗣捨棄訊問該證人（見本院卷第二宗，下稱卷二第211頁反面），已難信詠新公司主張系爭契約合意終止事實為可取。㈡詠新公司係於86年9月15日與原告前身即榮工處花東施工處簽訂系爭契約，詠新公司承攬之系爭工程可概分二大部分，即新海軍基地聯絡橋部分及其餘部分，依系爭契約中之施工補充說明（下稱施工補充說明）第2條約定，前者本應於86 年12月31日前完工，自系爭契約簽訂日起至86年12月31日止，施工日數為108日，而詠新公司實際開工日為87年3月16日，有開工報告在卷可稽（見原證84，本院卷二第102頁），自實際開工日起加計108日，此部分應於87年7月1日前完工。後者包含新濱海橋工程、舊濱海橋工程、路工工程及代辦電力、電信管線工程等，則應於87年11月10日前完工之事實，為兩造所不爭執，並有工程契約（見原證63，本院卷一第166至第255頁）在卷可稽。是依系爭契約原約定，詠新公司最遲應於87年11月10日前完工。㈢嗣榮工處改制，榮工處、原告與詠新公司於87年10月1日簽訂契約移轉協議書，約定由原告概括承受原榮工處就系爭工程契約之一切權利義務，亦為兩造所不爭執，並有契約移轉協議書可按（見原證101，本院卷二第182頁）。因原告核准展延工期至88年7月17日，此有原告花東施工處88年5月5日 88-k01-0367號函可稽（見被證3，本院卷二第61頁、原證85，本院卷二第103頁），而該函未區分新海軍基地聯絡橋部分與其餘部分工程，僅稱「原約工期目前僅核延至88年7月17日」，顯見原告已同意將系爭工程全部工期展延至88年7月17日，殆無庸疑。是倘詠新公司於展延之工期屆滿時仍未完成工作，即屬給付遲延。㈣系爭工程展延之工期為88年7月17日，詠新公司既未完成系爭工程全部，則詠新公司已負遲延責任，甚至須負損害賠償責任（詳後述），則原告竟於同年8月13日與詠新公司協議終止契約，使詠新公司免負責任，且未作任何結算即同意給付剩餘工程總價百分之15之金額作為詠新公司可得合理利潤，顯與經驗常情相違。何況原告為公家機關，亦無可能僅以口頭方式處理契約關係，甚至僅與詠新公司在工地現場之人為契約終止事宜。此外詠新公司未能再提出其他證據證明確與原告達成終止系爭契約合致之意思表示，及原告同意給予剩餘工程款百分之15計算之金額，所稱系爭契約已於88年8 月13日經其與原告合意終止等語，即不足取。六、系爭契約業經原告以詠新公司給付遲延為由合法終止：㈠依工程契約中之契約主文（下稱契約主文）第6條關於工程期限約定，完工期限係全部工程應於施工補充說明第2條規定內完成，因故延期時，如確非詠新公司之過失所致者，詠新公司得按契約條款第8條之規定辦理延期。如前所述，系爭工程經原告同意全部工期展延至88年7月17日，則詠新公司至遲應於此時完成全部工程，否則即構成給付遲延。㈡契約條款第23條雖為解除契約之約定，惟系爭契約性質上為承攬契約，屬繼續性契約，且觀諸同條第3項約定：「本契約依本條規定解除時，甲方（即原告）在本工程全部完工前不支付乙方（即詠新公司）之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣款，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」，可知原告與詠新公司締約當時之真意，係在規範可歸責於詠新公司情形，尚無意使系爭契約溯及自始無效，此觀同條約定原告仍須給付詠新公司依約完成部分之工程款即明。是倘詠新公司符合契約條款第23條第1項約定情形，原告即得據以終止系爭契約。㈢按「如乙方有下列違約行為，經甲方通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產，進行清算或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦。．．．⒉乙方不能接受施工進度表進行，工程進度落後10% 以上，顯然不能如期完工者。．．．⒌乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。．．．」，契約條款第23條第1項定有明文。是倘詠新公司工程進度嚴重落後，顯喪失履行系爭契約之能力時，原告得逕行終止系爭契約，而無須催告。查詠新公司依約應於88年7月17日完成系爭工程全部工程，惟依原證81（見本院卷一第408頁）之88年9月20工程計價單所示，當時計價完成工程之金額為1,140萬9,000元，而以兩造不爭執之系爭工程契約之總價1,898萬元計算，詠新公司完成之進度僅為百分之60.11，落後進度約為百分之40。縱依88年11月20日之工程計價單所示（原證81，見本院卷一第410頁），截至88年7月20日前完成工程價值為1,375萬4,100元，以上開總價計算，詠新公司完成進度則為百分之72.4，落後進度約為百分之28。是詠新公司不僅未能於系爭契約原約定之87年11月10日前完成，經原告同意展延工期至88年7月17日後，復未能完成全部工程，且尚落後工程進度至少百分之28以上，即約有三分之一工程尚未完工，可見系爭工程確有嚴重遲滯之情，原告主張詠新公司工程進度嚴重落後，喪失履行系爭契約之能力，自堪採信。㈣原告於88年8月17日、88年9月15日發函予詠新公司，以詠新公司工程進度嚴重落後，無法如期完成通車，將部分工程收回自辦等情，有原證64之備忘錄可稽（見本院卷一第256 至258頁），顯見原告係以詠新公司喪失履行契約之能力，將工程收回自辦，而依契約條款第23條第1項之約定，逕行終止系爭契約。㈤詠新公司雖辯稱：依契約條款第23條約定，原告如擬終止契約，須詠新公司有該條第1項所列7款違約情形，並經原告通知限期改善而未於「期限」內改善時，原告方得依約終止。原告並未踐行該程序，終止契約不合法。何況原告於88年10月23日尚發函予詠新公司要求儘速趕工施作，何來違約終止等語。惟查：依契約條款第23條約定，如詠新公司有其他明顯喪失履行系爭契約能力之情，原告即得逕行終止系爭契約，不待催告。本件原告據此終止契約，自無須對詠新公司為催告，詠新公司所辯應經催告，尚非可取。又詠新公司辯稱原告於88年10月23日發函催告儘速趕工事實，固據提出被證5（見本院卷二第175頁）備忘錄為證，原告就曾發該函之事實不爭執。然原告已於88年9月15日向詠新公司終止系爭契約，將工程收回自行僱工施作。而原告主張因系爭工程收回自辦後，發現系爭工程中新濱海橋電力管線附掛鐵十字架Ι字鋼已用罄，且市面上無生產，該材料係詠新公司向特定材料商購買，原告為求工程材料品質一致，乃通知詠新公司代為購料，函文所稱「儘速趕工施作」者，實為「儘速代為購料，俾（原告）得以趕工施作」之意等語，核與該函主旨所稱「市面無生產」相符；再對照原告確實已收回工程自辦事實，原告所稱應非虛偽，亦不足以該函推翻原告已於88年9 月15日終止系爭契約之情。是詠新公司辯稱原告未於88年9 月15日終止系爭契約，尚不足採。七、系爭契約經原告合法終止，原告得請求詠新公司賠償範圍如下：㈠契約終止收回部分工程自辦增加之費用309萬6,978元：１88年9月至88年10月外租挖溝機之租金223萬8,994元部分： ⑴原告業已提出原證1租賃契約書一份、原證2交辦或承攬工程計價單一份、原證3發票三紙、原證4應付憑單三紙（見本院卷一第307至318頁）為證，詠新公司對該證物形式上真正不爭執。 ⑵詠新公司雖辯稱：系爭工程施工順序為整地─排水溝─路基─級配回填（舖設土加石頭之回填物）─舖設瀝青─劃線，僅在初期之整地、排水溝階段須以挖土機、挖溝機施作，而詠新公司至88年7月20日已請款20次，完成總工程百分之72.4，當時主要結構體之土方早已完成，斜地板塊已舖設完成，故排水溝已完成，何來88年9 月、10月外租挖溝機之租金損害問題。且就88年9月工程計價單有關200型隧道內破碎機，均屬隧道內工程，不在詠新公司施工範圍內，該等費用不應計入。而原證1之挖溝機租賃契約6條第2款約定隧道外租機單價各型機每小時作業單價均過高，顯有不實等語。惟查，觀諸原證64中88年8月17日備忘錄記載詠新公司自88年8月17日即無人進場施工；且原告確實有承租挖溝機、破碎機之事實，倘排水溝確實已完成，無須該等機器，原告何須額外支出該費用？是原告主張將系爭工程收回自辦時，因主結構之土方及排水溝尚未完成，故須用挖溝機及破碎機施作，應屬非虛。且詠新公司遲延工作，於原告終止系爭契約時，尚有三分之一工程未施作，致原告須於短時間內完成剩餘工作，加派人員、機具趕工施作，成本自然較高，因而支出費用較高，亦屬可歸責於詠新公司。又原證2交辦或承攬工程計價單項目「200型破碎機（隧道內）」所示單價為1,310元，與原證1租賃契約書第6條第2項「隧道外租機單價」第4點「200型挖溝機加裝油壓破碎機」之單價相符，是該項目實為「20 0型破碎機（隧道外）」之筆誤。詠新公司辯稱土方、排水溝已完成，非其施工範圍，原告無此部分之損害，尚非可取。２點工薪資88年9月191萬8,000元、88年10月189萬6,852 元、88年11月229萬3,800元、89年1月75萬1,150元、驗收階段89年2月15萬9,000元、驗收階段89年7月19萬9,000元，合計721萬7,802元部分： ⑴原告業已提出原證5至原證10各類款項請領通知單共6份（見本院卷一第321至333頁）為證，詠新公司就證物形式上真正不爭執。 ⑵詠新公司辯稱：其至88年7月20日已完成契約價值1,375萬餘元，與系爭契約工程總價相差522萬元，然原告請求點工薪資高達721餘萬元，顯與事實不符。且原告提出之請領通知單僅有領款總額並沒有工數、單價及一般工、技術工之區分，所領金額逾當地一般合理行情。依原告於92年1月7日花東施工處備忘錄之附件D可知，原告當時陳報88年10月之人工費為18萬9,682元、88年11 月之人工費為100萬0,600元，與點工薪資表最後一頁下方空白處，均以$為開頭之手寫方式記載金額相符，原告本件請求該二月份之點工薪資各為189萬6,852元、229萬3,800元，前後不一，顯然虛報不實等語。然查此部分薪資為詠新公司遲延完工，原告確實支出者，且原告須於短時間內完成剩餘工作，縱較一般行情高，亦屬可歸責於詠新公司，詠新公司自應賠償。亦不因原告於92年1月7日花東施工處備忘錄之附件D誤繕金額而影響。３護欄填縫劑材料款8,320元、4,160元，合計1萬2,480元部分： ⑴原告業已提出原證14應付憑單一紙、原證15發票一紙、原證16物料驗收報告單一紙、原證17應付憑單一紙、原證18發票一紙、原證19物料驗收報告單一份（見本院卷一第337至342頁）為證，詠新公司就該證物形式上真正不爭執。 ⑵詠新公司辯稱：按一般於購料時係言明附檢驗報告，無須額外負擔檢驗費，此項費用係不必要之開銷，與詠新公司無關。原證16係88年12月物料驗收報告單、原證19係89年4月物料驗收報告單，均係合意終止系爭契約後之支出，與詠新公司無關等語。惟查，原告此部分請求僅為護欄填縫劑材料款，不包括檢驗費用，詠新公司辯稱為不必要開銷尚非可採。又本件係原告終止契約，收回部分工程自辦，非如詠新公司所言合意提前終止契約。是原告係請求因收回自辦所增加此部分之費用，費用發生期間當然多屬收回自辦後，詠新公司辯稱與其無關，委不足取。４購買蛇紋石橋名牌費用3萬0,286元部分： ⑴原告業已提出原證20應付憑單一紙、原證21報銷清單一紙、原證22發票一紙（見本院卷一第343至345頁）為證，詠新公司就證物形式上真正不爭執。 ⑵詠新公司辯稱：此部分費用係89年5月之支出，為合意終止系爭契約後所生費用，與詠新公司無關等語。惟查，原告係以詠新公司違約而終止系爭契約，因收回工程自辦而支出費用，當然發生於收回自辦後，詠新公司辯稱與其無關，自非可取。５新濱海橋附掛鐵架檢驗費4,890元部分： ⑴原告業已提出原證23原告花東施工處89年1月28日89-K21-R15-005號備忘錄一份（見本院卷一第346頁）為證，詠新公司就證物形式上真正不爭執。 ⑵詠新公司辯稱：一般於購料時係言明附檢驗報告，無須額外負擔檢驗費，此項費用係不必要之開銷，與詠新公司無關。何況該費用係89年1月間之支出，係合意終止系爭契約後之支出，與詠新公司無關等語。惟依施工總則第2條約定：「㈠本工程所需一切機具材料，除本契約另有規定外，概由乙方自備。㈡．．．器材運抵工地時，應報請甲方查驗，除甲方另有規定，並須提出專門機構之檢驗報告，其費用由乙方負擔。．．．」及第19條約定：「凡在詳細價目或施工規範上載之試驗，以及檢驗工程品質之試驗，其費用均由乙方負擔。」，準此，關於材料檢驗費均應由詠新公司負擔。且原告係請求因收回自辦所增加之費用，費用發生期間當然多屬收回自辦後，詠新公司稱此屬不必要之開銷，與其無關，均不足採。６詠新公司已領二吋管塞、二吋PVC原管、三吋PVC原管及警示帶遺失，原告另行購料之費用1萬9,489元部分： ⑴原告業已提出原證54原告花東施工處89年7月11日89-K21-R15-173號備忘錄一份（見本院卷一第365頁）為證，詠新公司就證物形式上真正不爭執。 ⑵詠新公司辯稱：依施工補充說明第3條約定，詠新公司僅係單純接受原告指示，代至電信局指定地點洽領材料，並無所稱溢領可能等語。惟施工補充說明第3條係約定：「本工程合約中所訂之業主或甲方供應材料，公路局主體工程部分按乙方申請，分批進場交乙方保管使用，另代辦電力、電信管線供料部分，乙方應依指定地點自行洽領，如有遺失則由乙方自行負責賠償．．．」，因詠新公司已領之材料遺失，致原告於收回自辦後另行購料補充，就此增加之費用自應由詠新公司負責賠償。至原證54所載「溢領」應屬筆誤，實指詠新公司已領之材料遺失，詠新公司所辯自非可採。７收回自辦之其他費用306萬9,000元部分： ⑴原告業已提出原證80原告公司88.08.20~88.11.20代辦計價項目及對詠新公司計價金額統計表（見本院卷一第407頁）、原證81交辦或承攬工程計價單三紙（見本院卷一第408至410頁）、原證82發票三紙（見本院卷一第411至413頁）為證，詠新公司就該證物形式上真正不爭執。 ⑵詠新公司辯稱：此三筆款項實係詠新公司第18至20次之工程款，為原告估驗通過之金額，乃詠新公司應得之工程款項，原告不但未給付詠新公司，反而要求詠新公司如數返還，加倍剝削詠新公司，以圖份外利益。原告自稱88年9月15日後方收回自辦，則就88年7月20日已完成之工程，難謂係其收回自辦之工程等語。查原告主張第18期至第20期估驗之工程實為原告所施作之事實，為詠新公司所否認，原告就此有利事實，自應負舉證之責。按88年11月20日估驗計價者為88年7月20日完成之工程，而原證64關於原告88年8月17日備忘錄記載詠新公司係自88年8月17日未進場施作，顯見88年11月20日估驗計價者詠新公司應有施作。再依原證64關於88年9月15 日備忘錄所示，原告既係於88年9月15日方收回該備忘錄所附僱工代辦施工項目表之工程，則88年9月15日前之工程亦難信為原告僱工所施作。況關於88年9月20 日估驗，距原告收回自辦工程僅5日，如何能謂估驗工程係原告所施作。是姑不論原告已否支付此三期工程估驗款，原告既未能證明此三期工程為其施作，原告請求詠新公司返還該三期工程款306萬9,000元，即非有理由。８基上，原告因收回系爭工程自行僱工施作，因而支出88年9月至88年10月外租挖溝機之租金223萬8,994元，點工薪資721萬7,802元，護欄填縫劑材料款1萬2,480元，購買蛇紋石橋名牌費用3萬0,286元，新濱海橋附掛鐵架檢驗費4,890元，詠新公司已領二吋管塞、二吋PVC原管、三吋PVC 原管及警示帶遺失，原告另行購料之費用1萬9,489元，合計為952萬3,941元。９依契約條款第23條第3項約定：「本契約依本條規定解除時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣款，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」，準此，本件原告終止系爭契約收回工程自辦，因而支出金額為952萬3,941元，扣除收回自辦項目原合約金額642萬6,963元，原告增加支出309萬 6,978元，自得請求詠新公司賠償。㈡工程施工不良所增加之改良費用4萬5,744元：１原告主張：舊濱海橋南端路面排水改善工程支出2萬1,300元，另新濱海橋A橋台剪力棒鋼棒位置未按設計圖施工，導致業主供料無法按裝，業主扣款4萬5,744元，合計6萬 7, 044元，依民法第492條第2項、契約條款第9條第2款、第17條第4項、第19條第1項約定，詠新公司應償還修繕之必要費用等語。詠新公司則辯稱：舊濱海橋南端路面排水改善工程費用，係原告自行僱工施作不良所生，與詠新公司無關。又新濱海橋橋台剪力鋼棒之埋設，詠新公司僅負責代工，埋設位置之放樣、測量經原告覆測無誤後，始予固定，原告將過失責任歸諸詠新公司，且原告於後續施作過程中，從未依契約條款第9條第2款約定，指示詠新公司進行修正事宜，遽然主張詠新公司施工錯誤遭業主扣款，均有違情理。何況原告以與業主公路局間關於工程投標須知補充說明第21條之六倍扣減規定處罰，該補充說明詠新公司無從得知，自不受拘束等語。２原告主張支出舊濱海橋南端路面排水改善工程費用部分，業據提出原證39至原證43（見本院卷一第94至98頁）為證，就新濱海橋橋台剪力鋼棒位置未按圖施工，遭業主扣款費用則提出原證44至原證45（見本院卷一第99至100頁）為證，詠新公司對於該等證物形式上之真正不爭執，堪信原告確實有此部分費用之支出。３舊濱海橋南端路面排水改善工程費用2萬3100元部分：依原告提出之原證39交通部公路局第四區工程處南澳工務段90年5月29日 (90)四工南字第2955號函一份、原證40廠商估價單一紙、原證41應付憑單一紙、原證42報銷清單一紙、原證43發票一紙等證物，僅足證明位於濱海橋南端路面，有左側排水孔及其接引管道施工不善之瑕疵存在，惟各該證物均為90年5月以後之資料，究係原告終止契約收回部分工程自行僱工施作產生，抑或係詠新公司施作工程所生，依此等證物不足證明，原告請求詠新公司負擔此部分之修繕費用，即非有理由。４新濱海橋A橋台剪力棒鋼棒位置未按設計圖施工，導致業主供料無法按裝，業主扣款4萬5,744元部分：原告主張因詠新公司施工測量放樣有所誤差，造成剪力棒無法按裝，致原告遭業主公路局依工程投標須知補充說明第21條約定扣款之事實，有原證44工程估驗計價明細表可稽。依施工總則第11條第1項約定：「．．．施行施工測量，經甲方核認後施工，但乙方仍應對其成果負責。如乙方放樣有錯誤，應由乙方自行負責修正，並負擔因而發生之一切費用。．．．」，是縱經原告核認後施工，詠新公司仍須就測量結果負責。再依原告與業主公路局所訂工程合約中之「臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明」（該補充說明為標函及工程合約承攬之附件）第21條約定：「工程驗收時，如發現乙方使用之材料與規定不符，若不妨礙安全，美觀及使用需求，經甲方檢討可以不必拆換或拆換確有困難，必須以扣款方式處理時，除合約另有規定外，應按合約單價比例（尺寸不合規定時）或工料差額（工料不合規定時）之六倍扣減，並於甲方完成報備手續後辦理」（見原證55，本院卷一第114頁）；契約條款第9條第2款約定：「甲方如發現乙方工作品質不符本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時．．．甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而所產生的一切費用及損失均應由乙方負責」、第17條第4項約定：「如驗收結果發現乙方工作有不符本契約規定之處，乙方應在甲方指定限期內無償修改完成，並報請甲方覆驗，如不遵限辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補補正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責賠償。」，原告自得依系爭契約之約定請求詠新公司賠償此部分之費用，詠新公司辯稱原告已核認剪力鋼棒之埋設，其不知工程投標須知補充說明之規定，就此部分之費用無須賠償，自非可取。㈢因詠新公司施工疏於注意，造成第三人損害，導致原告對第三人負損害賠償責任，支出17萬6,470元：１原告主張：詠新公司施作系爭工程路工部分時，損及自來水公司之管線，原告代為賠償11萬2,290元，另詠新公司開挖新濱海橋台時破壞蘇澳鎮公所之原有岸邊漿砌軟卵石，未予回復原狀，原告代為回復原狀，因而支出6萬4,180元，金額共計17萬6,470元，應由詠新公司負擔等語。詠新公司辯稱：路工管線挖損位置，事前係經自來水公司會勘指示後加以標示，故產生挖損責任，應由自來公司自負，原告逕代為賠償，與詠新公司無關。至於岸邊漿砌卵石之回復費用部分係預壘公司施作隧道口影響所致，亦與詠新公司無關。何況詠新公司拆除之斜坡砌卵石係為施工所需，合約中並無要求詠新公司須回復等語。２路工部分損及省自來水公司管線代償費用11萬2,290元部分：原告就此業已提出原證46自來水公司第八區管理處蘇澳營運所89年1月18日函一份、原證47自來水公司各項費款收執聯一紙（見本院卷一第354至357頁）為證，詠新公司就此證據形式上真正不爭執，堪信原告確實支出該部分費用之事實為真實。雖自來水公司曾於開工前派員會勘現場，惟詠新公司嗣後操作挖溝機時不慎損及已確知所在位置之自來水管，就此造成之損失，仍應由詠新公司負擔。３岸邊漿砌卵石之回復費用6萬4,180元部分：原告就此部分業已提出原證11廠商估價單一紙、原證12發票一紙、原證13 報銷清單一紙（見本院卷一66至68頁）為證，復為詠新公司所不爭執，堪信原告確實支出此部分費用。依原證83圖號S-15之圖說所示（見本院卷一第414頁），蘇澳鎮公所之原有岸邊漿砌軟卵石係在詠新公司施工工區內，預壘公司施工位置在隧道南口，距離蘇澳鎮公所原有岸邊漿砌軟卵石約15公尺，不可能造成該岸邊漿砌軟卵石受損，詠新公司辯稱係預壘公司施作工程所致，與其無關，顯非可採。４依契約條款第13條約定：「乙方如未依本契約規定施工或施工不良、設置欠缺、損害人民生命、身體或財產，致使甲方負賠償責任時，概由乙方負責賠償，在保固期間內發生上述情形亦同，甲方對乙方有求償之權利，並得在未付估驗款、保留款、履約保證金內扣抵之，不足扣抵時並得向乙方之連帶保證人追償之。」，本件詠新公司施作工程既致第三人受損，原告因而負擔賠償責任支出17萬6,470 元，自得依此請求詠新公司賠償，詠新公司辯稱系爭契約未約定回復原狀云云，亦非可取。㈣詠新公司施作工程超用材料之扣款119萬8,697.75元：１原告主張：詠新公司施作系爭工程時超用鋼筋，應扣款58萬7,249元；又結算數量時鋼筋部分之下腳料計5萬1,622.35元；超用水泥應扣款104萬6,697.75元；另外在打除舊海軍橋鋼筋混凝土後所得之鋼筋詠新公司未予返還，應予扣款15萬2,000元，合計金額為183萬7,569.1元等語。詠新公司辯稱：原證48領用收據統計表上所載領用人趙淳民，非詠新公司人員，詠新公司僅領用227.29公噸鋼筋，符合設計用量計算表所示之設計用量280.82噸。至於鋼筋下腳料應繳回款部分，契約未提及鋼筋下腳料應按供給數量百分之3計算，每公斤5元計價，由詠新公司繳回價款。原告與業主間之工程投標須知補充說明，詠新公司不受拘束。何況下腳料當時即放在施工現場，屬於原告占有管領支配之範圍，詠新公司已點交下腳料予原告，不負繳回價款之責。甚且詠新公司未超領鋼筋，亦無此部分之不當得利。又超用水泥部分：詠新公司僅承包工資，水泥用量計算後，經原告審核後，由原告供料，如供料超過，依約原告反須給付超過用料部分之承包工資。依施工補充說明第5 條約定，詠新公司如有超用情形，應由詠新公司自行負責購供補充，原告無義務，亦無理由配合供料，所稱溢領水泥亦與事實不符。再者詠新公司人工單位工資為1立方公尺之混凝土111元，而1立方公尺之混凝土工料，卻要1,600元，就上述契約約定，超出之水泥由詠新公司負擔，亦失之公允。另打除舊海軍橋鋼筋混凝土工程係追加工程部分，原證56為原告憑空計算之單據，缺乏實據。何況原告未事先告知有此約定內容，否則詠新公司計算承攬費用時，將另行評估合理代工費用，原告事後主張繳回價款，於法不合等語。２經查： ⑴超用鋼筋扣款58萬7,249元部分：原告主張詠新公司領用如原證48所示344.149噸鋼筋，超過設計用量計算表設計用量280.82噸之事實，業據提出原證48鋼筋領用收據統計表、原證49鋼筋設計用量計算表各一份（以上見本院卷一第358、359頁）、原證65龍德地磅證明單二紙、原證66威致鋼鐵工業股份有限公司（下稱威致公司）出貨單（磅單）三紙、原證67新馬企業社地磅記錄單一紙、原證68威致公司出貨單（磅單）一紙、原證69新馬企業社地磅記錄單一紙、原證70威致公司出貨單（磅單）一紙、原證71龍德地磅證明單一紙、原證72威致公司出貨單（磅單）一紙、原證73豐興鋼鐵股份有限公司鋼筋秤量單二紙、原證74威致公司出貨單（磅單）一紙、原證75新馬企業社地磅記錄單一紙及威致公司出貨單（磅單）一紙、原證76新馬企業社地磅記錄單一紙、原證77：威致公司出貨單（磅單）一紙（以上見本院卷一第372至386頁）為證，詠新公司就該等證物形式上真正不爭執，惟辯稱僅領用227.29噸鋼筋，領用人趙淳民領用之116.86噸部分非其所領等語。原告雖主張趙淳民為詠新公司早期施作排水溝及橋樑鋼筋之領班，此部分確為詠新公司所領用等語，惟未舉證證明趙淳民確為詠新公司領班，及該等鋼筋確為詠新公司所領取，是原告主張詠新公司超用鋼筋應扣款尚不足取。 ⑵鋼筋下腳料應繳回款5萬1,622.35元部分：原告就此雖提出原證50工程投標須知補充說明第17條第2項節本、原證51計算表各一份（見本院卷一第360至362頁）為證，然原告未能證明詠新公司有超用鋼筋之事實，是原告請求詠新公司繳回此部分款項，即非可取。⑶超用水泥扣款104萬6,697.75元部分：原告主張詠新公司超用水泥429.08噸事實，業據提出原證52混凝土設計用量、原證53詠新公司使用量統計（以上見本院卷一第363、364頁）、原證78超用水泥扣款之單價依據（見本院卷一第387頁）、原證79詠新公司領用水泥記錄表（見本院卷一第388至406頁）各一份為證，詠新公司就該等證物形式上真正不爭執，堪信詠新公司確有領用該等水泥。依施工補充說明第5條約定：「本工程所需之預拌混凝土，由甲方委託設立之專用拌合場出料並運送工地現場交乙方澆置．．．乙方應嚴格控制混凝土使用數量，如有超用（甲方按設計數量供應）情形，則由乙方購供補充。．．．」，準此，詠新公司如確有超用之情，應由其自行購料補充。惟詠新公司未嚴格控制混凝土使用數量，導致超用，復未依上開約定自行購料補充，是原告於代為補充後，依上開約定，自得請求詠新公司給付。 ⑷打除舊海軍橋鋼筋混凝土後所取得之鋼筋未返還而應予扣款15萬2,000元部分：原告就此部分業已提出原證55工程投標須知補充說明第17條第4項節本、原證56計算表（見本院卷一第366至368頁）各一份為證，詠新公司就該證物之形式上真正均不爭執。依系爭契約中之施工補充說明第14條約定：「本補充說明如有未盡事宜，悉依甲方與業主所訂合約規定，一般工程慣例及甲方工地工程司解釋為準。」，是就施工中產生之鋼筋下腳料及打除鋼筋混凝土所得之舊鋼筋，應依原告與業主所訂工程合約中之工程投標須知補充說明處理，依工程投標須知補充說明第17條約定：「本局供給材料之下腳料及發包費用所生下腳料由承包商按左列各項規定計算收購，於工程完工時繳回價款。．．．㈡鋼筋．．．下腳料按供給數量百分之三計算，每公斤五元計價。．．．㈣打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋，上部結構（面板、大樑）每立方公尺按五十公斤，下部結構（橋墩、橋台）每立方公尺按二十公斤計算，每公斤五元計價。」，原告據以請求詠新公司繳回打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋之價款，自非無據。詠新公司辯稱此項工程係追加工程部分，原告未事先告知有此約定內容等語，自非可取。３基上，原告得請求詠新公司給付超用水泥扣款104萬6,697.75 元，及打除舊海軍橋鋼筋混凝土後所取得之鋼筋未返還而應予扣款15萬2,000元，合計119萬8,697.75元。㈤原告不得請求估驗計價超估扣款部分：１原告主張：詠新公司於終止契約前所施作完成之系爭工程數量，經原告與業主結算後，發現第1期至第20期估驗計價部分有超估數量情事，經按合約單價計算，超估價款共63萬1,026元。就超估數量部分，詠新公司既無施作，無權請領工程款，其無法律上之原因而受領計價款，依不當得利之法律關係應返還原告等語。詠新公司辯稱：按工程契約關係，雙方尚須依施工實況會算總結，以確定雙方之債權債務，自原告收回自辦工程後，被告即未再與原告一同估算工程款，因此最後之確切價額為何，尚不得而知。原告請求之金額，為其片面計算得出，如何能算出「超估扣款」等語。２本件詠新公司既否認有超估工程數量情形，自應由原告就超估事實及其工程款金額負舉證責任。原告雖提出附表五為證（見本院卷一第301至306頁），惟係原告自行統計表，尚難信其主張超估詠新公司施作工程數量為可採信，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還63萬1,026元，自非有據。㈥綜前所述，原告得請求詠新公司賠償㈠契約終止收回部分工程自辦增加之費用309萬6,978元；㈡工程施工不良所增加之改良費用4萬5,744元；㈢因詠新公司施工疏於注意，造成第三人損害，導致原告對第三人負損害賠償責任，支出17萬6,470元；㈣詠新公司施作工程超用材料之扣款119萬8,697.75元，合計為451萬7,886.75元，扣除原告應給付詠新公司之第1期至第20期保留款72萬3,900.38元、待結算再估驗部分之工程款31萬1,515元，詠新公司尚應給付原告348萬2,471.37元，加計百分之五營業稅為365萬6,595元（元以下四捨五入）。八、信傑公司、健平公司應就詠新公司對於原告之損害賠償債務負連帶保證人之責任：㈠榮工處改制後，原告因概括承受原榮工處就系爭工程契約一切權利義務與被告詠新公司於87年10月1日簽訂之契約移轉協議書，未通知信傑公司、健平公司，亦未經該二公司同意，該二公司是否因而無庸負保證之責？１信傑公司、健平公司辯稱：原告與榮工處係屬不同權利義務主體，信傑公司、健平公司係連帶保證詠新公司於86年9月15日與榮工處花東施工處訂定之工程契約，該工程契約已於87年10月1日由榮工處將其移轉原告承受，詠新公司雖已於契約移轉協議書用印，惟未通知信傑公司、健平公司，亦未徵得信傑公司、健平公司同意，該項契約權利義務之移轉依法對於信傑公司不生效力等語。２查榮工處自87年7月1日改制為原告公司，將營業、資產及員工移轉予原告承受，榮工處、原告與詠新公司另於87年10 月1日簽訂契約移轉協議書，由榮工處將系爭契約權利、義務移由原告承受，原訂契約條件不變更，嗣由原告與詠新公司依原契約條件繼續履行等情，有原證86行政院國軍退除役官兵輔導委員會87輔佐伍字第2018號函一份（見本院卷二第125頁）、原證101契約移轉協議書（見本院卷二第182頁）在卷可稽。可見榮工處之營業、資產及員工等均係由原告承受，系爭契約亦由原告與詠新公司繼續依原契約條件履行，而與一般債權讓與或債務承擔有所不同。對於連帶保證人信傑公司、健平公司基於系爭契約之權利、義務並無影響，自無經其等同意之必要。３又系爭契約移轉予原告時，未通知連帶保證人信傑公司、健平公司，然該二公司係基於與詠新公司之關係，而願擔任系爭契約之連帶保證人，榮工處將其保證契約之權利移轉予原告，縱認為債權讓與性質，惟原告既已於本件93年10月13日提出之「追加準備書㈢狀」追加信傑公司、健平公司為被告時，敘明原告概括承受原榮工處就系爭契約之一切權利義務，亦具備通知之要件，信傑公司、健平公司所辯即不足取。㈡信傑公司、健平公司是否因原告迄今未通知渠等進場接替詠新公司續行施作工程，而無庸負保證之責？１信傑公司、健平公司辯稱：原告未將詠新公司工程進度落後之事通知信傑公司、健平公司，亦未通知二公司立即承接施作，信傑公司、健平公司無庸負責。且原告與詠新公司合意終止系爭契約，詠新公司對於原告不負債務，連帶保證人自不必負責等語。２按保證債務，除契約另有訂定外，包括主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第740 條定有明文。契約主文第7條第1項亦約定：「乙方（即詠新公司）之連帶保證人對於乙方所負本契約之一切責任，均應連帶負其全責。」。是保證人就主債務人不履行時所生債務不履行賠償責任與契約解除或終止後之回復原狀義務，亦應負責。系爭契約係因可歸責於詠新公司事由，由原告於88年9月15日依約終止，尚非原告與詠新公司協議終止，就詠新公司對於原告之損害賠償責任，揆諸上開規定，信傑公司、健平公司應負連帶保證責任。３又依契約條款第10條約定：「本工程如有左列情形之一，乙方之連帶保證人於接獲甲方（即原告）通知後，應立即承擔或履行乙方於本工程及本契約中應有之責任與義務．．．2.乙方因工作能力薄弱．．．經甲方認定無法繼續履行本工程時．．．」，係約定原告得通知連帶保證人承擔或履行，然非原告未通知，連帶保證人就詠新公司所負損害賠償責任，即無庸負責。遑論原告已於本件訴訟中通知信傑公司、健平公司，原告自得請求渠等負連帶賠償責任。九、綜上所述，原告依系爭契約、給付不完全之法律關係，請求被告連帶給付365萬6,595元，及詠新公司自支付命令送達翌日即93年4月13日起；信傑公司、健平公司自追加暨準備書㈢狀繕本送達翌日即93年10月15日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院逐一審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不再一一論述，附予敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項之，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　18　　日民事第四庭法官林麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　18　　日書記官李承翰

臺灣臺北地方法院93年度建字第182號

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