93年度建字第226號｜民事：給付工程款｜裁判日期：96 年 03 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 93年度建字第226號原　　　告　睿盈實業股份有限公司法定代理人　壬○○ 丁○○ 子○○ 訴訟代理人　彭上華　　律師癸○○ 被　　　告　台灣佐藤電通股份有限公司室法定代理人　甲○○○ 訴訟代理人　張菊芳　　律師陳昌羲　　律師當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國96年3月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文。再按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散，同法第26條之1、第25條亦分別著有明文。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，同法第第322條第1項亦定有明文。經查，原告睿盈實業股份有限公司已於民國94年5月10日經中央主管機關經濟部廢止登記，有該公司登記資料在卷可稽（本院卷㈢第67頁)，該公司章程並未規定清算人，亦有該公司章程在卷可（同上案卷第76、77頁)，原告亦陳報並未召開股東會議選任清算人，按諸上揭規定，應以其全體董事即壬○○、丁○○、子○○為清算人，原告訴訟代理人並具狀由該三人為原告之法定代理人聲明承受訴訟（同上案卷第88頁)，核無不合，合先敘明。二、原告起訴主張：㈠被告台灣佐藤電通股份有限公司承攬訴外人台灣電力股份有限公司 (以下簡稱台電公司)台北供電區營運處「345KV協和-深美線#2、#3、#4、#6、#8、#20、#26、#27、#39 、#43等10座鐵塔構材更換工程」，被告於92年1月間將全部工程轉包於原告承做，契約總價為新台幣（下同）13,500,000元，原告於92年1月22日開工，至同年3月19日完成#4、#8、#43整座及#2、#3、#6三番以下構材更換之工程，台電公司驗收後遂即供電，其餘工程因夏日無法停電施作，同年12月23日至93年1月19日再完成#27整座、#26、#39三番以下構材更換，台電公司亦驗收完成供電，此部份被告應給付工程款為6,620,074元；再因施工時須自台電公司倉庫領出新料搬運至工地，換下之舊料又需搬運回台電倉庫，因此有大搬運（即卡車可到達之地）及小搬運（即卡車無法到達之地，再以人工或索道搬運）之費用產生，此費用為契約明定應由被告給付者，大搬運為179,194 元，小搬運為2,001,964元合計為2,181,158元；又依契約規定勞工安全衛生管理費115,431元，工地安全保險費122,153元，工具折舊費62,688元，此部份原告已先行墊付，被告應全額支付，承包管理及利潤315,303元，原告依施作比例請求80%，合計本項費用僅請求554,813元；另92年3月19日完成部份工程後，因夏日無法停電施工而停工，因復工期日不確定，而材料放置山上殊不安全，如搬運下山耗費甚鉅，被告公司總經理鶴田真也乃請求原告派二人駐在該地看管，允給付每人日薪1,200元，原告遂派子○ ○、陳國華、黃進芳、阮健賓等人輪番留守看管，自3月20至同年8月10日止共看守144天，合計工資345,600元，被告亦未給付，嗣因被告不付工資，原告乃撤走看守人員，導致材料被竊，損失計值359,251元，被告要求原告賠償，原告今主張以應收工資抵銷之，此部份原告尚欠13,651元整；綜前所述，原告得請領之款項為6,620,074+2,180,158+554,813=9,356,045，9,356,045-3,135,000(已領工程款)=6,221,045，6,221,045×1.05%(營業稅5%)=6,532, 097，6,532,097-13,651=6,518,446元。㈡本件係業主台電公司違約，原告毋庸負責： ⒈第一次領料時，原告即要求被告與台電公司洽商，應一次撥交合約數量十座鐵塔構材，以供原告同時進行大、小搬運，蓋小搬運所需工期不變，然台電公司卻僅撥交基隆外木山附近之#2、#3、#4、#6、#8鐵塔構材，原告於開工前，即送交施工計畫書予被告，內容詳述同步大、小搬運共需40~50日，倘分兩次領料，則原告小搬運絕對無法於合約施工日內完成，原告要求被告公司丙○○協理與原告協商，所得答案竟為須先行施作上述五座鐵塔，其中尤以跨越「69KV協和－武崙線」之#2、#3、#6三座鐵塔為主，#4、#8為輔，致原告小搬運一開工即無法跟上進度。 ⒉依工程合書最後一頁工程概要說明二工程內容：「⒉各號鐵塔第三番線以下之斜構材均更換完妥後（且螺絲之緊度達標準）才可以開始進行臨時擋線等之工項」，七預定停電時間：「⒈345KV協和～深美紅、白線同時停電30天。⒉69KV武崙～協和線（配合#2、#3、#6、#7鐵塔構材更換)連續停電15天」之約定，施工順序為先行施作鐵塔第三番線以下斜構材之更換，預定工期50日，俟鐵塔第三番線以下斜構材均更換完妥後，方開始停電30日；詎台電公司竟於92年6月22日開工後第六日（即 92年1月28日），即擅自變更工作內容，要求進入停電工期之施作，原告遂於92年1月26日以大、小搬運無法配合為由，致函被告表示不同意更改施工順序，然被告一意孤行，任由台公司擅自變更施工順序，致生爭工程逾期之情事。 ⒊原告於92年3月間施工至接線部分，由於台電公司無法停電供原告繼續施工，以致停工超過三個月以上，原告遂於92年8月21日依工程合約一般條款第25條第7項第2 款約定，以臺北公館郵局第720號存證信函主張終止契約，由於原告終止契約時系爭工程並無逾期，故被告嗣後所生之工程逾期罰款，概與原告無涉。又兩造於92年12月間就系爭工程另行訂定口頭契約，由原告依原工程合約之單價，採實做實算之方式完成#20、#26、#39三番線以下、#27整座完成，及完成構材大、小搬運、退料等工程，由於當時工程已生逾期之情事，兩造遂以口頭約定原告並不負責工程逾期所生之責任。並聲明：㈠被告應給付原告6,518,446元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：㈠原告主張其所施作之工程款為6,620,074元部分：原告所提出系爭工程款之工程明細表，係原告片面制作之私文書，被告否認其真正，原告迄未就該文書之真正，舉證證明之，且上開文書充其量係計算表之性質，根本無從證明表列之工程為其所施作，亦即原告應先舉證證明系爭工程之何項內容，多少數量為其施作完成，始得據以計算請求工程款，然上開各單項金額係針對完成全部系爭工程所得請領之各項費用，原告既自承僅部份施作，何以得請求各單項之全部費用？再原告所主張之工程日報表亦僅為工作摘要，對於施作之數量並無記載，亦即無法據以主張其所施作完成之內容及數量，自無法據以計算其所請求之工程款，而所提工程回報表，於92年12月9日復工後「乙方工地負責人」均由被告公司人員丙○○簽署，豈能謂由上開文件即可知系爭工程係由原告施作，另因系爭工期延後，被告緊急協調下包廠商進場施作，故領取之材料，多由下包廠商施作，亦無法以之證明系爭工程全由原告施作；又因原告專業能力、人力、機具均不足，甫進場施工，即遭台電公司現場勘查、發現整體工程施工進度落後，契約預定停電30日完成十座鐵塔更換工程，惟已停電13日，竟止於#8塔導地線移改放下階段，進度嚴重落後，至於原告違反契約安全衛生遭罰款，更是履見不鮮，因此被告緊急協調下游廠商施作，乃原告明知且同意，相關工程費用亦經原告同意由被告直接支付下游廠商。㈡原告主張被告應給付大小搬運費、勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤按施作比例請求80%，合計554,813元，並以應收工資345,600元抵銷材料被竊損失359,251元部分：本件工程係由台電公司以總價決標，被告交由原告亦係以全部工程總價承攬施作，契約詳細表僅係列明各項工程項次，以做為單價調整、追、加、減工程計價之用，並非於承攬總價外另行允許承攬人就該契約詳細表所項之金額得另行主張或請求，原告竟謂其依詳細表所列項次主張大、小搬運費用、勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理利潤、看管工人人事等費用，上開費用均係原告為執行承攬契約，進行鐵塔構材更換所必需進行之前置作業以及成本，原告豈能一方面主張請求給付工程款，另一方面竟對進行該工程必需作業成本再為請求？果依原告之主張，豈非承攬人均能請求二倍之工程款？再原告主張關於承包管理及利潤，按施作比例請求80%，依據為何未明，並不足採；又原告主張以應收工資抵銷其材料被竊損失，尚欠原告13,651元云云，被告何以應給付該等工資？計算依據為何？原告均未舉證以實其說，亦不足採。㈢原告主張業主台灣電力公司違約，其毋庸負責部分：台電公司係被告之定作人，原告與台電公司間並無承攬契約可言，台電公司縱有變更施工順序之情事，亦僅被告得否依據承攬契約向台電公司主張違約，原告主張台電公司未一次撥交合約數量十座鐵塔構材，擅自變更施工順序、致生系爭工程逾期，其毋庸負責云云，顯屬無據；且台電公司依系爭契約於開工時即一次撥交合約數量十座鐵塔構材，並未違約，業據該公司人員己○○證述在卷；又台電公司亦未擅自變更施工順序，致生系爭工程逾期之情事，被告亦否認曾接獲被告所致不同意更改施工順序信函，況系爭工程停電期間，因原告專業能力、人力、機械均不足，進度嚴重落後，致系爭工程逾期，停電逾時，被告遭台電公司巨額罰鍰，實為可歸責於原告之事由所致；縱依原告所依據之工程合約一般條款第25條第7項第2款約定，原告亦無終止權，原告主張於92年3月間施工至接線部分，由於台電公司無法停電供原告繼續施工，以致停工超過3 個月，惟實係原告未能於契約規定停電期限內完工，逾期在先，又無意繼續施工致停工逾3個月，乃可歸責於原告之事由所致，原告無終止權可言，其片面終止契約，自不生終止效力。另被告否認原告主張兩造於92年12月間就系爭工程另定口頭契約，採實作實算方式完成部分系爭工程，況被告既函覆原告不同意終止契約，兩造契約仍屬存續，被告又何須與原告另訂口頭契約？再者，原告主張當時工程已生逾期，兩造遂以口頭約定原告不負責工程逾期所生責任云云，被告亦否認之，工程逾期既係因可歸責於原告之事由所致，被告又豈會同意原告無須負責工程逾期責任之理？末依系爭工程契約附件Ｅ變更、增減及修改之E1契約變更約定，原告亦應接受台電公司之指示辦理變更，再依契約附件Ｈ開工、暫停、工期展延及延誤之H7延展工期之約定，原告不得因施工順序改變而對台電公司提出任何要求。㈣退步言之，縱認原告請求六百餘萬元之工程款為真正，惟查，原告承攬本工程總價為1,350萬元，原告已自認領取3,135,000 元，而被告因本工程逕付予下包廠商之金額已達1,055餘萬元，二者合計金額已高達1,360餘萬元，已逾原告承攬總價，原告再向被告請求，自屬無據。㈤再退步言之，縱認原告主張為真正，惟查被告因原告未依約施作致遭台電公司分別計罰逾期違約金120萬元、停電逾時違約金6,567,000元、工安違規罰款48,000元、構材遺失賠償金359,251元合計高達8,192,251元，依兩造工程承攬契約被告得逕自由原告應得之工程款中扣繳或扣減，亦得依民法第227條第1項不完全給付向原告請求賠償，此與原告基於同契約請求被告給付系爭工程款，屬兩造互負債務，而且均屬金錢債務，給付種類相同，被告亦得依民法第334條主張抵銷。等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年1月間簽訂「345KV協和-深美線#2等10座鐵塔構材更換工程」承攬契約，契約總價1,350萬元。㈡系爭工程於93年6月16日驗收完畢，遭業主以工期逾期、工時逾時、材料遺失等理由扣罰款8,192,251元。㈢被告已給付原告工程款3,135,000元。㈣兩造所訂系爭契約內容與被告和台電公司所訂契約內容相同，因兩造間系爭契約原本裝訂有誤，兩造同意以被告和台電公司契約內容作為系爭契約之內容。㈤本件工程台電公司停電期間為： ⒈協和～深美紅線：⑴自92年2月8日9:30分至92年3月14 日14:13分。⑵92年12月23日7:53分至93年1月20日 20:56分)。共停電63日17時46分，契約停電時間30日，逾時33日17時46分。 ⒉協和～深美白線：⑴自92年2月8日9:30分至92年3月10 日17:40分。⑵自92年12月23日7:53分至93年1月20日20:54 分。共停電59日21時11分，契約停電時間30日，逾時29日21時11分。 ⒊武崙～協和線：自92年12月23日9:45分至93年1月18日11:45分。共停電26日2時3分，契約停電時間27日，未逾時。上開事實為兩造所不爭執（見卷㈡第338頁、卷㈢第15頁、第64頁反面、第252頁反面、卷㈤第74頁、第87頁），並有工程合約書（外放）、工程驗收紀錄（見卷㈠第51頁、卷㈤第83頁）附卷可稽，應堪信為真實。五、得心證之理由：原告請求被告應給付工程款6,620,074元及搬運費2,181,158元、搬運費及其他費用（勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤） 554,813元、看守工地工人工資13,651元，扣除已取工程款 3,135,000元，加計5%營業稅後，共應給付原告6,518,446 元，被告則以原告並證明該工程係由其施作、其他費用已包含在合約總價內，且原告未為相當之證明，又原告違約逾越停電期間，及逾期完工，致其遭業主扣款，其依約得予扣款並得就其損害予以抵銷等語置辯。本院茲就：㈠原告請求工程款6,620,074元有無理由？㈡原告請求搬運費2,181,158元、其他費用包含勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤費、看守工地工人工資之請求有無理由？㈢原告有無違約，被告得否依約主張扣款或就其損害主張抵銷？判斷如下：㈠原告請求工程款6,620,074元部分： ⒈原告主張其於92年1月22日開工，至同年3月19日完成#4、#8、#43整座及#2、#3、#6三番以下構材更換之工程，台電公司驗收後遂即供電，其餘工程因夏日無法停電施作，同年12月23日至93年1月19日再完成#27整座、 #26、#39 三番以下構材更換，台電公司亦驗收完成供電，業據其提出工程明細表（外放）、工作日誌（卷㈡第16至126頁、工程日報 (監工日報)( 卷㈡第189至201頁)、工作日誌 (卷㈡第202至336頁)，並聲請本院向台電公司調取工程日報表及施工現場危害告知單為證，被告則辯稱工程明細表為原告所自行製作，其否認為真正，又工程日報充其量為工作摘要，對施作數量並無記載，且多由下游廠商施作等語。經查，原告所檢附之工程明細表為其所製作，且該表亦僅為計算表之性質，被告否認之，自不足為其確有施作該表所列工程之證據。原告雖又主張從台電公司函送之工程日報（監工日報）之記載，可知系爭工程每日之進度，再核諸該函附之施工前進場危害告知單之簽名，有原告公司人員戊○○、陳文芳、林志全、江成達、余世玉等人簽名，可證明當日工程為原告所施作或參與施作云云，然核諸於台電公司所函送之工程日報（監工日報）（卷㈣第1至147頁)，固可知系爭工程之每日進度，且如原告所稱施工前進場危害告知單上確有原告公司人員戊○○、陳文芳、林志全、江成達、余世玉等人簽名 (卷㈢第148至223頁)，惟此僅能證明原告有進場施工，及其施工項目之摘要，但施作之詳細項目及數量為何，究不能由此即可得證，況且上開工程日報 (監工日報)及施工前進場危害告知單上之簽名，亦有部分為被告公司丙○○等人簽名，並非全然係原告公司之人員，尤其92年12月19日後工程日報（監工日報）上之簽名均為丙○○，由此實亦可得知不能以上開工程日報（監工日報）所載及施工前進場危害告知單上之簽名，即可得證原告施作之項目及數量，原告上開主張，尚不足採。 ⒉次查，證人即曾任被告公司協理之丙○○到庭證稱：「（請問證人知不知道原告施作數量？）3、4、8、27、 43號鐵塔，3號施作約百分之60至70，4號施作約百分之30，8、27號施作約百分之90 幾，43號施作百分之20左右。」「……三番以下工程及間隔器有部分是原告做的，間隔器部分第1次台電事先說提早停電，2、3、4、5 號之間的間隔器有先拆下來，復電後有再裝回去，7、8、9號間隔器也是原告做的，26、27、28之間隔器也是原告做的，其他的我不記得了，三番以下的工程有3、4、8、26、27、43都有做，但是不完整，只有做一部分，三番以下工程就是指不停電也可以做的下層工程。」(卷㈢第221頁正、反面)，再證人即禾泰工程行負責人庚○○到庭結證稱：「（請問證人是有參與系爭工程？）有丙○○叫我去幫忙裝塔，電塔號碼我不記得，我記得裝了兩座，一座在北二高最後一個收費站山上，那一座是全部做，另一座在汐止，只有做三番以上部分，時間我不記得了。」「請問證人剛剛證稱做三番以上構材及間隔器是否你拆除的？）都不是，我只負責裝。」（卷㈢第250頁正、反面)，證人即順程水電工程有限公司負責人辛○○到庭結證稱：「（請問證人是否有參與系爭工程？）有，參與8號鐵塔的工程。」「……我作的是三番以上拉線部分，在92年3月間去做的」「……我只負責拉線，間隔器是不是我裝的我忘記了，但是依施工順序拉線以後才裝間隔器。」（卷㈢第251頁），證人鈜彬企業有限公司負責人乙○○之子邱靖鈜到庭結證稱：「（請問證人是否受被告公司協調施作系爭工程？）有，參與26號鐵塔構材更換拆裝工程，工程內容如合約所載，再補合約影本。」（卷㈢第252頁)，而據其後所補陳本院之合約書第5條約定，可知鈜彬企業有限公司施作內容：⑴為#25~#26間間隔器拆、裝，#26~#27間間隔器安裝；⑵#26塔導、地線回線作業構材更換、復線；⑶鐵塔構材更換，除三番線以下主材（包括PL及角鐵螺栓St）未更換外，其餘斜材及井材部分包括主材螺絲更換等，有被告與該公司之工程採購承攬契約在卷可稽（卷㈢第255至256頁)。由以上證人之證詞及合約書，足證原告主張其於92年1月22日至同年3月19日完成#4、#8、#43整座及#2、#3、#6三番以下構材更換之工程，同年12月23日至93年1月19日再完成#27整座、#26、#39三番以下構材更換，並非實在。雖然原告以證人丙○○及辛○○之證詞主張大部分之工程均由原告施作完成云云，但由丙○○及辛○○之證詞可知#4、#8、#43、#27整座並非由原告完成，即與原告之主張不符，縱如原告所稱大部分工程由其完成云云，但究係完成何項目及何數量，原告應舉證以實其說，然其未舉證證明之，則其如何能以系爭工程契約目複價加以計算，得出被告尚應給付工程款6,620,074元，足見原告之主張，並不足採。 ⒊再查，系爭工程於92年2月間即已為業主台電公司發現遲延，台電公司曾函請被告速加派人員人施工，有台電公司台北供電區營運處92年2月17日Ｄ北供基字第92020224Ｙ號函、92年2月21日Ｄ北供基字第92020357Ｙ號函在卷可按（卷㈠第32至34頁)，被告為免其與台電公司間契約逾期擴大，兩造曾協議#2、#3由金盟公司施作，#20、#39由禾嘉公司施作、#6由保成公司施作，有協商紀錄在卷可考 (卷㈡第347頁)，嗣被告曾請禾泰工程行、順程水電工程有限公司、遠翔輸電工程有限公司、向鋒機械有限公司、金盟工程行、鈜彬企業有限公司加入施作，並向力鋼工業股份有限公司購料等有該公司領款之發票在卷可查（卷㈡第141至174頁)，以加入系爭工程之公司眾多，可知原告主張系爭工程大部分由其施作完成，應非實在。且從原告出具之請款結算單 (卷㈡第139頁)中可知，其有請被告公司逕付由其委請之下游廠商或被告所請支援廠商工程款，再由其工程款中扣除之情形，再參諸原告自承被告已給付部分工程款3,135,000元，則原告請求之工程款6,620,074元，如何與被告已給付原告或其他廠商之工程款，相與區隔，皆未明瞭，原告逕為上開工程款之請求，亦非可採。 ⒋由上述可知，原告確有施作系爭工程之部分工程，但施作之項目及數量為何，原告未能舉證證明之，其主張扣除已支付之工程款3,135,000元，請求被告尚應給付6,620,074元，即乏所據。㈡原告請求搬運費2,181,158元、其他費用包含勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤費、看守工地工人工資部分： ⒈經查，原告主張被告應給付搬運費、勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤費，係以契約所附契約詳細表為據，被告則辯以系爭工程係以工程總價交由原告承攬，契約詳細表所列各項工程項次，係做為單價調整、追、加、減工程計價之用等語。惟查，系爭工程為被告向業主台電公司以總價1,500 萬元承包，有其與台電公司之工程採購承攬契約在卷可按（卷㈢第21至40頁)，為原告所不爭執，由被告再以總價1,350萬元轉包給原告，其間利潤為150萬元，而原告所提契約附件之契約詳細表，觀其內容為更換構材之細目費用，其價目單價與複價之間多有錯誤之處，顯然係為承包系爭工程所粗略計算之表項。 ⒉次查，因原告所提兩造間之工程採購承攬契約裝訂不全及錯誤，由於兩造間之契約與被告、台電公司間之契約內容相同，於本院審理中兩造合意以被告與台電公司間之契約內容即為兩造系爭契約內容（卷㈢第64頁反面) ，觀諸契約本文第13條工程變更之價格調整：「……其結算詳細價目表之工程項目部分均依照本契約所訂單價計算增減，相關項目如稅雜費一式列計者，依變更總價與原約總價比例增減；如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。……凡詳細價目表（不包括單價分析表）內非按實作數量計價之項目，如實作數量較詳細價目表內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，並按前項之規定辦理變更手續。……」第14條工程金額調整：「……乙方履約遇有下列中華民國政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約總價得予調整，其所增加之費用，由甲方負擔，其所減少之費用，得自契約總價中扣除……」第15條工程保險：「……乙方辦理保險所需一切費用均包含於契約總價內……」，另觀諸原告所檢附契約附件之「Ｅ. 變更、增減及修改」之E.4變更價款之決定，雙方同意依契約第13條規定辦理。由上開約定可知，被告辯稱系爭工程係總價承攬，工程價目表或契約詳細表所列之項目及價格，係做為單價調整、追、加、減工程計價之用等語，應堪採信。 ⒊第查，系爭工程既係被告以總價向台電公司承攬，再以總價轉包予原告，在此總價承攬下，台電公司為定作人，僅負責材料之提供，被告為第一承攬人，對台電公司而言，其負承攬人之義務，對於原告而言，則居於定作人之地位，負其權利義務即提供材料之義務，原告則為次承攬人，對被告負承攬人之權利義務，亦即原告有完成工作之義務，完成工作後僅有一報酬請求權，且依契約之內容以觀，搬運等工作及費用之支出，本為原告之義務，其代價則包含於可領得之工程款報酬請求權之內，殊無再就細項為單獨之請求之餘地，原告以契約詳細表所列之搬運、勞工安全衛生管理、工地安全保險、工具折舊、承包管理及利潤等費用，顯乏所據，況其主張承包管理及利潤，因未為完成全部工作，故依施作比例請求80%，如何計算而來，亦未見其舉證證明之，實難遽信。 ⒋又查，原告主張被告應給付看守工地工人薪資部分，其雖主張因被告公司總經理鶴田真也請求原告派二人看管，而允諾每人每日薪資1,200元云云，業為被告所否認，原告雖聲請本院訊問證人鶴田真也，惟鶴田真也已退休回居日本，原告並未提供其日本國之居住址，本院實無從通知其到庭，此外，被告亦未提出其他證據以證明之，其此部分之請求，亦非可採。 ⒌至於被告辯稱其因系爭工程逕付予原告下包廠商金額已達1055餘萬元，加計已支付原告之3,135,000元，已超越與原告合約總價，無須再為給付云云。惟查，被告雖提出統一發票或收據等為證（卷㈡第141至176頁)，證人丙○○亦證稱有協調四下包廠商進行施作等語（卷㈢第221頁反面)，然證人庚○○、辛○○均證稱係丙○○請渠等幫忙 (卷㈢第250、251頁)，而丙○○為時任被告公司協理，則渠等應係與被告公司直接訂約，由被告直接給付其工程款，另鈜彬企業有限公司則更直接與被告公司訂約（卷㈢第255至256頁)，皆足證被告所稱之下包廠商並非全然由原告委請施作，係由其自行委請施作，其所支付該等廠商之工程款，自不能認為即係支付原告之工程款，其上開所辯，並非可採。㈢原告有無違約，被告得否依約主張扣款或就其損害主張抵銷部分： ⒈經查，被告辯稱因原告施作逾越其與台電公司約定之停電期間，並逾期完工，復違反工安規定，遭台電公司扣款8,192,251元，此部分其得依約對被告扣款或請求損害賠償以之抵銷等語。原告則主張系爭工程係因台電公司未一次撥交十座鐵塔構材，且突然提前停電、變更施工順序，致其無法如期施工及完工，其無庸就遲延負違約之責云云。本件系爭工程應施作之鐵塔多數處於交通不便之山區，原告需耗時日搬運構材，原告主張其曾要求被告應協商台電公司一次撥交十座鐵塔之構材，但台電公司並未一次提供，業據證人丙○○證述在卷（卷㈢第219頁正、反面），而證人己○○即台電公司北供電區○○○○路課股長亦到庭結證稱應一次撥交全部合約數量十座鐵塔構材予被告（卷㈢第249頁反面)，固足證原告所稱被告應協調台電公司一次撥交十座鐵塔構材等語為實。惟查，原告自承開工後台電公司僅撥交五座鐵塔構材，且小搬運於開工一始，即無法跟上進度，則縱台電公司一次撥交十座鐵塔，原告之小搬運亦無法跟上進度，顯然被告未能協調台電公司一次撥交十座鐵塔構材，並非導致系爭工程遲延之因素，原告以此主張其不負遲延責任，並非可採。 ⒉次查，原告主張系爭工程之施工順序，須各號鐵塔第三番線以下斜構材均更換完成後 (且螺絲緊度達標準)才可以開始進行臨時擋線等工程云云，雖有其工程概要說明附於契約足查。然查，依契約附件E.變更、增減及修改E.1契約變更之約定，被告有權變更施工程序、方法及時程，原告應接受原告之指示辦理變更，再依契約附件之H.開工、暫停、工期展延及延誤之H.7之約定除契約另有約定外，原告不得因施工順序改變而對被告提出任何要求，此有被告提出之契約附件附卷足考（卷㈤第50至52頁)，原告對之亦不爭執，又因台電公司與原告間之契約與系爭工程契約相同，則台電公司以之要求被告公司，被告再要求原告公司變更施工順序，依約並無不可，且依上開契約約定可知，原告若因施工順序之變更，非不得請求被告展延工期，甚至追加工程款，然並未見原告提出要求，則其自應接受被告之指示變更。另本件系爭工程應配合台電公司之停電，為兩造所自承，兩造契約僅約定停電天數，並未約定具體之停電期間，而停電之期間，實際上決定於台電公司，證人己○○亦證稱：「契約並未明定停電時間，但是有約定廠商要配合停電時間時施工，招標時有排定預定停電時間，是配合電廠大修期間，不過招標時不會告訴廠商，但是廠商都會去打聽。」（卷㈢第249頁)足證停電時間台電公司保留最後決定權，原告主張因台電公司提前停電，被告要求其變更施工順序，而認為可歸責於台電公司，其無庸負責云云，自不足採。 ⒊再查，原告主張於92年3月19日完成部分工程後，因台電公司無法停電而停工，停工期間超過三個月，原告遂於92年8月21日依系爭工程契約一般條款第23條之約定以台北公館郵局第720號存證信函，向被告為終止契約之意思表示，嗣於92年12月兩造再以口頭約定依原工程合約之單價，以實作實算方式完成系爭工程云云，並提出該存證信函在卷足稽（卷㈡第184至187頁)。惟查，系爭工程第23條第4項第2款約定：「由於甲方（按即被告）之原因發生下列任一事實時，乙方（按即原告）得以書面通知甲方終止契約或解除契約：……二、施工中由於甲方之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議，補償乙方因此而增加之必要費用或終止契約。……」可知原告終止系爭工程契約之條件，除停工超過三個月以上之情形外，尚須其停工原因係可歸責於被告，本件停工原因係因台電公司夏日無法停電所致，此項因素並非可歸責於被告，且系爭工程系更換高壓電鐵塔工程，本須配合台電公司之停電期間施作，應為原告與被告締約時所預見，因此不能以台電公司無法停電，認為係可歸責於被告之事由，而主張終止契約，被告上開終止契約並不合法，其終止契約不合法，其主張92年12月以後改以口頭契約施作云云，亦非可採。 ⒋按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。本件被告主張其因原告施作遲延工期遭台電公司扣罰120萬元、停電逾時遭罰6,567,000元、工安違規罰款48,000元、材料遺失賠償217,551元、退料不足賠償141,700元，合計8,192,251元，業據其提出工程驗收紀錄、工程結算驗收證明書附卷足憑，復為原告所不爭執，被告主張上開部分，係屬原告不完全給付致其受有損害，依民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項規定得向原告求償即屬有據。則如前㈠所述，原告確有施作系爭工程之部分，僅未能證明其項目及數量，縱如其所主張有工程款6,620,074元存在，其請求權，亦因被告行使抵銷權而消滅。㈣綜上所述，原告未能舉證證明其已施作之項目及數量，其據以請求被告應給付其完成部分之工程款6,620,074元，並無理由，又其請求搬運費、勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤等均包含於契約總價內，不得再另為請求，而其主張之被告公司應支付之看守工地工人薪資，並未舉證據以實其說，皆不可採，又縱令其因確有施作部分工程，而可領取之部分工程款，然因逾越契約停電期間及逾時完工，造成台電公司對被告處以違約金8,192,251元，造成被告公司之損害，被告得依不完全給付對原告請求賠償，被告以此損害賠償請求向原告為抵銷，係屬有據，而其金額尚超過原告請求之工程款金額，經抵銷後，原告已無工程款債權存在。從而，本件原告之請求為無理由，應予駁回。六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　29 　日民事第四庭法官劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　29 　日書記官楊勝欽

臺灣臺北地方法院93年度建字第226號

關鍵資訊