九十三年度重國字第一號｜民事：國家賠償｜裁判日期：93 年 11 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度重國字第一號原　　　告　丙○○ 原　　　告　丁○○○ 右二人共同訴訟代理人　莊秀銘律師甘義平律師蕭俊龍律師被　　　告　甲○○ 內政部警政署刑事警察局法定代理人　乙○○ 右二人共同訴訟代理人　邱群傑律師複代理人　　何叔孋律師許卓敏律師當事人間請求國家賠償事件，本院於中華民國九十三年十一月十五日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張略以：（一）原告之次子蕭宏榮於民國（下同）九十年十二月二十九日上午十一時許，駕駛友人之小廂型車（車號K9-3373）自野柳漁港之港西路欲開往基金公路，於港西路上坡途中與訴外人藍功榮所駕駛車號DY7085之福特小客車逆向正面衝撞，原告丙○○當時正在現場不遠處，聽聞車輛碰撞聲後，立即前往查看，抵達現場時，見對方自車上下來四個人，其中二人並持槍作朝天狀，原告丙○○見狀即要求其子將車退開，蕭宏榮遵照父親指示緩緩倒車下坡，此際被告甲○○自港西路坡下處往上跑，未表明身分即打開廂型車門將蕭宏榮拉出車外，蕭宏榮不明究理突遭人暴力相向，便欲防衛脫困，二人隨即發生拉扯，詎被告甲○○ 竟掏出槍械，貼近蕭宏榮正面頸部射擊一槍，蕭宏榮中彈後，另福特車上四人亦走近蕭宏榮倒地處舉槍作朝天狀，喝令周圍人員不要動，旋即被告甲○○及其同伴紛紛走避離開現場，經原告及鄰居出面攔阻不使其離去，其同伴始表明是刑事警察局之人員，正在執行查緝走私任務。然而蕭宏榮遭槍擊後，未見被告甲○○及其同伴立即呼叫救護車，或以偵防車將蕭宏榮送醫，導致蕭宏榮延誤就醫時間，失血過多，送醫前即不治死亡，經法醫解剖屍體後，鑑定其係因近距離盲管式槍創造成右側血氣胸而出血休克死亡，死亡方式他殺。因被告甲 ○○之故意過失行為，致原告之子蕭宏榮死亡，依民法第一百九十二條及第一百九十四條規定應負損害賠償責任，又被告內政部警政署警察局應負國家賠償責任，為應負責之機關，爰依國家賠償法第二條第二項及台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準第一項第二款之規定請求賠償。故先位聲明請求判決㈠被告甲○○或內政部警政署刑事警察局應給付原告丙○○新台幣（下同）三百四十七萬一千四百十一元及自九十三年一月八日起（起訴狀繕本送達翌日）起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被告給付之範圍內，另一被告即免給付義務。㈡被告甲○○或內政部警政署刑事警察局應給付原告丁○○○二百八十六萬四千九百十六元及自九十三年一月八日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被告給付之範圍內，另一被告即免給付義務。㈢願供擔保請准為假執行之宣告。另備位請求判決㈠被告內政部警政署刑事警察局應給付原告二百八十萬元及自九十三一月八日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告甲○ ○或內政部警政署刑事警察局應給付原告丙○○一百五十四萬五千七百二十四元及自本書狀繕本送達之日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被告給付之範圍內，另一被告即免給付義務。㈢被告甲○○或內政部警政署刑事警察局應給付原告丁○○○一百八十六萬四千九百十六元及自本書狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被告給付之範圍內，另一被告即免給付義務。㈣並願供擔保請准為假執行之宣告。（二）被告甲○○在未表明身份之情況下，掏槍貼近蕭宏榮正面頸部射擊死亡，與民法侵權行為要件相符：本件被告甲○○槍擊蕭宏榮致死之行為，檢察官於偵查後雖為不起訴之處分確定，惟乃檢察官未曾至犯罪現場積極調查證據，加上被告甲○○與海巡署隊員串供，憑空捏造三、四人圍毆被告一人之情節，以致無明顯之證據可證明被告係故意或過失開槍射殺蕭宏榮，使被告得以阻卻違法。然究竟有無此三、四名不明人士參與圍毆，又被告甲○○槍擊蕭宏榮確實係遭不明人士拉扯手臂，始擊發槍枝，此等事實均為被告甲○○於本件訴訟中所主張，亦係對被告有利之事實，因此依照民事訴訟法第二百七十七條本文規定，被告應就此有利於己之事實提出證據。再者，今或有海巡署隊員於偵查中謊稱案發當天曾目擊被告甲○○曾遭三、四人圍毆，與被告之說法不謀而合，然試問：被告及海巡署隊員一干人等，均係受過專業之訓練，不僅能自衛，亦能擒獲歹徒之司法警察，何以能在左為峭壁、右為懸璧、前後兩端均有查緝隊員圍捕之斜坡上，令此三、四名涉嫌違反妨害公務之暴徒，憑空消失？退萬步言，即使有人參與圍毆之行為，然對於被告使用警械前是否依有依照規定表明身份，證人說法不一，加上並無任何海巡署隊員見到被告開槍之細節，反而林達賢、朱自隆、何建松等在場目擊之證人均陳稱被告甲○○係以槍抵住蕭宏榮頸部後開槍，故足證被告確實非遭人拉扯始擊發槍枝，被告甲○○如欲證實開槍致蕭宏榮死亡係遭人拉扯，即須對此情節負提出反證推翻，如無明確之證據可證，法院不得以此作對被告有利之判決理由，是本件被告甲○○自有侵權行為。（三）被告甲○○執行職務使用警械並不符合警械使用條例：按九十一年六月修正前警械使用條例第四條第一項規定：「警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或槍械：為避免非常變故，維持社會治安時。騷動行為足以擾亂社會治安時。依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時。持有兇器有滋事之虞者，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時。有前條第一款、第二款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時。另同法第一條第二項前段亦規定：「警察人員依本條例使用警械時，須依規定穿著制服，或出示足資識別之警徽或用警械之情形，即使被告甲○○與蕭宏榮發生爭執，使被告甲○○之身體受有危害之虞，依照被告甲○○身高一百七十餘公分，又受有專業的防身訓練，足以應付蕭宏榮之可能之攻擊，實無須立即拔槍對抗身高僅一百六十餘公分之蕭宏榮，並令其斃命。更何況被告甲○○於使用槍械前並未表明其警察之身份有林達賢、朱自隆之證言可證，加上其一槍即命中蕭宏榮之咽喉，導致出血休克死亡，不僅已違反第一條第二項之規定，亦同時違反警械使用條例第六條警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度。及第九條警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位等規定。（四）原告得依民法第一百九十二條、第一百九十四條請求被告甲○○負損害賠償責任：按民法第一百八十四條第一項規定，必以行為人主觀上具備故意過失為要件，依前述（一）之事實可知被告甲○○射殺蕭宏榮時明知可能因此導致蕭宏榮之死亡結果，仍有意使其發生，主觀上符合法律上故意之定義，退萬步言，即使被告甲○○主觀上無射殺蕭宏榮致死之故意，然其身為人民之褓母，且擁有火力強大之槍械，本應較一般人更謹慎小心地使用槍械，然被告甲○○不僅任意取出槍械與民對抗，甚至違反警械使用條例之規定，一槍導致蕭宏榮死亡之結果，核其主觀之態樣，至少亦構成應注意而未注意，能防止而未防止之過失程度。加上被告甲○○之開槍行為與死者之死亡結果有直接因果關因此構成民法第一百八十四條第一項之侵權行為甚明。再按民法第一百八十四條或第一百八十六條請求損害賠償，係以直接被害人才得據以請求，是被害人生命因受侵害而消滅，其為權利能力主體之能力即已失去，損害賠償請求權亦無由成立，故民法第一百九十二條及第一百九十四條，係間接被害人得請求賠償的特別規定，亦屬獨立之請求權，只要加害人不法侵害他人生命權，被害人之父母、支出殯葬費之人及撫養權利人均得據此規定請求財產及非財產上損害，故原告非依民法第一百八十四條或第一百八十六條請求損害賠償，當為合法。（五）原告得依國家賠償法請求被告內政部刑事警察局負損害賠償責任：依我國憲法第二十四條規定，凡因公務員違法侵害人民之自由或權利者，除應負刑事及民事責任，被害人就其所受損害，並得依國賠法第二條第二項前段規定向國家請求賠償。另依照被告所提法務部解釋函所載，警察人員於執行公務緝捕嫌疑犯時，僅因故意或過失違反警械使用條例，不法使用警械而侵害人民之財產權者，如能符合國家賠償法第二條第二項規定，自可適用國家賠償法之規定，若合警械使用條例使用警械時，則無國賠法之適用。由此函示可知，警械使用條例並非當然為國家賠償法之特別法。查本件被告甲○○隸屬內政部警政署刑事局，依警察法之規定執行警察勤務符合國賠法第二條第一項。而事發當天，被告甲○○稱其係執行走私查緝工作，自符合執行職務行使公權力之要件，因此被告甲○○故意或過失射殺蕭宏榮致死，符合國家賠償法第二條第二項之規定，原告自得依該法請求賠償。至於本件應負責之機關，依國家賠償法第九條第一項規定以該公務員所屬機關為賠償機關，故原告已於九十二年十一月二十七日依國賠法第十條第一項之規定，以書面向被告甲○○所屬機關刑事局依國家賠償法規定，對原告負損害賠償之責，而被告刑事局亦於九十二年十二月二十二日函覆原告拒絕賠償，故原告向被告刑事局提起國家賠償訴訟，自符合國家賠償法之要件，而依照學者之見解，公務員之侵權行為係出於故意者被害人既得向國家請求損害賠償，亦得向侵權行為之公務員請求損害賠償，且兩者居於不真正連帶債務關係。（六）原告得依警械使用條例請求被告內政部刑事警察局負賠償責任：退萬步言，假使鈞院認警械使用條例為國家賠償法之特別法，原告依國家賠償法請求賠償無理由，則按修正前之警械使用條例第十條規定警察人員非遇第四條各款情形之一，而使用警刀、槍械或其他經核定之器械者，由該管長官懲戒之。其因而傷人或致死者，除加害之警察人員依刑法處罰外，被害人由各該級政府先給予醫藥費或撫卹費。但出於故意之行為，各級政府得向行為人求償。」，原告仍得請求撫卹費等。雖按警械使用條例法條之文義規定賠償義務機關係各該級政府，然此乃各縣市政府警察局警察人員使用警械致人傷亡之原則規定，此參照廢止前之台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準第六條：本標準醫藥費、撫卹費、埋葬費及慰撫金，由縣 (市)警察局報該縣 (市)政府核發即可得證。至於其他如內政部刑事警察局所屬之警察人員，其使用警械致人傷亡者，仍應由所屬機關負賠償責任，否則被告內政部警政署刑事警察局何須於九十二年十二月八日所發拒絕賠償理由書之說明中載明：「依前開規定，請求權人可檢附埋葬費相關單據向本局申領。」，可見被告內政部警政署早已承認其依照台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準，具有賠償之資格，故被告於本件訴訟中主張賠償義務機關為各該級政府而非內政部刑事警察局，顯無理由。至於原告得請求之數額，因被告甲○○使用警械之時機，如前所述，並不符合警械使用條例之規定，因此依照廢止前之台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準第二條第一項第二款規定：「死亡者：除給與一次撫卹金新臺幣二百五十萬元外，並核實支付埋葬費，最高以新臺幣三十萬元為限。」，原告仍得向內政部刑事警察局請求撫卹金及埋葬費共二百八十萬元。故原告依警械使用條例向請求被告內政部警政署刑事警察局賠償，當為有理。（七）請求之費用計算如下：１、喪葬費由原告丙○○支出，依民法第一百九十二條第一項請求：共九十二萬五千九百八十七元。計算基礎①貢香、金紙、燈油費用：三萬七仟一百三十元。 ②靈堂電費：十四萬五千二百零七元。③屍體冷藏費：八萬零五百元。④葬儀用品：四萬元。⑤靈堂鮮花、佈置等費用：十九萬一千五百元。⑥搭建靈堂費用：二十萬八千六百五十元。⑦建造墳墓費用：十五萬元。⑧棺木、運棺、花圈等費用：七萬三千元。添添２、原告丙○○扶養費用一百五十四萬五千七百二十四元，而原告丁○○○扶養損害額為一百八十六萬四千九百十六元：原告丙○○四十一年十月十二日生，案發當時其年齡為四十九歲，依內政部九十年度台灣地區男性簡易生命表所示，尚有二十七年壽命，按行政院主計處國民所得統計摘要所載年平均消費支出，依霍夫曼計算法扣除中間利息，原告之扶養義務人有三人，是所得請求扶養損害額為一百五十四萬五千七百二十四元。而原告丁○○○四十六年十月十五日生，依前述算法，並依內政部九十年度台灣地區女性簡易生命表所示，尚有三十六年壽命是所得請求扶養損害額為一百八十六萬四千九百十六元。３、死者蕭宏榮為原告之子，聰明孝順，被告殺害其子，原告不僅全程目睹，亦造成原告白髮人送黑髮人之淒涼景況，令其承受永生難以抹滅之精神折磨，故請求一百萬之慰撫金。添４、依照廢止前之台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準第二條第一項第二款規定，原告仍得向內政部刑事警察局請求撫卹金及埋葬費共二百八十萬元。５、爰分別請求判決如先位及備位聲明。二、被告則以：（一）本件原告前以被告甲○○涉及殺人罪嫌為由，向基隆地方法院檢察署提出告訴，為該署以九十一年度偵字第三二九號、九十一年度偵續字第廿號刑事案件進行偵查綦詳，並先後二次　對被告甲○○為不起訴處分，而其實際情形經過如下：緣被告刑事警察局偵六隊在九十年十二月廿七日接獲線報得知「裕發一一一號」漁船近日將自大陸地區載運走私物品入台，遂會同海巡署海巡總局台北查緝隊、基隆市警察局共同持搜索票伺機查緝。嗣同年月廿九日原告丙○○果走私未稅洋煙共十三萬三千零十包停泊野柳漁港碼頭處，被告等單位埋伏人員即欲進入查緝。詎海巡署查緝人員藍功榮等五人駕駛之偵防車及小客車分別遭原告丙○○駕駛小客車及訴外人趙四方駕駛貨車攔截阻擋，原告丙○○一方面鼓動其子即死者宏榮開車連續撞擊偵防車，同時見偵防車上之藍功榮下車，復教唆三、四名男子與蕭宏榮一同圍毆藍功榮，此時被告甲○○因在渠等所在斜坡下方，立即上前支援處於遭圍毆中之藍功榮，故蕭宏榮等轉而一起毆打被告甲○○，甲○○見狀即以雙手阻擋毆擊，同時出示証件呼喊：「我是警察」，惟蕭宏榮竟稱：「警察也同款，打給他死（閩南語）」，眾人遂繼續毆打甲○ ○，甲○○在暴力圍毆下，為防護生命及身體安全，乃掏出配槍再喊：「我是警察」，並將槍口指向天空，左手拉滑套準備對空鳴槍，不料圍毆民眾中有人突出手拉扯甲○○右手臂，致甲○○右手臂連同配槍一併被拉下，剛好擊中前方蕭宏榮，其中槍倒地，眾人便一哄而散，而蕭宏榮經查緝隊員立即叫救護車所接受勘驗及接受檢察官偵訊。以上情節，均有証人查緝隊李維忠、張志文、藍功榮、倪志平等人及刑事局朱至明、牟國衍、廖訓誠及張哲男，及証人刑警隊廖朝富、許振昌、陳建貴、林明加等人於該案偵查中証述，並有為據。另原告丙○○等十人因本件走私及公然聚眾對公務員依法執行職務時，下手實施強暴行為，亦為基隆地方法院檢察署以九十一年度偵字第一一三號、二八七號、一三九○號案件起訴，由基隆地方法院刑事庭以九十一年度訴字第二六一號判決，以渠等違反懲治走私條例及妨害公務等罪判決有罪在案。故本件被告甲○ ○乃依法執行職務行為，並無何故意或過失，非侵權行為，被告內政部警政署刑事警察局亦無庸負國家賠償責任，故請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請，又警械使用條例乃國家賠償之特別法，同時非民法法院審判權範圍，是被告備位之訴亦無理由，應併予駁回，並聲明如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。（二）程序部分：１、按預備合併者，先位聲明無理由為備位聲明之停止條件；先位聲明有理尤為備位聲明之解除條件，先備位聲明之間必須為兩不相容之情形方可為預備合併之請求。今原告先位聲明之請求權基礎為民法及國家賠償法；備位聲明之請求權基礎為警械使用條例及廢止前之台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準，此二聲明前者屬於民事責任層次，後者為行政責任層次，並非不相容。況且原告主張被告甲○○與內政部警政署刑事警察局應為不真正連帶債務關係，所謂不真正連帶債務之聲明方式應與一般連帶債務之聲明方式相同，然而原告卻又在先位聲明第一點中以選擇之債方式陳述，且此選擇方式竟為『主觀』選擇之債，顯然與事實及理由欄中所主張之不真正連帶債務關係相悖。２、又原告以廢止前之台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準第二條第二項規定主張被告應給付撫卹金及埋葬費共二百八十萬元，其請求之依據為行政法規，該行政法規為一種職務法，且為國家機關基於由上對下關係所為之一種高權行政。按照利益說、從屬說、新主體說、傳統說或者事件關連說，本部分均為公法關係，應屬行政法院管轄，普通法院無審判權。（三）被告甲○○本件使用警械符合「警械使用條例」之規定，並無侵權行為：１、按被告甲○○遭多人圍毆，經基隆地檢署及台北縣警察局刑警隊勘驗診斷後，發現其身體各部位受有「左耳垂及左頰顴外側部鈍力所致之皮下出血及瘀腫、右頸側後部三道刮傷痕、右胸兩處銳物刮傷、右大腿外側及右小腿外脛前部縱向刮傷、左小腿內側皮下瘀血」等多處傷害，衣服留有「外套三顆鈕扣遭拉扯脫落」及「右褲管破裂、左腿管腳印轉印痕、右上褲管縱向撕裂，並留轉印痕」等明顯外力破壞痕跡，亦有刑事卷內基隆地檢署驗傷診斷書與台北縣警察局刑警隊現場勘察記錄可稽。足見甲○○當時依法查緝原告等走私行為，卻受蕭宏榮等眾人暴力圍毆，並經表明身分制止仍無效，被害人更情緒激動表示「警察也同款，打給他死（閩南語）」等語，足見甲○○當時生命、身體確有遭受重大強暴脅迫而情形急迫，符合「警械使用條例」第四條第一項第五款使用槍械之規定。又依該條例第十二條規定，可知被告甲○○行使警械之行為，為依法令之行為」。又前述診斷書乃經由檢察官勘驗，雖其日期記載有可能筆誤，但實質內容應無疑義，原告以日期不符質疑並無理由。２、被告係因他人拉扯致擊中蕭宏榮：查證人趙四方經送法務部調查局測謊，就「蕭宏榮遭警察多人圍毆」之問題，呈現情緒波動反應，研判有說謊，有測謊報告書在卷可稽（參基隆地方法院檢察署九十一年度偵續字第二０號卷第一０四頁）。再者，根據九十一年一月三日解剖鑑定結果，死者係遭近距離盲管式槍創，致出血性休克死亡，而該創傷射入口位置，垂直距離於頭頂下方二十九公分，水平距離在中線靠左一公分；射擊方向係以肩膀為基線係由左至右、由上至下呈四十度．．彈孔纖維處並無焦黑及典型星裂狀現象，研判槍枝擊發「非頂進射擊」。另若被告係與死者拉扯互勒頸部時，同時以槍抵住死者胸口擊發，則以如此貼近死者身體之近距離射擊，卻未於死者左右手手掌、左右手手臂、及胸前所掛玉佩檢測出火藥射擊殘跡特性之金屬元素鉛、銻、鋇，此有內政部刑事警察局九十一年三月十二日刑鑑字第０九一００四０一三號鑑定通知書可憑。又被告在案發當日站立之位置較高，參酌證人張志文、蕭宏偉、以及原告自承死者站在下坡處，被告甲○○站在上坡處等語，以及衡諸經驗法則：子彈射擊路線由左至右、由上至下呈四十度，由前往後呈四十度，足堪認被告甲 ○○在案發當時處在斜坡上方，死者位於斜坡下方。況且被告甲○○身高約一百七十餘公分，較之死者高出數公分（死者身高一百六十五公分），被告當時站立於較高位置之上坡處，在舉槍朝上舉時，若非遭人拉扯，應不至於擊中死者。倘被告甲○○真係以槍抵住死者脖子，被告持槍之手臂需曲折向上抵住死者，所造成之槍擊結果，應係自死者胸部射入，或是自下方向上射入。然根據蕭宏榮之解剖報告、台灣基隆地方法院檢察署九十一年一月四日解剖時勘驗筆錄、刑事局現場勘驗報告、法務部法醫研究所九一法醫鑑字００一０號鑑定書及台北縣政府警察局現場勘驗報告第十二頁，可知死者非直接接觸射擊，且射擊方向是由上至下射擊，與原告所言不符，益見原告之言不足採信。（四）被告甲○○所為並無故意或過失，自無須負民法侵權行為損害賠償責任：如前所述，被告甲○○原意為對空鳴槍，然因圍毆民眾中有人以強制力出手向下拉扯甲○○右手臂，致甲○○擊中前方蕭宏榮，其非故意甚明。又甲○○在依法使用警械之下，突遭不明之人用力拉扯手臂，至發生事故時，不過數秒之時間，依一般人經驗，無法期待其能負阻止之義務。蓋其行為係因受人拉扯所致，非屬出於其意思活動與意思決定之行為，而是受到他人暴力之直接強制（vis absoluta），在完全無法抗拒下之機械動作，依據通說及實務見解，自無庸再就被告殺人之構成要件該當性、違法性及有責性一一加以評價。是以被告甲○ ○之行為構成要件不該當，遑論故意過失之有無。即便認為被告甲○○使用警械有過失，按民法第一百八十六條第一項後段規定，被害人已得依警械使用條例獲得賠償，原告主張被告甲○○應負損害賠償責任即為無理由。再查侵權行為之舉證責任分配，應由被害人就加害人之故意過失負舉證之責（九十一年上字第一０三七號參照），質故，原告認為不法反證之舉證責任在於被告，顯係誤會。（五）被告內政部警政署無須負任何賠償責任：１、被告內政部警政署無須負國家賠償法第二條第二項之賠償責任：按國家賠償法第六條規定，國家損害賠償，本法及民法有特別規定者，適用其他法律，故國家賠償法僅為一般規定。又警察人員依警械使用條例之規定使用槍械致第三人死亡之慰撫金、補償金、喪葬費之支給辦法，於警械使用條例第十一條已有特別規定，故本件應優先適用警械使用條例之特別規定，排除國家賠償法第二條第二項之適用，原告依國家賠償法請求即無理由。按依國家賠償法第二條規定，須公務員有故意或過失不法侵害他人權利者，始足當之。甲○○雖為在被告刑事警察局服務之公務員，惟其執行查緝走私職務並未違法使用槍械，發生被害人死亡結果乃因外力介入肇致，無故意或過失可言，已如前述，自與原告所指之國家賠償法第二條第二項前段規定不符。２、被告內政部警政署非「警械使用條例」所規範應負賠償責任之機關，故無須依該條例負責：查本件事故發生於九十年十二月廿九日，警械使用條例第十條第一、二項於九十一年五月十五日曾公布修正，在九十一年五月十五日該條例修正前乃規定: 「警察人員非遇第四條各款情形之一，而使用警刀、槍械... 因而傷人或致死者，被害人由『各該級政府』先給予醫藥費或撫卹費」、同條第三項並規定；「警察人員依本條例使用警械，因而傷人或致死者，其醫藥費或埋葬費由『各該級政府』負擔。」，是依當時警械使用條例規定，無論警察人員是否依警械使用條例使用槍械造成死亡時，均應由「各級政府」，而非公務員「所屬機關」負賠償責任，又被告刑事警察局雖為被告甲○○服務機關，惟在法律上之地位並非政府，故原告對被告刑事警察局即無請求權，詎原告等竟起訴請求被告刑事警察局負賠償責任，其為訴訟標的之法律關係不存在，其訴顯無理由。（六）萬步言，即便依民法侵權行為規定負責，本件各該請求金額顯不合理：１、原告丙○○請求之殯葬費：按民事損害賠償事件有關殯葬，係指收殮及埋葬費用而言，其賠償範圍固應以實際支出之費用為準，惟仍應斟酌被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前經濟狀況而定。蕭宏榮生前居住野柳鄉下，係從事漁業，經濟狀況普通，原告丙○○主張其支出喪葬費九十二萬五千餘元，超出一般民間花費標準甚多，再經審視收據日期，發現收據期間發生自九十年十二月卅日至九十二年四月一日，距事發之九十年十二月廿九日相差一年四個月，是否本件支出，尚須原告進一步証明。如係原告長達年餘遲不將蕭宏榮入葬，置於靈堂，致費用龐大，即非必要費用，被告等當無庸負擔。本件喪葬費用收據，除台灣電力公司及基隆市立殯儀館規費收據之真正被告不爭執（惟爭執係非必要費用），其餘收據原本形式上真正亦不爭執，惟爭執是否與本件有關及是否必要。２、另就各項目及費用而言：貢香、金紙、燈油費用及屍體冷藏費八萬零五百元，非必要支出；靈堂電費：電費雖為台電公司收據，然其使用地址是否靈堂尚待原告証明，靈堂電費非收殮及埋葬費用，非屬必要；又支出時間自九十一年一月至十月，距事發時間已久，如確為靈堂使用，亦非必要費用；葬儀用品四萬元：內容不詳，單據上未記載時間；靈堂鮮花、布置費用十九萬一千五百元：未記載時間，且其中一年盆景費用及式場費用非必要，靈堂鮮花及鐵架費用過高；搭建靈堂廿萬二千二百元：阿文叔何人？又本支出非屬收殮及埋葬費用，非必要支出，且依一般民間習俗僅搭棚架充設臨時靈堂，不需建造鐵屋，原告所支出鐵屋費用過高，甚至鐵屋尚加裝封壁、白鐵門及烤漆電動門更非必要；墳墓十五萬元；建墳何處及規模不詳，各項細部費用為何，請原告詳細說明；棺木、運棺、花圈共七萬三千元：花圈之一萬元非屬收殮及埋葬費用，非必要支出，況本件原告支出購買花的費用，已達十餘萬元，顯不必要。棺木為何款式，關係其價格是否合理，請原告說明。３、原告丙○○及丁○○○請求之扶養費：依民法第一千一百十六條之一、一千一百十七條第一、二項規定，直系血親尊親屬仍應受「不能維持生活」之限制，是原告丙○○及丁○○○受扶養權利之損害計算，所據以計算受扶養期間，仍以在扶養義務人蕭宏榮扶養可能範圍，及丙○○及丁○○○不能維持生活期間為限。查原告丙○○及丁○○○為夫妻，渠二人所生子女，依三人，則丙○○之扶養義務人含配偶及三名子女計算應為四人，詎原告逕依子一七九八號判例，主張假如配偶雙方均無扶養能力，得免除扶養義務云云。然則上開判例所規範者為直系血親卑親屬，並非配偶之間，原告予以擴張解釋，認為對於配偶亦應有適用，實有不當之處。再原告請求依國人年平均消費支出水準計算扶養費，亦不合理，因消費支出項目包括娛樂、保健、交通、菸草、旅遊、保險等等非維持生活所必要之支出，被告認為計算依據應依九十一年度扶養親屬寬減額計算較為合理，且原告二人現年各四十九歲及四十四歲，其不能維持生活之時間應依勞動基準法強制退休年齡六十歲起算其平均餘命年數，方符民法之規定。４、原告丙○○及丁○○○請求之慰撫金：原告丁○○○為走私漁船「裕發一一一號」漁船之登記名義人，卻提供原告丙○○夥同徐竹男等人共同從事走私之不法行為，且丙○○為實際指揮走私行為者，明知案發遭警查獲，猶僅因心有不甘，命死者蕭宏榮與另一子蕭宏偉與多名男子共同聚眾妨害公務，以汽車衝撞警方偵防車，並群眾圍毆執法人員，肇致本件結果，難謂毫無可究，請求慰撫金各一百萬元誠屬過高。是綜上本件原告不論先備位之請求均無理由，應予駁回，同時縱認其請求有理由，惟金額亦過多，應從實核減。三、法院協助二造整理爭點如下：（一）二造不爭執部分：１、行政院海岸巡防署海洋巡防總局台北機動查緝隊（下稱查緝隊）與基隆市警察局刑警隊第六組（下稱刑警隊）及其所屬之刑事局為聯合查緝走私，而依法向台灣基隆地方法院聲請對「野柳港籍裕發一一一號漁船」（下稱裕發號漁船，船舶所有權人登記為原告丁○○○，即原告丙○○之妻）簽發搜索票後，於九十年十二月二十九日上午十時許，刑事局由警員朱至明所駕駛之ＣＸ─２７５６號偵防車（車內搭載被告甲○○及牟國珩）至野柳漁港附近待命，查緝隊則由訴外人張志文所駕駛之ＤＹ─６７４０號偵防車（車內搭載倪忠平、林維欣及詹德川）及李維忠所駕駛之ＤＹ─７０８５號偵防車（車內搭載紹經德及藍功榮）至該處野柳港查看監視；約十時三十分左右，前開ＤＹ─６７４０號偵防車先到達野柳隧道旁港西路斜坡道路段欲進入港區時，因訴外人趙四方駕駛車號Ｇ４－７３００黑色ＢＭＷ自小客車斜放於路中，故無法開車進入野柳港區，張志文、倪忠平、林維欣等人乃下車快跑進入港區執行查緝走私等任務，（後丙○○駕駛車號Ｖ４－３３５９號用以攔阻張志文等人，使張志文等人無法順利攔檢李國成駕駛載運走私私菸ＤＪ－２０６２號自用小貨車，此部分原告認仍有爭執，予以保留）；嗣丙○○完成上開動作後，乃再駕駛前開Ｖ４－３３５９小客車停放在隨後趕來支援李維忠所駕駛之ＤＹ─７０８５號偵防車後。同時前開李維忠所駕駛之ＤＹ─７０８５行經前阻路路口後，原告丙○○ 之次子即死者蕭宏榮駕駛訴外人朱自隆之妻余桂蓮所有Ｋ９－３３７３綠色廂型車衝撞該偵防車，造成二車及前開停放該地之Ｇ４－７３００黑色ＢＭＷ自小客車受損。２、被告甲○○接獲查緝隊張志文來電告稱有同仁遭到圍毆請求支援後，乃指派同仁朱至明及牟國珩在漁船旁監控，並自行下車獨自朝港西路鈄坡方向往上跑，途中遇見自前開Ｋ９－３３７３綠色廂型車下車之蕭宏榮並發生「爭執」，甲 ○○在執行查緝走私之職務，約於同日十一時許，乃拔出配槍並擊發，蕭宏榮因而中彈死亡。依據九十一年一月三日解剖鑑定結果，認為蕭宏榮係遭近距離盲管式槍創，致出血性休克死亡，而該創傷射入口位置，垂直距離於頭頂下方二十九公分，水平距離在中線靠左一公分；射擊方向係以肩膀為基線係由左至右、由上至下呈四十度，以屍體正面為基線係由前往後呈四十度。創口為橢圓形入口徑一點０公分，而于左側有擦傷痕，外圍有火藥痕。同時彈徑乃經頸部，穿過右上肺葉至第一、二右側肋骨骨折，停于右肱骨關節及肩胛骨。３、被告甲○○因前開執行職務行為因而受有「左耳垂及左頰顴外側部鈍力所致之皮下出血及瘀腫」、「右頸側後部三道刮傷痕」、「左胸兩處銳物刮傷」、「右大腿外側及右小腿外脛前部，縱向刮傷多處、衣著之右褲管破裂」、「左小腿內側皮下瘀血」、「左腿管腳印轉印痕、右上褲管縱向撕裂」，研判致傷原因為拳手毆擊及刮傷、踢擊。並有台灣基隆地方法院檢察處檢驗法醫師蔡勝州九十年十二月三十一日開立之驗傷診斷證明書可稽（檢驗處所為野柳派出所二樓，檢驗日期為九十年十二月二十七日）。４、原告丙○○與訴外人徐竹男、吳慶輝、陳世杰、許進松、柯瑞平等人經察官提起公訴、並經台灣基隆地方法院九十一年度訴字第二六一號刑事判決，認被告共犯私運管制物品進口逾公告數額罪，判處徒刑在案，李國成則私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂亦判處徒刑，原告丙○○除經判決認與徐竹男等人共犯前開「走私」罪外，另與蕭宏偉共同犯妨害公務罪判處有期徒刑。５、原告丙○○認被告甲○○涉犯殺人罪，經向檢察官告訴，經台灣基隆地方法院檢察署、台灣高等法院檢察署分別以九十一年度偵字第三二九號、九十二年度偵續一字第一О號、及九十三年度上聲議字第二五四號處分不起訴確定。目前原告丙○○向法院聲請交付審判中。６、前開案件偵查中，聲請傳喚證人朱至明、牟國珩、廖訓城、張哲男、廖朝富、許振昌、陳建貴、林明加、黃麗全、吳聲彥、許鐵耀、林來輝、趙四方、原告丙○○、朱自隆、林達賢、蕭宏偉、李維忠、張志文、倪登翔（原名倪忠平）、藍功榮、許查某、薛平祥、林達賢、蕭森彬、何建松等人業經於偵查中作證，二造同意本件不再傳喚。又證人趙四方經送法務部調查局測謊，就「蕭宏榮遭警察多人圍毆」之問題，呈情緒波動反應，研判有說謊，亦有法務部調查局測謊報告書可稽。（二）二造爭執要旨：１、本件被告甲○○使用警槍之原因，是甲○○欲舉槍鳴空示警遭人拉扯始將蕭宏榮槍擊死亡，亦或被告甲○○未表明警察身分，逕將駕駛廂型車之蕭宏榮拉下車，在二人拉扯之際，而掏出槍械貼近蕭宏榮正面頸部射擊致死？２、被告甲○○執行執務使用警械是否符合警械使用條例？３、原告主張被告王紹科之行為構成侵權行為，並依民法第一百九十二條、第一百九十四條請求損害賠償有無理由？４、被告內政部警政署刑事警察局是否應負國家賠償責任？５、原告主張依警械使用條例第十一條規定，請求內政部警政署刑事警察局賠償是否有理由？四、法院之判斷：（一）本件被告甲○○欲舉槍並鳴槍示警而使用警槍，經遭人拉扯擊發，始將原告之子蕭宏榮槍擊死亡。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其對證人證詞證據力，審酌客觀情事，依自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。再查有關行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯，其連續行為與日常生活混雜交錯，在記憶上更難免發生混淆，其陳述再經由不同紀錄人員之紀錄，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免。本件原告被告及證人於事件發生後，多次在警察局、偵查中，及在台灣基隆地方法院刑事案件審理中，經過多次訊問，因時間之經過記憶逐漸糢糊，不若案發初之清晰，所為陳述容有出入自屬難免，參照首開說明，本院自得依調閱之台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵續一字第十號（全卷）及二造提出之台灣基隆地方法院九十一年訴字第二六一號判決，審酌各證人證詞而為判斷。１、經查本件被告甲○○在查緝走私行使職務時，使用警槍，為二造所不爭執。２、次查本件各主要證人於偵查中證述如下： ⑴證人趙四方之證詞：於九十一年一月二十四日檢察官偵訊時稱：「我有看到死者（蕭宏榮）一人對付五、六個警察，死者有出手和用腳踢被告，被告並未還手，我沒看到被告表明警察身份，也沒注意到他有拿槍出來的動作，死者是自己下車去打警察，後來有一人將死者勒住他的脖子但不知是誰，沒看到警察用槍情形，我所謂死者一人對付很多警察是指他一人追打很多警察，但並無任何警員打他。」，於九十一年十月十六日偵訊時稱：「我車開到斜坡最上方時剛好路前面有人孔蓋並放著三角錐至少有四、五個，而車子引擎溫度升高，就將車停放在三角錐後方，然後下車打開車前引擎蓋，斯時前方來了一輛車，車內有四個人下車，其中有三個就往斜坡下方衝。留下來的另一人要我將車開走，我因車溫太高不敢開動，就把車子打空檔倒退到路邊停車，接著我在車內回頭往斜坡下方看去，有聽到有爭吵聲音，看見死者是一個人跟剛剛衝下去的三個人，另外有一、二個人我不認識，他們一邊拉扯一邊追打著往斜坡上來，在我車前方停下，此時丙○○也跟著他們上來，扭打時被告有在裡面，我當時是有聽到有人說我要開槍，但沒有聽到有人表明我是警察。接著我看見有一群人圍著死者，而丙○○站在旁邊，接著看見被告與死者彼此勒著對方，被告用左手勒著死者脖子，人是面對面，當時被告用右手拔槍，我沒看見被告有將子彈上膛及對空鳴槍，然後被告把手槍抵住死者胸前，槍管有抵住死者前胸肩舺骨部位。」，於九十三年二月十一日偵訊時又稱：「當時我看到斜坡下有四個海巡人員在與死者拉扯，丙○○在旁沒加入拉扯，他們五人從斜坡下打上來，四人中有人喊我是警察，我有看到開槍的人與死者互相勒住對方脖子，另外三人在拉開他們，不到一分鐘槍擊發生瞬間，他們二人還是互相勒住對方脖子，有看到被告用槍抵住死者胸口，現場除死者、丙○○及四個海巡人員外別無他人，但非出庭作證的海巡人員（當庭指認邵經德、籃功榮、倪登翔（原名倪忠平）、李維忠、張志文）。」各等語。 ⑵原告丙○○則於九十二年二月十九日偵訊時稱：「我看見被告站在斜坡上方，死者在下方，他拉死者衣領然後用槍抵住死者咽喉，手無寸鐵被打死，現場只有死者和被告二人在，死者沒打被告，我所見是他們互推，被告較兇悍。」，於九十三年二月十一日偵訊稱：「當時只有被告與死者對打，我有在旁邊看，趙四方在車旁，在槍擊現場只有這些人。」等語。 ⑶朱自隆（已死亡）於九十一年一月三日偵訊時稱：「．．我聽到撞擊聲跑過去看，蕭（即死者蕭宏榮）在車上並倒車，後來他自己下車車子己經熄火，他跟另一男子互相拉扯，沒看到其他人參與，我上車後聽到槍聲見蕭已倒地，就倒車趕快離開回家．．。」、九十一年十月十六日偵訊稱：「當時死者下車與被告相距不到一公尺，被告未表明身份，二人發生拉扯彼此互毆，被告右手摸腰間手槍，左手伸出阻擋，我距他們二人一公尺內，接著往斜坡上方打上去，我沒看見任何人打被告。」等語。 ⑷證人林達賢於九十一年三月二十六日偵訊稱：「我當時騎機車從案發那條斜坡下方騎車經過，看到被告往斜坡上跑，死者開箱型車倒車下來，被告跑過去開駕駛座車門要將死者拉下車，死者已被拉下但將被告推開又上車，看到死者拉手煞車，我距離他們約二十幾公尺，從下方往上看到車尾，後來被告又將死者拉下，死者面對被告後退往上坡處退，死者也是用走的上去，二人並未打架，不知有無拉扯旁邊無人參與加入，被告未表明身份，他們拉下車後退後走了約十幾公尺，忽然被告將槍往上舉（對空但未擊發），後來馬上往下朝死者的頭部開槍，死者的手是自然下垂，被告開槍後就往上走掉了，丙○○在旁邊喊我兒子被打死了。」、「被告甲○○開槍時左手搭在死者的右肩膀，上槍聲不大聲」等語。 ⑸證人蕭宏偉即原告之子於九十一年一月二十四日證稱略以：「我沒有參與打被告，我是在鐵皮屋處看，我當時只看見被告與死者二人，他們面對面，死者背對著我舉起雙手，被告舉槍的姿勢剛好被死者擋住，我沒看到，但死者倒地時看見被告的槍是正面瞄準死者脖子高度」、「沒看到被告舉槍瞄準我爸（原告丙○○）」等語。 ⑹證人即查緝隊中校分隊長李維忠之證詞略以：當時我看到同事被四人由下方至上方追打，被告由下坡趕來支援，對方四人即回頭圍毆被告，被告有表明身份，但是否有舉槍不清楚，並未看見被告用槍頂著死者胸口或咽喉等語。 ⑺證人即查緝隊少校偵緝員張志文之證詞略以：被告當時在斜坡上遭三、四位民眾毆打，被告有表明身份，但他們還是繼續打，我趕過去支援，槍擊時我距離他們約十公尺，沒看到開槍細節，但我確定被告有把槍舉起，被告舉槍同時那些人還在毆打他，被告正要對空鳴槍，不到一秒鐘就被人拉下來，有一打赤膊之男子（按指證人蕭宏偉）要去拉被告的手，我過去勒住該人脖子將之拉開等語。 ⑻證人即查緝隊少校偵緝員倪登翔（原名倪忠平）之證詞略以：當時我看見被告在斜坡靠近山璧側被三、四個民眾圍毆，有聽見被告表明身份，且舉槍對空鳴槍，但對方說照打，一下子就聽到槍聲等語。 ⑼證人即查緝隊少校偵緝員藍功榮之證詞略以：我當時在斜坡中央車道間被毆打，就往斜坡上方退，被告從港區方向趕來支援，他表明他是警察，本來打我的人就過去打被告，有四、五個人圍住被告，有人拉扯有人在打，被告是以雙手抵擋，被告當時有舉槍，但手被人抓住，並未以槍抵住死者咽喉或胸口，因為他當時是處於被打的狀況等語。３、綜上述證人李維忠、張志文、倪登翔、藍功榮現場證人證述，被告甲○○當時確有遭蕭宏榮等人圍毆，被告舉槍欲對空鳴槍，但手被人抓住，始發生本件槍擊蕭宏榮死亡之結果，同時亦核與被告王紹科陳述經過情形相符，本堪信為真實。 ⑴朱自隆、林達賢、蕭宏偉及原告雖陳稱槍擊發生時，現場僅被告與死者二人，除核與證人趙四方稱蕭宏榮一人追打數警察等語亦不相符；同時蕭宏榮、原告因在本件事件發生程序中，施暴行為而涉犯妨害公務罪，並經台灣基隆地方法院九十一年度訴字第二六一號刑事判決，是原告及蕭宏榮證詞顯有避重就輕之嫌，難認無瑕疵。 ⑵證人趙四方雖證稱：蕭宏榮當時一人對付五、六名警察，看見被告與死者互相勒住脖子，持槍抵住死者胸口云云，惟查證人趙四方經送法務部調查局測謊，就「蕭宏榮遭警察多人圍毆」之問題，呈情緒波動反應，研判有說謊，亦有測謊報告書在卷可稽（見台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵續字第二０號卷第一０四頁），是其證詞即有偏頗，同時亦核與前述認定事實不符，難予採據。且查趙四方證稱被告王紹科持槍抵住死者胸口擊發云云，與證人朱自隆、林達賢、蕭宏偉、李維忠、張志文、倪登翔、藍功榮所證之情全然相異，是亦難加採據。 ⑶蕭宏榮（死者）於九十一年一月三日經解剖鑑定結果，認係遭近距離盲管式槍創，致出血性休克死亡，而該創傷射入口位置，垂直距離於頭頂下方二十九公分，水平距離在中線靠左一公分；射擊方向係以肩膀為基線係由左至右、由上至下呈四十度，以屍體正面為基線係由前往後呈四十度。創口為橢圓形入口徑一點０公分，而于左側有擦傷痕，外圍有火藥痕，此有法務部法醫研究所九一法醫所醫鑑字第００一０號鑑定書及台北縣政府警察局現場勘察報告附本院調閱之偵查卷可查。而被害人身著之圓領長衫彈孔處雖有射擊殘跡分佈，然檢視彈孔處纖維並無焦黑及典型星裂狀現象，研判槍枝擊發「非頂進射擊」，亦有現場勘察報告附偵查卷勘查報告第七頁可稽，是前開科學鑑識報告，亦與趙四方陳稱「被告把手槍抵住死者胸前，槍管有抵住死者前胸肩舺骨部」、及原告丙○○陳稱「被告掏槍貼近蕭宏榮正面頸部射擊一槍」之論點相悖；而本件被告甲○○若係與死者拉扯互勒頸部時，同時以槍抵住死者胸口或頸部擊發，則以如此貼近死者身體之近距離射擊，卻未於死者左右手手掌、左右手手背、及胸前所掛玉佩檢測出火藥射擊殘跡特性之金屬元素鉛、銻、鋇（此亦有內政部刑事警察局九十一年三月十二日刑鑑字第０九一００四０一三號鑑驗通知書附台灣基隆地方院九十一年度偵續字第二０號卷第四五頁可證），亦與常情不合。而證人李維忠、張志文、倪登翔、藍功榮於案發之時，所處位置及距離雖各有不同，且除證人張志文於本署結證稱伊看見被告舉槍正要對空鳴槍，不到一秒鐘就被人拉下來等語外，餘則均因記憶糢糊而無法明確描述被告持槍擊發瞬間之情，但該等證人就被告遭數人圍毆時表明身份並舉槍示警，及未看見被告勒住死者頸部而持槍抵住死者胸口擊發之情節，始終一致，故綜上本件被告王紹科是在舉槍對空時，遭第三人拉扯始擊發槍槍擊蕭宏榮致死，即屬有據。４、本件被告甲○○在執行查緝走勤務與死者蕭宏榮衝突前，業已表明其警察之身分。被告甲○○前述抗辯，核與證人李維忠、張志文、倪登翔、藍功榮均相符，本堪信為真實。而原告指陳及證人趙四方等人證稱，未聽聞被告甲○○表明警察身分，或可能是現場亂未能聽聞，亦可能是趙四方等人與其所涉走私及妨害公務有利害關係，而刻意遺忘，是亦不能為原告主張有利之認定，亦應敘明。（二）本件被告甲○○執行執務使用警械符合警械使用條例規定。本件被告始終陳稱執行查緝走私勤務，因遭圍毆欲舉槍對空鳴槍時，遭拉扯始擊發等情如前述。１、按九十一年六月修正前警械使用條例第四條第一項規定：「警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或槍械：為避免非常變故，維持社會治安時。騷動行為足以擾亂社會治安時。依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。 警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時。持有兇器有滋事之虞者，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時。 有前條第一款、第二款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時。另同法第一條第二項前段亦規定：「警察人員依本條例使用警械時，須依規定穿著制服，或出示足資識別之警徽或亦均定有相同明文規定。２、經查本件被告甲○○於執行查緝走私勤務，與蕭宏榮發生「爭執」前，業已表明警察身分詳如前述理由４。３、再查，本件被告甲○○遭圍毆，外套上紐扣脫落三顆，亦有現場勘查報告：「甲○○外套上脫落三顆紐扣所遺留線頭為不整齊棉絮，應係以拉扯脫落而非因遭利刃剪斷」為證，同時被告始終陳稱見同僚藍功榮遭毆打，而赴援，遭死者蕭宏榮等人共同施以強暴行為，致受到左耳垂及左頰顴外側部鈍力所致之皮下出血及瘀腫、右頸側後部三道刮傷痕、左胸兩處銳物刮傷、右大腿外側及右小腿外脛前部，縱向刮傷多處、右褲管破裂、左小腿內側皮下瘀血、左腿管腳印轉印痕、右上褲管縱向撕裂，並留轉印痕之傷害等情，亦有台灣基隆地方法院檢察署驗傷診斷證明書附九十年相字第五五一號卷可稽，同時原告丙○○等人因妨害公務等情，亦經台灣基隆地方法院以九十一年度訴字第二六一號罪刑在案，是足證被告甲○○使用槍械是處於遭圍毆之危急情況下，欲使用槍械對空鳴槍示警，因遭拉扯而非出於其故意或過失擊發；從而被告甲○○使用警械合於警械使用條例第四條規定，亦足證明。原告雖陳稱前開診斷證明書檢驗日期為九十年十二月二十七日，早於本件事情發生前；惟查該診斷證明書為台灣基隆地方法院檢察署之法醫師或檢驗員所開具，同時檢驗處所為野柳派出所二樓，核與被告陳稱案發當日在野柳派出所由地檢署檢察官做勘驗診斷等語相符，是該診斷書誤日期應為記載人員筆誤，應再予敘明。４、綜上被告甲○○既於依法執行緝私勤務時，遭受死者蕭宏榮等人施以強暴行為，妨害其執行公務，面對此突發之危險情境，未及等待其他查緝人員之支援（按斯時情況急迫，且被告遭數人圍毆至槍擊發生時間短暫，致其他查緝人員不及反應支援），方拔槍對空欲扣板機示警，而其對空鳴槍之行為符合警械使用條例之規定及程序，自為法所許；同時被告甲○○決定取槍對空示警時，其意既非射擊處於其前方下坡處之被害人，乃遭無可預見之其他參與圍毆之人拉扯其持槍之右手，才會於扣板機之瞬間擊中被害人，亦難認被告甲○○使用警槍有何違背「比例原則」之問題，亦應敘明。（三）被告甲○○之行為與民法侵權行為要件不合，原告主張依民法第一百九十二條、第一百九十四條請求被告賠償損害為無理由。１、按公務員所為侵權行為如與職務無關，則純屬私人行為，應依民法第一百八十四條規定負責；如因執行職務之行為，致侵害他人權利者可分下列二種：即１、若公務員不違背其職務所為之行為，而使第三人遭受損害，應視為公法人之行為，被害人如有不服，僅能依公法之規定請求救濟；２、若公務員在職權範圍內違背職務所為之行為屬「私法上之職務行為」，則公務員乃代表公法人為國庫行政行為，原則上應認國家基於準私法人地位與人民為私經濟行為，是若公務員有侵權行為，則應與公法人依民法第二十八條規定連帶負損害賠償責任。而公務員在職務範圍內違背職務為「公法上之職務行為」，而侵害他人權利者，則應依民法第一百八十六條規定或國家賠償法等規定負其責任。本件被告甲○○所為前述行為，乃係查緝走私之公法上職務行為，並非違背職務行為如前述，是原告援引民法第一百八十四條及第一百九十二條等規定，請求被告甲 ○○賠償，參照首開規定，本無理由。２、再按民法第一百八十六條第二項規定：「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」，故在國家賠償法實施後，公務員因一般過失而違背職務，侵害人民權利者，即無庸依民法第一百八十六條規定負損害賠償責任，而被害人對因此所受損害可逕依國家賠償法請求由國家負無過失責任獲得賠償。本件原告對甲○○執行職務行使公權利並無爭執，竟主張仍應依民法侵權行為規定，請求對被告甲○○ 請求賠償，參照首開說明自亦無理由。３、本件被告王紹科所為並無何故意或過失行為。經查本件被告甲○○執行職務行使公權力發生槍擊致蕭宏榮死亡事件中，被告甲○○所為合於警械使用條例規範，同時槍擊致死事件，又不可歸責於被告王紹科，從而被告甲○○所為與民事侵權行損害賠償之主觀要件（即故意或過失）不符，是原告主張被告甲○○ 應負侵權行為損害賠償亦無理由，應予駁回。（四）被告內政部警政署刑事警察局無庸負國家賠償責任。１、本件公務員王詔於執行職務行使公權力時，並無何故意或過失且無庸負侵權行為責任如前述，是原告主張被告內政部警政署刑事警察局應依國家賠償法第二條規定負損害賠償責任本無理由。２、次查本件蕭宏榮遭槍擊後，即由被告甲○○向同事表明請求救援蕭宏榮，同時救護車嗣後亦到現場將蕭宏榮送醫救護等情，亦經台灣基隆地方法院檢察署檢察官查證明確（詳該署九十一年度偵字第三二九號不起訴處分書），是本件被告內政部警政署刑事警察局亦無何怠於救助致蕭宏榮死亡之責任。綜上本件原告主張被告內政部警政署刑事警察局應負國家賠償責任云云，亦無理由，應予駁回。（五）按警械使用條例第十一條規定：「警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。前二項醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費之標準，由內政部定之。」（九十一年六月修正前原條文為：「警察人員非遇第四條各款情形之一，而使用警刀、槍械或其他經核定之器械者，由該管長官懲戒之。其因而傷人或致死者，除加害之警察人員依刑法處罰外，被害人由各該級政府先給予醫藥費或撫卹費。但出於故意之行為，各級政府得向行為人求償。」。），經查有關警械使用條例第十一條規定，為國家賠償法之特別法，並未如國家賠償法第十二條規定，明文適用民事訴訟法相關程序規定。是依警械使用條例第十一條規定求償者，在行政程序法開始實施後，即應依照行政救濟程序，請求國家賠償，乃原告竟向處理私人爭執之本院提起訴訟，其訴訟本難認合法。從而被告抗辯此部分本院無審判權亦無管轄權等語，自有理由，應予採據。１、次查本件被告甲○○所為合於警械使用條例，是依修正前之警械使用條例第十條規定，被告內政部警政署刑事警察局亦無庸負損害賠償責任。２、又縱依現行警械使用條例第十一條第一項規定，似亦僅認為警察人員使用警械因而致「第三人」受傷、死亡或財產損失，始應支付醫療費用等，惟查本件被告甲○○使用警械是直接致蕭宏榮死亡，則是否與前述條例意旨相符，仍有等主管機關解釋。３、再查警械使用條例第十一條（修正前第十條），本質上並非民事損害賠償，而係公法上之損失補償，是原告所引廢止前之台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準第六條：本標準醫藥費、撫卹費、埋葬費及慰撫金，由縣（市）警察局報該縣（市）政府核發。亦足證有關此部分「損失補償」亦是由行政機關予以「核定發給」，非得由民事法院所得審理裁判。４、又依原告提出之被告內政部警政署刑事警察局何須於九十二年十二月八日所發拒絕賠償理由書之說明中載明：「，，廢止前之「臺灣省各．．」第三條規定，警察人員依法使用警械，因而致人於死者，可核實支付埋葬費最高新台幣十五萬元。前開規定，請求權人可檢附埋葬費相關單據向本局申領。」等語，亦足證原告前揭所引規定，乃公法上之損失補償，本院無審判權。５、綜上本件原告援引警械使用條例第十一條及廢止前之台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準第六條，並非私法上請求權之依據，本院無審判權，同時原告此部分請求亦無理由，應予駁回。（六）本件原告依侵權行為、國家賠償法、警械使用條例等規定，先備位請求被告賠償均無理由，自應併其假執行之聲請予以駁回。五、本件事證已明，二造提出未經審酌之證據及其他攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　　月　　二十九　　日民事第四庭法官洪遠亮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　二十九　　日書記官柯金珠

臺灣臺北地方法院九十三年度重國字第一號

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