94年度訴字第6294號｜民事：返還價金｜裁判日期：95 年 11 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第6294號原　　　告　乙○○ 樓丙○○ 上列二人共同代　理　人　陳信瑩律師被　　　告　嘉新食品化纖股份有限公司設台北市○○○路○段219號6樓法定代理人　甲○○○　住同上訴訟代理人　紀鎮南律師上列當事人間返還價金事件，本院於95年11月2日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應返還原告乙○○、丙○○各新台幣陸拾壹萬壹仟貳佰參拾捌元，及自民國九十四年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣陸拾壹萬壹仟貳佰參拾捌元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告起訴主張：（一）原告乙○○、丙○○於民國80年9月9日向被告（原名嘉新麵粉飼料油脂股份有限公司）分別購買坐落台北縣中和市○○段尖山腳小段28之21、30之1、30之2、30之3、30 之5、30之7等地號之預售房地（即力霸山河大廈）18樓A13 號房地及地下3樓第34號停車位、17樓A13號房地及地下3 樓第33號停車位各乙戶，依被告當時負責銷售之人員及其廣告中稱「嫉妒從門開始…力霸山河的堂皇門廳比較於凱悅大飯店亦毫不遜色，在每一次進出的同時，你可以暗自竊喜…門廳挑高12.8米、寬27米」，以表彰該房屋之不凡氣質，復將廣告室內平面圖中家具配置之家具尺寸比例刻意縮小，以混淆客戶對於實際房屋坪數之判斷，致原告信以為真，認為以被告於銷售時一再強調之富麗堂皇與不凡氣質及力霸、嘉新集團關係企業之優良信譽，房屋完工時，必有前述之壯麗景觀及品質，致陷於錯誤而購買前述房地。詎房屋完工時，原告始發現：1、門廳可供住戶使用之部分僅有17.5公尺，其餘則供其他賣場使用，住戶根本不能使用；2、公共設施為違建，包括夏威夷戲水池及羽毛球場在使用執照上登記為溜冰場及永久性空地、迴廊之頂篷亦係違建，且無廣告圖說中之花台環繞；3、系爭房屋正前方景平路與成功南路口之三角地，依廣告圖說及現場人員之解說，應為社區花園造景，惟經調查，該地竟為軍方用地，被告根本無權用以造景；4、依廣告圖說表示，一樓為電腦化警衛台、地下二樓為監控與備勤室，然興建完工後，上述設施均置於一樓入口，造成一樓入口珍貴空間擁擠凌亂；5、原告購買房屋之室內面積亦較廣告圖說所載之使用面積為少，被告復將原告購買房屋之門扇位置擅自更動，且與建造執照所定之窗戶大小相比，尺寸均變小；6、機械式停車位過小；7、未依約裝設電腦門鎖；8、其他在建材方面均有諸多不符廣告圖說及契約之約定，與被告當初之規劃與承諾，有如天壤之別，原告始知受騙，此有被告承辦人員被訴詐欺之起訴書及經板橋地方法院檢察署檢察官於87年6月15日履勘屬實。原告係因信賴被告於銷售時依廣告人員解說中所承諾之堂皇景觀與設施，及力霸與嘉新集團關係企業之優良信譽，始購買之，惟被告所為給付，與其廣告之內容，竟迥不相同，則其在廣告上所為虛偽不實及引人錯誤之表示，致使原告陷於錯誤，而為買賣之意思表示，被告應負民法第354條、第227條規定之瑕疵擔保及不完全給付之責。原告發現前述情事後，雖於87年3月3日曾委請律師函催被告限期補正前述房地之瑕疵，詎被告收受通知後，並未於限期內補正，原告乃又於同年3月23日以被告於限期內未補正為由，委請律師依民法第92條、第88條規定撤銷受詐欺及錯誤之意思表示，並依第359條及類推適用第254條規定，解除買賣契約，催告被告於7日內返還原告已繳之價金。惟被告於同年月 24日收受通知後，仍未於限期內返還。茲兩造之契約既已經原告撤銷或解除，原告自得依民法第179條或第259條第1項第1、2款規定，請求被告返還原告已付之價金新台幣（下同）1,696,000元，及非屬買賣價金之瓦斯配管費43,238元、契稅15萬元，核計原告二人各1,889,238元（計算式為1,696,000＋43,238＋150,000＝1,889,238），及自相對人受領聲請人所繳最後1期價金即85年12月2日起之遲延利息。（二）銷售廣告之記載，已成為兩造買賣契約內容之一部：另案（最高法院95年台上字第583號民事判決）購買系爭「力霸山河」房屋買受人莊敏華等3人訴請返還價金乙案，就廣告圖說之效力明確表示：「消費者保護法施行之前，購屋人倘係受建商所為預售屋廣告之引誘後，進而以此廣告之內容與建商洽談買賣，則該廣告內容之記載，自已構成雙方買賣契約內容之一部」，則比對本件原告所購買房屋之建築平面圖與系爭銷售海報廣告平面圖所示空間格局相同，被告委託之廣告人員於銷售系爭房屋時均依建築平面圖為解說，此經證人李佩芝於另案板橋地院88年易字第 491號刑事案件作證時，證稱：「我們當初都依建築圖來做說明」等語可證，而建築平面圖乃系爭契約之附件6，為買賣契約之一部分，可證兩造已合意將廣告平面圖、建築平面圖作為契約內容之一部。從而，被告所為給付，竟與其廣告之內容，迥不相同，被告自應將價金及代收之瓦斯配管費、契稅返還原告。（三）原告之解除契約或撤銷買賣契約有理由：因被告之給付，與已成為兩造買賣契約內容一部之廣告圖說記載有顯著不符，被告在廣告上所為虛偽不實及引人錯誤之表示，致使原告陷於錯誤，而為買賣之意思表示，被告應負民法第 354條、第227條規定之瑕疵擔保及不完全給付之責，其經原告催告後復未補正，原告自得依民法第92條、第88條規：撤銷受詐欺及錯誤之意思表示，並依第359條及類推適用第254條規定，解除買賣契約。且縱系爭房屋之瑕疵，未達解除契約之程度被告既將系爭房屋出售第三人，而構成給付不能，原告亦得依民法第256條之規定解除契約。（四）退步言之，縱原告無從解除或撤銷系爭買賣契約，而認被告之解約為合法，惟其沒收之違約金顯然過高，請求酌減至相當數額：被告就原告主張其沒收之違約金過高乙節，雖提出與第三人之買賣契約等，辯稱其因解除系爭契約受有每戶各500 餘萬元，包含跌價損失、利息損失、出售佣金損失及所失利益之損害云云。惟被告提出被證35至37之合約書，俱為私文書，原告否認其真正。況依財政部公布之79年度至85年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」有關「房屋興建投資」部分之投資純利潤觀之，上開純利之計算，係已扣除被告自行負擔之銷售佣金等一切管銷成本，被告不得再併計其它支出為其損害，此經最高法院95年台上字第1681號民事判決於另案購買系爭「力霸山河」房屋買受人胡美熏等2人訴請返還價金乙案明確表示其法律上見解。此外，被告所稱因系爭房屋出售第三人所受之跌價損失，佣金損失，俱屬其解除兩造買賣契約後新發生之損害，並不包括在本件契約解除時所生之損害，故縱假定有該價差或佣金損失存在，亦不得認為係被告因系爭契約解除所受之損害，而沒收原告繳納之買賣價金予以填補。尤有進者，依內政部公告生效之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中「應記載事項」第24條「違約之處罰」第⑵目規定「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款（最高不得超過15％）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」，而依消費者保護法第17條第1、2項規定「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」，故縱假定原告不得以上開財政部公布之79年度至85年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」有關「房屋興建投資」部分之投資純利潤14％，作為被告所受因契約解除之全部損失，被告沒收之違約金亦不得超過主管機關規定房地總價款15％之上限標準，且參諸消保法之立法目的係為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，應認為不論本件有無消保法之適用，被告沒收之違約金均受上開15％上限規定之限制。（五）被告自認原告購買系爭房地之面積皆為32.90坪，較諸買賣契約之房地面積33.79坪短少0.89坪，其應補貼短少之價款予原告。另被告自認未依約裝設「電腦式按鍵門鎖」，而裝置「機械式按鍵門鎖」，應補正之合理價差1,200 元，亦應返還原告。（六）並聲明：（1）被告應返還原告乙○○、丙○○各新台幣 1,889,238元，及自民國85年12月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（2）願供擔保請准宣告免為假執行。二、被告則以：（一）銷售廣告僅供參考之用，其性質屬於民法要約之引誘，故非屬系爭房地買賣契約內容之一部分：系爭房地買賣契約書第18條約定：「本契約之附件視為本約之一部分」，換言之，系爭銷售廣告並未經雙方意思表示一致將其列為本契約之附件，依前開規定，自不得視為本約之一部分，原告等片面主張銷售廣告應為契約內容之一部分乙節，即屬無據。且系爭房地買賣契約書第五條⑴載明：「本契約買賣房屋之施工標準，依照主管建築機關核准之圖說為準」，而銷售售廣告又明確註明：「本資料僅供參考」，故若欲將銷售廣告作為契約之一部分，必需依照系爭房地買賣契約書第18條規定將銷售廣告作為本契約之附件，換言之，原告等在系爭房地買賣契約中並未約定將銷售廣告列為買賣契約之附件，故銷售廣告顯然不得視為系爭房地買賣契約之一部分，何況在民國83年1月11日消費者保護法公布施行以前，廣告僅具要約引誘之性質，並不視為契約內容之一部分，故系爭房屋在80年8月間開始預售時，於銷售廣告上印載「本資料僅供參考」，係明確告知消費者該銷售廣告之法律上性質僅係要約之引誘。（二）對於原告下列主張所為之抗辯：（１）原告等主張門廳寬度、高度數據說明與實際顯然不符部分： ①系爭力霸山河大廈使用執照竣工圖一～五層平面圖上，Ａ'～Ｄ'橫座標與１'～３'縱座標間之挑高部分均屬門廳範圍，由竣工圖一～五層平面圖上計算Ａ'～Ｄ'兩橫座標線間之尺寸為二六．七七米，故海報平面圖稱門廳寬廣為二十七米，自無不合。另由系爭大廈Ａ、Ｂ棟東向立面圖可看出，系爭大廈一至四層之樓層高度皆為三．二米，故一至四層挑空之門廳結構高度確為一二．八米（三．二米× 四層），且現在完成之大樓結構體門廳高度亦為一二．八米，絲毫不差，因門廳結構體完成後須再加建天花板及大理石地板等裝修，故門廳挑高天花板淨高度縱較一二．八米略有些誤差，但均屬建築常規許可之範圍。 ②系爭大廈為考量住家品質，故規劃將住宅與商業入口分別設置，且在銷售廣告一樓寫意空間平面圖中，已將「住家」與「商業入口」分別隔開設置，與使用執照竣工圖中一層平面圖所標示者皆相同。（２）原告主張公共設施為違建部分： ①系爭力霸山河大廈所座落之基地，為都市計劃內之住宅區用地，羽毛球場土地為系爭大廈基地之一部分，由系爭大廈各區所有權人共同持有土地面積，屬於私有產權，且在系爭大廈使用執照竣工圖上註明為永久性空地，故於永久性空地上舖設硬化地坪劃白線架設支柱佈掛球網供大樓住戶做羽毛球場使用，為法所不禁，應無被主管機關禁止使用之虞，且大廈住戶使用至今，已八年多，亦無被主管機關取締拆除之情事發生。 ②廣告海報圖內所註明之戲水池，被告嘉食化公司係依據買賣契約書第四條（二）項空地權屬：「本件建築物地面空地除乙方（出賣人嘉食化公司）保留之法定保留地外，其所有權歸屬全體買受人共同持有，前後空地由乙方整體規劃設置為景觀池、戲水池。」之約定，於建造執照申請時以溜冰場名義核准，並按核准圖說施工完成後，再加設戲水池過濾消毒設備，讓大樓住戶可依季節冷暖之不同彈性使用，於夏天注水後兼做戲水池用，冬天放水後當溜冰場使用，充分發揮其效用，故將戲水池與溜冰場兩種功能彈性使用應無不當。又戲水池並非游泳池，故不需申辦執照；自無被主管機關取締之虞，且力霸山河大廈管理委員會自民國八十六年九月底接管使用至今已八年多，亦無被主管機關取締之情事發生。 ③台灣高等法院前揭91年度上更（一）字第318號訴外人庚慶浩請求嘉食化公司返還價金事件，於92.2.18曾以院田民慎字第1811號函向台北縣政府工務局查詢該局核發之八六中使字第三六二號使用執照，起造人即力霸公司等興建之台北縣中和市○○○路一二九號等房屋（力霸山河大廈），其法定空地如作為羽球場使用，登記之溜冰場使用部分變更為戲水池、辦公室使用部分變更為健身房，有無違反相關建築法規？其效果如何；據該局93.3.18覆稱：『一、（略）。二、貴院囑查事項有關法定空地使用疑義及辦公室變更為健身房乙案，查復如後：（一）按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，建築法規第七十三條已定有明文，另依建築法第七十三條執行要點第二點規定「建築物變更使用除應符合都市計劃土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表（如附件一）辦理變更使用執照。」，查上開附表，辦公室屬Ｇ二類，健身房係屬Ｄ一類分屬不同類組，領得使用執照後如有變更使用情形者，應依上述規定辦理變更使用執照，惟若　該辦公室如係屬共用部分為供該社區使用之公寓大廈附屬設施，依內政部九十年七月六日台九十內營字第九０八九０三號函（如附件二）釋「公寓大廈共用部分．．．因其供該大廈居民使用係屬公寓大廈附屬設施，無涉建築法第七十三條執行要點所稱之類組變更．．．」，如經該建築物區分所有權人會議同意者，得免辦理變更使用執照，採報備方式辦理（如附件三），有關於法定空地作羽球場使用，如無涉及建築法第四條所稱建築物之建造行為者，自無須申請建築許可，惟是如涉及原有法定空地應留設之綠化面積異動、或涉及公寓大廈管理條例之規定者，仍應申請報備；另登記之溜冰場使用部分變更為戲水池乙節，尚無涉及建築物用途變更使用，惟仍應依上述規定檢討報備。』在案，足証有關力霸山河大廈法定空地作為羽球場使用，溜冰場使用部分變更為戲水池、辦公室部分變更為健身房部分，均無涉及建築用途變更使用，依內政部90.7.6台九十內營字第九０八九０三號函意旨，係採報備方式辦理，故不得指謂系爭力霸山河大廈有物之瑕疵存在。（３）軍方用地方廣告圖說標示為花園造景部分：廣告圖說係僅供參考之用，其性質屬於民法要約之引誘，故非屬系爭房地買賣契約內容之一部，已詳述在案，不再贅述。軍方用地現已由系爭大廈管理委員會借用整建為露天機車停車場，供該系爭大廈社區用戶停放機車用，對系爭大廈用戶有利，故自不得任意指摘為瑕疵。（４）原告等所稱廣告圖上載明一樓電腦化警衛台與地下二樓監控室、備勤室合併使用部分：被告公司等按照主管機關核准之圖說施工完成之系爭大廈，皆按圖於一樓入口門廳左側設置有電腦化警衛台，於地下二樓設置有監控室與備勤室等設施。此有力霸山河大廈一樓及地下二樓竣工平面圖兩份可按，嗣被告公司於該大廈尚未依法成立管理委員會前之代管期間，因住戶反應一樓電腦化警衛台與地下二樓監控室分開設置，將會增加社區管理人力，加重住戶管理費負擔，建議被告公司等將地下二樓監控室內之監控設備遷移至一樓警衛台內按裝使用，以節省管理人力與費用，被告公司等為配合社區節省管理人力與費用支出之需求，乃增加管路施工費用，將地下二樓監控室之監控設備遷移至一樓電腦化警衛室內使用，而地下二樓備勤室則無異動。至於地下二樓監控室空出之空間，則由社區管理委員會自行管理使用，此係系爭大廈管理委員會就既有之設備為有效之彈性運用措施，對整棟大廈有利，自不得任意指摘此種措施合併使用為瑕疵。（５）原告等所主張系爭房屋面積不足部分： ①系爭房屋並無室內面積不足之瑕疵：依中華民國建築投資商業同業公會聯合會致司法院之84.2.9（84）建投全聯字第一五一八號函「說明二」記載「不動產買賣契約日在公平交易法施行前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電梯及走道（俗稱小公）。又另案鈞院84年度重訴字第1105號訴外人李雅容等請求眾瑋企業公司損害賠償事件判決理由中亦載明：『然如「使用面積」與「公共面積」二者併列於預售屋或契約時，則一般所謂使用面積除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同面積（例如當樓層住戶共有而共同使用之當層樓之電梯間及樓梯間、走廊、通道等面積，俗稱「小公」部分），而「公共面積」，則係全棟各層戶共有而共同使用之面積（例如配電室、台電受電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室、清水池等面積，俗稱「大公」部分』；又最高法院86年度台上字第3023號民事確定判決亦認定「小公」面積應計入「使用面積」之內，足証「使用面積」應包括「小公」在內，為預售屋交易慣例，且為最高法院上開民事確定判決所是認，此部分亦應無任何瑕疵。 ②有關房屋登記產權面積約定部分，在雙方買賣契約書第1 條：「房地標示」中已載明：「房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準」，對廣告平面圖上所示「使用面積」之認定，除住戶之專有部分外，又包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積，從而其「小公面積」自應另編號，單獨登記為各相關區分所有權人共有，故完全符合雙方買賣契約書之約定及土地登記規則第72條之規定。又遵循內政部85年6月4日台（85）內地字第 8575210號函增訂「建物所有權」第一次登記法令補充規定、第11點之4條文規定」，將共同使用部分以共用部分辦理登記，並無違誤之處 ③依系爭房屋買賣預售契約書第一項第一條之一房屋標示：（二）房屋編號：台北縣中和市○○段尖山腳小段．．．．地號土地內即力霸山河大廈第Ｘ棟第Ｘ樓壹戶房屋面積計約Ｘ坪（包括陽台、花台、平台及分擔公共面積）．．．。在契約書內明載房屋面積係以概括式約定其範圍，包括房屋之主建物部分及當樓層之電梯及樓間、走廊、通道等面積（小公部分），而小公部分乃屬房屋必要之使用範圍，若不購買小公部分之所有權，而主張當層樓之電梯、及樓梯間、走廊、通道等不應計入小公部分之承購戶，當然無權使用上揭應屬小公部分之面積，則其室內房屋亦無從使用，換言之，其使用關係具有必需連結一體而無法與室內分開使用。 ④依中華民國80年5月22日內政部台（80）內地字第921582 號函訂頒「辦理土地複丈與建物測量補充規定」第二十點載明：「區分所有建物於辦理第一次測量時，其通道、樓梯間、電梯間等共同使用部分，經權利人協議者，得按竣工平面圖上標示，分別測繪於各區分所有建物之內。」上開法令雖曾規定，建物室內面積辦理登記時，仍可將小公部分併於區分所有建物之內（主建物），但84.1.10內政部台（84）內地字第8478076號函已將上開規定刪除，故須遵循內政部85年6月4日台（85）內地字第8575210號函所增訂『建物所有權第一次登記法令補充規定』第十一點之四條文規定將共用部分（小公部分）以共同使用辦理登記，足証「小公部分」面積應計入「使用面積」之內，應無疑義。 ⑤原告所購買之系爭房屋興建完竣時，均已依照土地法第37條第1項暨土地登記規劃等相關規定辦妥建物所有權登記，此有原告乙○○所購「台北縣中和市○○○路一三三號十八樓之一」（即（被証二十）與原告丙○○所購「台北縣中和市○○○路一三三號十七樓之一」（即力霸山河大廈十七樓A13）建物所有權狀影本乙份，其房屋權狀面積皆為32.90坪，較買賣契約書的房屋面積33.79坪短少0.89坪部分，得依房地買賣契約書第一條第（二）款之規定，向被告要求補貼價款。此項面積短少，係屬應補貼價款問題，不得視為物之瑕疵。（６）被告嘉食化公司依據「力霸山河大廈房地買賣契約書」第五條之約定，皆按照主管建築機關台北縣政府工務局核准之系爭大廈建造執照圖、變更設計圖、使用執照竣工圖等圖說所規定之窗戶型式、大小，施工完成，並經主管建築機關台北縣政府工務局依建築法第70條第1項規定查驗無誤後，並核發使用執照在案，原告所稱窗戶尺寸變小乙節，並非事實，應不足採信。（７）原告等主張機械停車位過小部分：被告所興建之系爭大廈附設之機械停車位，皆依據現行建築法規規定之尺寸施做，並經主管建築機關派員查驗完竣，於86年3月27日取得台北縣政府工務局所核發之「捌拾陸中使字第參陸貳號使用執照」在案，並無原告所稱車位過小情形，且已交給系爭大廈其他住戶之機械停車位皆正常使用中。（８）原告等主張未依約裝設電腦門鎖部分：依鈞院另案88年度重訴字第79號訴外人黃文卿等十三人，因購買同一棟大廈房屋請求出賣人力霸公司等損害賠償事件，委託台北市建築師公會鑑定結果，認定系爭房屋並未依約裝設「電腦按鍵式門鎖」，而裝置「機械式按鍵門鎖」部分，應補正合理價差為新台幣每戶1200元，足証存在於系爭房屋之缺點甚微，就房屋之效用及價值言，其減少之程度顯然無關重要，依民法第354條第1項但書規定，不得視為瑕疵。（９）原告等所稱系爭大廈房屋所使用之建材品質有諸多方面與廣告圖說及契約中所載均不符合部分：被告否認有原告等所指上述情形，退而言之，系爭大廈之房屋，若有原告等所稱情形，此亦係系爭房屋有無民法第354條第1項前段所規定之瑕疵，及原告等得否依同法第359條前段規定對被告解除系爭房地買賣契約，暨依同法第354條第1項但書規定不得視為瑕疵而不得對被告解除契約，及依同法第359條但書規定，因依其情形，解除契約顯失公平，買受人僅得請求減少價金等之民事問題。（三）依雙方所簽訂之系爭房地買賣契約書第11條約定：「甲方（指原告）」若不按時給繳付各期房地價款，自應繳日之第五日起，應按月息壹分壹厘按日加計滯付金給乙方（指被告），逾時十五日未曾繳付，則按日息千分之一計算滯付金，逾期三十日經乙方催告乃不能繳付時，即任由乙方逕行解除本契約，甲方已繳付之全部價款均充作懲罰性違約金及對乙方之損害賠償，甲方不得請求乙方退還，房地由乙方收回自行處分，甲方絕無議。」因原告在系爭房屋已依法取得前開使用執照後，卻片面以系爭房屋有瑕疵為由，拒絕依約履行繳款義務，被告乃分別以台北敦南郵局86.12.3第5419號，89.6.8第255號存証信函對原告乙○○，及以同郵局86.12.2第5418號，89.6.8以同郵局第254號存証信函，對原告丙○○催告，請依限繳納所欠之買賣價款，然原告等皆置之不理，被告乃依系爭房地買賣契書第11條規定，於93.12.17（被告書狀誤為91年）以同郵局第587 號存証信函對原告乙○○，93.12.17以同郵局第588 號存証信函對原告丙○○再催告請其依限繳清所欠價款，原告接獲後仍置之不理，被告乃在94.1.10以同郵局第249號存証信函對原告乙○○，及94.4.20以同郵局第677號存証信函對原告丙○○分別解除契約，並將其已繳付之全部價款依法沒收，均充作懲罰性違約金及對被告之損害賠償。足証原告等已繳付之買賣價金，均因違約，經被告依法催告仍拒未繳清，而遭被告依法解除契約，並將其沒收作為違約金及對被告之損害賠償在案，原告等起訴求為判決返還價金，即屬無理由。（四）被告之解除契約有理由：被告所興建系爭兩戶房屋，並無任何瑕疵，原告主張系爭房屋門廳寬度、高度據說明與實際顯然不符、公共設施違建、軍方用地廣告圖說標示為花園造景，廣告圖上載明一樓電腦警衛台與地下二樓監控室、備勤室合併使用，房屋面積不足及窗戶尺寸變小，機械停車位過小，未依約裝設電腦門鎖，系爭房屋所使用之建材品質有諸多方面與廣告圖說及契約中所載均不符合云云各節，均非事實。且系爭房地買賣契約，業經被告於94年1月10日以台北敦南郵局第249號存証信函對原告乙○○，及94年4月20日以同郵局第677號存証信函對原告丙○○分別解除契約，並將其已繳付之全部價款依法沒收，均充作違約金及對被告之損害賠償。足証被告之解除契約，合法有效，故原告之解除或撤銷買賣契約，均不合法，不發生解除契約效力。被告係在合法解除契約後，始將系爭房地出售第三人，故不構成給付不能，原告不得依民法第256 條規定解除契約。（五）原告等主張約定之違約金過高，請求鈞院應減至相當數額，並依民法第179條規定請求返還不當得利部分，亦屬無理由：⒈被告之解約合法有效，被告所沒收之違約金，並不足以彌補被告所受之損害及所失利益，故不過高，自無酌減之理由及必要。⒉被告所受之總損害金額如下： ⑴原告乙○○部分，共計5,952,039元（跌價損失209萬元＋利息損失2,413,639元＋佣金損失255,600元＋所失利益 1,192,800元=5,952,039元） ⑵原告丙○○部分，共計5,974,584元（跌價損失202萬元＋利息損失2,506,184元+佣金損失255,600元＋所失利益 1,192,800元=5,974,584元）。而原告各被沒收之自備款，各僅有1,696,000元，顯然不足以彌補被告所受之實際總損害。（六）聲明：（1）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（2 ）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、不爭執事項：（一）原告乙○○於80年9月9日向被告訂購「力霸山河大廈」第A13棟18樓壹戶房屋及地下參樓第34號機械式停車位壹個，總價金8,52萬元，並已繳交自備款1,696,000元、瓦斯配管費43,238元、契稅150,000元。（二）原告丙○○於80年9月9日向被告訂購「力霸山河大廈」第13棟17樓壹戶房屋及地下參樓第33號機械式停車位壹個，總價金852萬元，並已繳交自備款1,696,000元、瓦斯配管費43,238元、契稅150,000元。四、原告主張其繳交瓦斯配管費43,238元，及契稅150,000元，業據其提出代收款保管單二紙及保管單二紙為憑，原告主張此部分依不當得利之法律關係請求返還，被告對於原告此部份主張表示認諾，本院自應就原告請求各193,238元部分，為被告敗訴之判決。五、本件之爭點及本院之判斷：（一）系爭力霸山河大廈銷售廣告，性質為何？是否為二造房地買賣契約之一部？（二）原告解除或撤銷系爭買賣契約有無理由？（三）被告解除契約有無理由？（四）若被告解除契約合法，被告沒收之違約金是否過高？（五）原告請求房地短少面積0.89坪之價金80,686元及補正按鍵門鎖價差1,200元，有無理由？茲分別說明如下：六、系爭力霸山河大廈銷售廣告，性質為何？是否為二造房地買賣契約之一部？按廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於要約引誘，雖企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第22條定有明文，惟該法係於83年1月11日公布施行，而系爭買賣契約則訂立於該法施行前之80年9月 9日，尚無該法之適用。況系爭買賣契約第18條約定：「本契約之附件視為本約之一部分」，約定附件包括：「房地分期付款表乙份、房屋建材設備概要乙份、住戶公約乙份、委辦房地貸款契約書、保管使用印章委託書、本層本戶建築物平面圖乙份」，可知被告出具之「廣告平面圖」並非契約附件，尚難認構成系爭買賣契約內容之一部，無拘束當事人之效力。七、原告解除或撤銷系爭買賣契約有無理由？（一）原告主張因被告之給付，與已成為二造買賣契約內容一部之廣告圖說記載有顯著不符，被告在廣告上所為虛偽不實及引人錯誤之意思表示，致使原告陷於錯誤，原告自得撤銷受詐欺及錯誤之意思表示，並解除契約等語。惟查，被告出具之銷售廣告並非買賣契約之一部份，已如前述，原告主張因系爭廣告致陷於錯誤而撤銷或解除契約，尚不可採。（二）原告另主張系爭房屋有如下之瑕疵：1、門廳可供住戶使用之部分僅有17.5公尺，其餘則供其他賣場使用，住戶根本不能使用；2、公共設施為違建，包括夏威夷戲水池及羽毛球場在使用執照上登記為溜冰場及永久性空地、迴廊之頂篷亦係違建，且無廣告圖說中之花台環繞；3、系爭房屋正前方景平路與成功南路口之三角地，依廣告圖說及現場人員之解說，應為社區花園造景，惟經調查，該地竟為軍方用地，被告根本無權用以造景；4、依廣告圖說表示，一樓為電腦化警衛台、地下二樓為監控與備勤室，然興建完工後，上述設施均置於一樓入口，造成一樓入口珍貴空間擁擠凌亂；5、原告購買房屋之室內面積亦較廣告圖說所載之使用面積為少，被告復將原告購買房屋之門扇位置擅自更動，且與建造執照所定之窗戶大小相比，尺寸均變小；6、機械式停車位過小；7、未依約裝設電腦門鎖；8、其他在建材方面均有諸多不符廣告圖說及契約之約定云云；按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，是買賣標的物有無瑕疵，應綜合當事人之約定及通常交易之觀念判斷之。經查：１、原告主張系爭房屋門廳可供住戶使用之部分僅有17.5公尺，其餘則供其他賣場使用，住戶根本不能使用，係屬瑕疵云云；被告辯稱系爭大廈為考量住家品質，故規劃將住宅與商業入口分別設置，且在銷售廣告一樓寫意空間平面圖中，已將「住家」與「商業入口」分別隔開設置，與使用執照竣工圖中一層平面圖所標示者皆相同等語，並提出竣工平面圖為憑，經核，被告所為門聽使用設置，與竣工平面圖並無不合，而被告考量住家品質而將系爭房屋住宅與商業入口分別設置，尚難認減損原告就系爭房屋之使用或價值，原告主張此部分構成瑕疵，並不足採。２、原告又主張：被告將永久性空地違法變更為羽毛球場、溜冰場違法變更為戲水池、軍方用地卻標示為花園造景，均屬瑕疵云云。被告對於上開各項公共設施之使用現狀固無爭執。惟查：本件被告之銷售廣告並非兩造之契約內容，已如前述，原告自不得執廣告內容謂被告前開變更屬違約。又被告提出臺北縣政府92年3月18日函記載：「.... 有關法定空地作羽球場使用，如無涉及建築法第四條所稱建築物之建造行為者，自無須申請建築許可，如涉及原有法定空地應留設之綠化面積異動、或涉及公寓大廈管理條例之規定者，仍應申請報備；另登記為溜冰場使用部分變更為戲水池乙節，尚無涉及建築物用途變更使用，惟仍應依上述規定檢討報備」（見被證11），足認被告所為上開設施，尚非違法，原告主張前開變更使用屬違約有瑕疵得解除系爭買賣契約，並非可採。３、原告復主張原告購買房屋之室內面積較廣告圖說所載之使用面積為少，構成瑕疵云云，被告辯稱在雙方買賣契約書第1條：「房地標示」中已載明：「房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準」，對廣告平面圖上所示「使用面積」之認定，除住戶之專有部分外，又包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積等語，經核，本件被告之銷售廣告並非兩造之契約內容，已如前述，而二造在雙方買賣契約書第1條：「房地標示」中已約明：「房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準。如有誤差超過百分之二時，應就超過或不足部分按房地單價互相補貼核算」，二造既有約定「房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準。」，原告主張此部分構成瑕疵，應認亦不足採。４、原告另主張依廣告圖說表示，一樓為電腦化警衛台、地下二樓為監控與備勤室，然興建完工後，上述設施均置於一樓入口；被告將原告購買房屋之門扇位置擅自更動，且與建造執照所定之窗戶大小相比，尺寸均變小；機械式停車位過小；未依約裝設電腦門鎖；其他在建材方面均有諸多不符廣告圖說及契約之約定云云；按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文，原告上開主張縱係屬實，惟上開瑕疵均係房屋設備裝置等細項均非重大，原告據此主張解除契約，顯失公平，原告主張解除契約應認為無理由。５、縱上所述，原告主張系爭房屋諸多事項，或並非瑕疵，或雖屬瑕疵，然解除契約顯失公平，原告主張解除契約，為無理由。八、被告解除契約有無理由？（一）被告辯稱因原告在系爭房屋已依法取得前開使用執照後，以系爭房屋有瑕疵為由，拒絕依約履行繳款義務，其乃分別以存証信函，請原告依限繳納所欠之買賣價款，然原告等皆置之不理，被告乃依系爭房地買賣契書第11條規定，於93.12.17（被告書狀誤為91年）以同郵局第587號存証信函對原告乙○○，93.12.17以同郵局第588號存証信函對原告丙○○再催告請其依限繳清所欠價款，原告接獲後仍置之不理，被告乃在94.1.10以同郵局第249號存証信函對原告乙○○，及94.4.20以同郵局第677號存証信函對原告丙○○分別解除契約，業據被告提出存證信函影本在卷可稽。經查，依雙方所簽訂之系爭房地買賣契約書第11條約定：「甲方（指原告）」若不按時給繳付各期房地價款，自應繳日之第五日起，應按月息壹分壹厘按日加計滯付金給乙方（指被告），逾時十五日未曾繳付，則按日息千分之一計算滯付金，逾期三十日經乙方催告乃不能繳付時，即任由乙方逕行解除本契約，甲方已繳付之全部價款均充作懲罰性違約金及對乙方之損害賠償，甲方不得請求乙方退還，房地由乙方收回自行處分，甲方絕無議。」，本件原告主張解除契約無理由，已如前述，且原告於繳納系爭房屋價金1,696,000元後即未繼續繳納，從而，被告以原告未按時繳納價金，經催告後依二造約定解除契約，應認為有理由。（二）原告雖主張被告將系爭房屋出售予第三人，構成給付不能，其自得依民法第256條解除契約云云；被告則辯稱其係在合法解除契約後，始將系爭房地出售第三人，故不構成給付不能，原告不得依民法第256條規定解除契約等語。按解除契約之意思表示，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項定有明文。經查，被告分別於94年1 月10日以郵局第249號存証信函對原告乙○○，及94年4月20以郵局第677號存証信函對原告丙○○分別解除契約，業據被告提出存證信函為憑；而被告分別於94年1月12 日、94年4月22日將系爭房屋出賣予第三人，亦據被告提出與第三人之買賣契約書為憑；被告解除契約有理由，已如前述，契約解除後，二造契約義務已不存在，原告主張被告給付不能，並主張解除契約，應認為無理由。九、若被告解除契約合法，被告沒收之違約金是否過高？按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院79年台上字第1915號判例、49年台上字第807號判例要旨參照）。經查：（一）依據系爭契約書第11條之約定，原告違約逾期未辦理過戶、交屋手續及支付價款，被告有權沒收原告已繳納之價款作為違約金，核其性質應屬損害賠償總額之預定。經查，被告投資本件房屋興建，應以一般房屋興建投資之同業利潤為被告可期待之利潤標準為適當，依被告所提財政部公佈之79年度至88年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「房屋興建投資」部分之歷年投資純利潤為14%至16%（見本院卷二第99頁109頁）；而原告提出內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中違約金之沒收則限制不得超過總價款15%（見本院卷二第161頁反面），本院審酌上情，認本件違約金以二造約定總價款15%為適當。以二造系爭房地買賣總價852萬元之15%計算為1,278,000元，而被告沒收之違約金為1,696,000元顯為過高，被告得沒收之違約金應予酌減至1,278, 000元。則原告得請求返還之違約金為418,000元（計算式：1,696,000－1,278,000＝418,000）。（二）按依「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「房屋興建投資」之純利潤計算，已扣除出賣人應自行負擔之銷售佣金等管銷成本，出賣人自不得再併計為為其損害；又違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第260條規定之意旨推之，其因契約解除之後所生之損害，並不在斟酌之列。被告辯稱原告乙○○部分其受有跌價損失209萬元、利息損失2,413,639元、佣金損失255,600元；原告丙○○部分，其受有跌價損失202萬元、利息損失2,506,184元、佣金損失255,600元等語。經核，被告於出售系爭預售屋時所投入之管銷費用，為其營業成本，於原告買受時已列入該費用在內，被告主張另計算佣金損失255,600元，並不可採；又本件被告解除契約後之房屋轉售跌價損失，依上開說明，不在斟酌之列；另被告所列之利息損失，並未提出具體支付利息之證據資料，且原告於87年即主張解除契約，雖其解除契約不合法，惟被告遲至94年始解除契約，期間長達7年，若利息均由原告負擔，亦顯失公平，被告此部分主張認均不可採。十、原告請求房屋短少面積0.89坪之價金80,686元及補正按鍵門鎖價差1,200元，有無理由？原告請求系爭房屋短少面積0.89坪之價金80,686元及補正按鍵門鎖價差1,200元云云，經查，上開主張應為原告未主張解除契約，而於被告交付房屋後主張減少價金始可為之，今原告主張解除契約為無理由，且二造並未點交系爭房屋，原告請求被告給付價差，亦應認為無理由。十一、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條定有明文。原告主張上開返還款項自85年12月2日起算遲延利息云云，經查，原告於87年3月3日之存證信函僅是請求被告補正瑕疵，87年3月23日之存證信函係請求返還價金，而本件原告起訴請求返還契稅、瓦斯配管費、違約金酌減，是難認原告上開存證信函已為合法催告，應以本件起訴狀繕本送達翌日起為催告之日，從而原告請求自起訴狀繕本送達翌日（94年9月17日）起至清償日止之遲延利息為有理由，逾此範圍為無理由，不應准許。十二、縱上所述，原告主張系爭房屋有瑕疵解除契約為無理由，被告以原告給付遲延解除買賣契約，係屬有據，被告得沒收原告已繳價款為違約金。惟被告沒收之違約金顯屬過高，原告主張違約金過高應予酌減，係屬有據。酌減違約金後，被告應返還之金額為418,000元；又被告已認諾願意各返還契稅150,000元，及瓦斯配管費43,238元予原告，合計被告應各返還原告611,238元。從而，原告以民法第259條、第179 條請求被告應分別返還611,238元，及自起訴狀繕本送達翌日起，即94年9月17日起（有送達證書在卷可稽）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。十三、本件二造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行已失所附麗，併予駁回。十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。十五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　20　　日民事第二庭法　官　吳淑惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　21　　日書記官蔡凱如

臺灣臺北地方法院94年度訴字第6294號

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