臺灣臺北地方法院94年度金字第31號

• 裁判案由: 行使歸入權
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 96 年 01 月 31 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　94年度金字第31號原　　　告　財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　許碧真律師
訴訟代理人　陳譓伊律師
參　加　人　陽慶電子股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　羅淑瑋律師
訴訟代理人　陳宗希律師
被　　　告　丙○○
號4樓
訴訟代理人　黃啟倫律師
上列當事人間行使歸入權事件，本院於九十六年一月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付參加人陽慶電子股份有限公司新台幣伍拾貳萬陸仟柒佰伍拾玖元及自民國九十二年十二月十六起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾柒萬伍仟伍佰捌拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍拾貳萬陸仟柒佰伍拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠按「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司。發行股票公司董事會或監察人不為公司行使前項請求權時，股東得以三十日之限期請求董事或監察人行使之；逾期不行使時，請求之股東得為公司行使前項請求權。第二十二條之二第三項之規定，於第一項準用之。關於公司發行具有股權性質之其他有價證券，準用本條規定。」，證券交易法第一百五十七條定有明文。又，證券交易法施行細則第十一條規定「證券交易法第一百五十七條第六項所稱具有股權性質之其他有價證券，指可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購（售）權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書及其他具有股權性質之有價證券」，上櫃公司股票依同法第六十二條第三項規定準用前述之規定。查，參加人陽慶電子股份有限公司（下稱陽慶公司）為股票上櫃公司，被告則為該公司之經理人，依法不得對陽慶公司之上櫃股票或具有股權性質之有價證券，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進之人，竟自民國（下同）九十二年七月三日起至九十二年十二月十六日止六個月內，以自己名義陸續賣出、買進陽慶公司之股票及可轉換公司債，依上開規定陽慶公司應向被告請求將短線交易之不法利益歸予公司，惟該公司之董事及監察人竟未依法行使該項歸入權。茲原告為陽慶公司之股東，為維護公司之權益，於九十四年六月十三日以股東身分發函請求該公司之董事及監察人於三十日內行使本件歸入權，詎渠等均置若罔聞，期間屆滿猶置之不理。查本件被告於本件短線交易中列入計算差價利益之最後交易日為九十二年十月十六日，依證券交易法施行細則第十一條第二項第一款、第二款、第四款計算方式配對，扣除買賣所支付證券商之手續費及證券交易稅後，共五十二萬六千七百五十九元應歸入利益數額，爰依證券交易法第一百五十七條第二項規定為參加人陽慶公司行使本件權利，並聲明：⑴被告應給付陽慶公司新台幣五十二萬六千七百五十九元，暨自九十二年十二月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴原告具有提起本件歸入權訴訟之當事人適格：
歸入權規範之行為主體為短線交易時須具備董事、監察人、經理人身分，行為客體為短線交易時屬公司之上市櫃股票或具有股權性質之其他有價證券，即該當本條之要件。查被告為陽慶公司經理人，於陽慶公司上櫃後，連續於六個月內賣出陽慶股票，買進陽慶發行之公司債，自有證券交易法第一百五十七條歸入權之適用，縱使陽慶公司於九十四年十二月一日因與友勁公司簽訂股份轉換契約書，成為友勁公司100﹪持股之子公司而下櫃，亦無礙於其於九
十二年間之短線交易行為歸入權之成立。何況原告於九十四年九月十三日即對被告起訴主張歸入權，當時陽慶公司尚為上櫃公司，縱使陽慶公司於九十四年十二月一日下櫃，惟其法人格並未消滅，僅為友勁公司100﹪持股之子公
司，且依據民事訴訟法第二百五十四條之規定「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響」之當事人恆定原則，原告之當事人地位並不因此而受影響，故原告仍得為適格之當事人，繼續進行本件訴訟，被告辯稱原告不得再對其主張歸入權，並無理由。
⑵被告係以買賣斷方式取得陽慶公司債，而非以附條件交易方式取得，故本案並無(90)台財證（三）字第157898號函釋之適用：
被告九十二年十一月十九日買進陽慶一轉換公司債之交易，非以公開承銷認購方式為之，亦非以附條件交易方式為之，而係在市場以議價（買賣斷方式）方式取得，此從債券買賣成交單係由台證證券公司所發可得知，且原證八號之櫃檯買賣中心「證櫃交字第0940015522號函」亦明白表示被告於九十二年十一月十九日買進公司債之交易係以議價買斷之方式而非以附條件方式為之。此外，櫃檯買賣中心九十五年五月八日「證櫃交字第0950301188號函」 (原證十七號)復又重申上開旨意，並釐清九十二年十一月十
九日以議價買斷之方式買進系爭公司債之交易與九十二年十一月二十日以附條件交易之方式買進之公司債係屬二筆不同之交易，是以被告主張本件是附條件買賣、無歸入權適用云云，並不足採。
⑶被告主張以對陽慶公司之損害賠償債權為抵銷顯無理由：若被告九十二年一月十九日以「R/P附條件買回」方式買
進陽慶可轉換公司債一仟萬元，依據行政院金融監督管理委員會「金管證三字第0950105394號」號所示，當無歸入權之適用，然被告與台證人員之自行聯繫，而未依先前之建議以「附條件交易方式」買賣陽慶可轉換公司債，而係以「買賣斷方式」買進陽慶可轉換公司債，而有歸入權之適用，然此陽慶公司既未參與，自無過失可言，被告亦無主張抵銷之理由。且歸入權條文之立法技術，乃採用粗略實際的認定方式、機械式之適用法律，並輔以嚴格之利益計算，剝奪公司內部人因短線交易可能獲得之任何利益，以杜絕僥倖，達到間接禁止內部人對所屬公司股票從事頻繁之短線交易而損及投資人之信心，以健全資本市場秩序，並事前防止內線交易之發生，內部人是否可歸責，在所不問。此外，被告亦未提出任何證據證明其對參加人陽慶公司具有所得主張抵銷之債權，故被告所為行使抵銷權之主張顯不可採。
二、被告則以下列等語置辯：
㈠參加人陽慶公司已成為訴外人友勁科技股份有限公司100 ％持股之子公司，依法終止上櫃，原告應不得再依證券交易法第157條之規定，為陽慶公司行使歸入權：
陽慶公司業於日前與訴外人友勁科技股份有限公司簽訂股份轉讓契約書，並於轉讓基準日九十四年十二月一日成為友勁科技股份有限公司100％持股之子公司，依法終止上櫃，而
證券交易法所定歸入權之對象，應以上市或上櫃股票及其他具有股權性質之有價證券為限。陽慶公司既已下櫃，即不得再為歸入權之主張。又證券交易法第一百五十七條第二項固規定，發行股票公司董事會或監察人不為公司行使歸入權時，股東得以三十日之限期，請求董事或監察人行使之；逾期不行使時，請求之股東得為公司行使前述歸入權。惟因陽慶公司已成為友勁科技股份有限公司100％持股之子公司，換
言之，原告現已非陽慶公司之股東，自不得再本於陽慶公司股東之身份，為陽慶公司行使證券交易法第一百五十七條所定之歸入權。
㈡被告係依附條件交易之方式取得陽慶公司可轉換公司債，故亦無歸入權之適用：
⑴「公司內部人參與公開承銷認購可轉換公司債……均非證券交易法第一百五十七條第一項所定取得範圍。」此有財政部證券暨期貨管理委員會 (91)台財證 (三)字第172479號函（被證二）可參。又「公司內部人買賣組合型認購 (售)權證、以附條件交易方式買賣可轉換（或附認股權）
公司債，……得免納入歸入利益之計算。」此亦經財政部證券暨期貨管理委員會 (90)台財證 ( 三)字第157898號
函（被證四）著有明文。
⑵被告原本係擬參與公開承銷認購參加人陽慶公司可轉換公司債，並委由參加人辦理相關認購事宜，卻因參加人之疏失，而未能於完成上述可轉換公司債之認購，被告乃依參加人居間協調及建議，以附條件交易之方式取得92年陽慶公司公開發行可轉讓公司債，此亦有陽慶公司內部電子郵件（被證五），及證人戊○○證稱：「……參加人陽慶電子股份有限公司本來要幫被告向銀行借款融資，但條件沒談妥，當時台證屬於參加人陽慶電子股份有公司可轉換公司債的主辦券商，公司問我有無其他方式處理，我就帶債券部門的人參加陽慶電子股份有限公司找被告，建議他作債券附買回的交易。」及「（問：是否確定他是用附條件方式買的？）確定。」等語可證，依據上揭財政部證券暨期貨管理委員會函釋，本件自不適用歸入權之規定。
⑶依卷附櫃臺買賣中心函檢附之交易明細，台證公司於九十二年十一月十九日以盤後交易之方式將系爭可轉換公司債一仟萬元售予被告，並於次日交割上述可轉換公司債之同日，台証公司再以附賣回條件之方式向被告購買上述可轉換公司債，並以其應給付被告價金抵作被告於九十二年十一月十九日以盤後交易之方式取得系爭可轉換公司債應給付台證公司之價金，二者實均屬參加人及台證公司所稱附絛條件交易之方式取得系爭可轉換公司債流程之一部分，此除有證人戊○○之前述證言可證外，並有參加人公司九十四年六月三日 (94)陽財字第940603號函謂：「經查由
於該員可轉換公司債之取得原因係因為本公司相關作業不及未能將該員列入原始取得名單中，其後向台證券股有限公司要求以債券附回之形式於發行當日交易取得，而貴中心（九三）證保法字第093001890號函文所提供之單據與
交付清單僅為交易單據之一部分，並非當初發行時本公司要求台證承銷部承作的完整交易。……」（被證七）可證。
⑷台證公司既係因參加人未能為被告辦妥貸款支付認購系爭可轉換公司債所需之價金，始建議參加人改採附條件交易之方式以解決融資之問題，而為求以附買回條件之方式進行融資，被告即需先由台證公司取得系爭可轉換公司債，再於交割之同日，以附買回條件之方式將系爭可轉換公司債售予台證公司（對台證公司而言，則為附賣回條件)，
並以附買回條件出售可轉換公司債所得之資金支付取得可轉換公司債所應給付之價金，如此方有可能依參加人及台證公司所稱：「以附條件交易之方式取得系爭可轉換公司債。」，故卷附櫃臺買賣中心函所稱之二筆交易實均屬參加人及台證公司所稱附條件交易之方式取得系爭可轉換公司債流程之一部分，自不適用歸入權之相關規定。
㈣退萬步言之，倘被告系爭可轉換公司債應計入歸入權適用之範圍，參加人實己拋棄該權利；再退步言之，縱認被告仍應將原告所稱之有價證券交易利益歸入參加人陽慶公司，被告依法亦得為抵銷之主張：
⑴參加人陽慶公司於發行本次可轉換公司債時，即多方鼓勵員工認購，並表示可代為辦理貸款籌措認購所需資金，同時向被告等經理人表示依此方式取得系可轉換公司債、及之後行使轉換權將系爭可轉換公司債轉換為股票，皆不列入歸入利益之計算，因惟因參加人陽慶公司及負責承銷之台證綜合證券股份有限公司承辦人員之疏失，而未能於完成上述可轉換公司債之認購，參加人即向被告建議，可改以附條件交易之方式認購陽慶公司可轉換公司債，此有陽慶公司內部電子郵件（被證五）及證人戊○○前述證言及其於同日證稱：「（問：剛剛所述要用附條件方式，是台證直接跟被告洽談，還是有先跟參加人討論過？）我們有跟參加人陽慶電子股份有限公司財務長跟董事長建議用附買回方式處理，……」及參加人94年6月3日 (94)陽財字
第940603號函所稱：「經查由於該員可轉換公司債之取得原因係因為本公司相關作業不及未能將該員列入原始取得名單中，其後向台證券股有限公司要求以債券附回之形式於發行當日交易取得，」（被證七）可證。且參加人陽慶公司之相關人員並向被告表示，依此方式而取得上述可轉換公司債，與由初級市場認購可轉換公司債相同，均無證券交易法第157條有關歸入權之適用，此有參加人陽慶公
司94年6月3日 (94)陽財字第940603號函：「依據 (90)台財證 (三)字第157898號函……故該員在可轉債購入之部
分應不計入歸入權之取得範圍。」（被證七）可證。被告不疑有他，乃依參加人陽慶公司指示之方式取得上述可轉換公司債。倘被告依參加人所建議之附條件交易方式取得系爭可轉換公司債，竟有歸入權之適用，依上述參加人函所述「該員在可轉債購入之部分應不計入歸入權之取得範圍。」等語，實可認參加人已向被告表示將不主張該權利，即已預先拋棄該權利，故原告自不得再代位參加人為本件之請求。
⑵又依上開過程可知，被告與參加人間有委託關係存在，惟因參加人陽慶公司之疏失，而未能於完成上述可轉換公司債之認購，參加人乃向被告表示改以附條件交易之方式取得陽慶公司可轉換公司債，並向被告表示依此方式而取得上述可轉換公司債，依財政部之解釋應無歸入權之適用，此有參加人公司內部電子郵件（見被證三）及九十四年六月三日 (94)財字第940603號函可證，被告依參加人指示
之方式而取得參加人陽慶公司可轉換公司債，倘竟有證券交易法有關歸入權規定之適用，致被告依法應將該等有價證券交易之差額給付與參加人，而受有該責任之損害者，參加人陽慶公司為被告辦理認購上述可轉換公司債時，顯有過失存在，依民法第五百四十四條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因越權限所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，被告自得請求參加人陽慶公司賠償被告所受之損害，並與參加人之歸入權為抵銷之主張。
㈤並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：
㈠綜觀被證三、被證五內容，該電子郵件僅顯示參加人基於協助立場，將購買可轉換公司債所需之訊息轉知予員工，惟是否參與此次可轉換公司債認購，由個別員工其自行判斷，未有被告所稱「依參加人之指示而取得參加人可轉換公司債」等情，此觀證人戊○○證述：「我們有跟參加人陽慶電子股份有限公司的財務長及董事長建議用附買回方式處理，因為實際上不是他們作，而要看被告願不願意，因為要被告出錢，所以他們沒有意見」等語自明。再依被證五電子郵件內容所載：「…. 故台證將於10/28(下星期二)下午2:00於內湖
六樓財會區域會議室舉行說明會。若擬貸款者將於說明會後進行對保等簽約動作。」等語，更益證參加人從未替被告出資辦理購買可轉換公司債，僅傳達可藉由參與台證說明會，瞭解該次可轉換公司債承作狀況後，再自行與台證接洽。
㈡退萬步言，證券交易法第一百五十七條以行為人先有取得有價證券、六個月內再賣出有價證券，或於賣出有價證券後六個月再行買進為要件。被告於認購該次參加人可轉換公司債時，本應自行判斷於前六個月期間內是否另外賣出參加人有價證券，而有證券交易法第一百五十七條適用之餘地。今參加人基於告知立場，傳達前開台證承作可轉換公司債之訊息，自無義務、也無可能事先知悉被告是否曾於前六個月內賣出參加人有價證券。被告辯稱：「參加人指示被告購買由台證承作之可轉換公司債」為一侵權行為之抗辯顯屬無據。
四、不爭執事項：
㈠參加人陽慶公司原為股票上櫃公司，被告為該公司經理人，而原告為參加人公司股東，嗣後參加人與訴外人友勁科技股份有限公司簽訂股份轉讓契約書，並於轉讓基準日九十四年十二月一日成為友勁科技股份有限公司100％持股之子公司
，且依法終止上櫃。
㈡被告分別於下列時間、以下列價格賣出陽慶股票共四萬八千股：
⑴九十二年七月二十八日（56.5元；一萬股）。
⑵同年七月二十五日（53元；一萬股）。
⑶同年七月十四日（48.4元；四千股）。
⑷同年七月三日（47.8元；四千股）。
⑸同年十二月十六日（37.3元；一萬股）。
⑹同年十二月三日（37.1元；一萬股）。
嗣於九十二年十一月十九日買進陽慶公司可轉換公司債，以當日普通股收盤價格35.1元為買價，得轉換普通股之股數為二十七萬九千三百二十九股。
五、本件爭點：
㈠本件原告得否為陽慶公司行使歸入權？
㈡被告於九十二年十一月十九日所買進之公司債，是否係以附條件方式買進？
㈢被告以參加人顯有過失致被告受有損害為由主張抵銷，有無理由？
六、本院之判斷
㈠原告得為陽慶公司行使歸入權：
按發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司，上開規定於上櫃公司股票準用之，證券交易法第一百五十七條第一項、第六十二條第三項定有明文。是以只要行為人為短線交易時該當上開規定之要件，即有歸入權適用，縱事後該公司下櫃，亦無礙於其請求權之行使。本件參加人陽慶公司於九十二年三月二十六日上櫃，而被告擔任陽慶公司經理人時，於九十二年七月至同年十二月賣出陽慶公司股票，復於九十二年十一月十九日買入陽慶公司公司債，若上開交易符合歸入權之規定，參加人即得向被告請求將其利益歸於公司。又原告為陽慶公司之股東，於九十四年六月十三日以股東身分發函請求該公司之董事及監察人於三十日內行使本件歸入權，有存證信函附卷可參（見原證四），且為兩造所不爭執，因陽慶公司期間屆滿未予回應，則原告依證券交易法第一百五十七條第二項規定起訴為陽慶公司行使歸入權，自無不合。
㈡被告於九十二年十一月十九日所買進之公司債，係以買賣斷方式所買入，應有歸入權適用：
⑴按「公司內部人參與公開承銷認購可轉換公司債……均非證券交易法第一百五十七條第一項所定取得範圍。」，且「公司內部人買賣組合型認購 (售)權證、以附條件交易
方式買賣可轉換（或附認股權）公司債，……得免納入歸入利益之計算。」，有財政部證券暨期貨管理委員會
(91)台財證 (三)字第172479號函、(90)台財證 (三)字第157898 號函附卷可參（見被證二、被證四）。是以被告
雖於上述九十二年七月至十二月有賣出陽慶公司股票共四萬八千股，然若其於九十二年十一月十九日所買進之陽慶公司之公司債係以附條件方式買入，自無證券交易法第一百五十七條之適用。
⑵查證人戊○○雖證稱：「我們發行參加人陽慶公司的可轉換公司債，在初級市場公開承銷時本來打算要配售給被告，參加人陽慶公司本來要幫被告向銀行借款融資，但條件沒談妥，當時台證屬於參加人陽慶公司可轉換公司債的主辦券商，公司問我有無其他方式處理，我就在債券部的人去參加人公司找被告，建議他作債券附買回的交易... 因為當時沒有其他方式，所以被告同意我們用附買回的方式買賣此公司債。依上次庭呈的債券買出成交單所示，被告在九十二年十一月十九日以附條件方式買入公司債五百萬元。」、「（問：是否確定他是用附條件方式買的？）確定，而且此公司債他後來陸陸續續有賣掉」等語（見本院九十五年三月三十日言詞辯論筆錄第二至三頁），然經原告向財團法人證券櫃檯買賣中心查詢，該中心回覆稱：「該筆交易係以議價（買賣斷）方式取得，並非為附條件交易，故仍有歸入權之適用」（見原證八號：櫃買中心證櫃交字第0940015522號函），經本院發函向財團法人證券櫃檯買賣中心查詢，該中心亦回覆稱：「㈡貴院來函所檢附之附件一係為92年11月19日台證公司賣出標的為「陽慶一」可轉換公司債面額1,000萬元（成交金額1,000萬元）予李君之債券買賣斷交易（成交單據：「議價（股票）債券賣出成交單」編號10002）。㈢貴院來函所檢附之附件二
係為92年11月20日台證證卷以RS附條件賣回方式向李君買進標的為「陽慶一」可轉換公司債（其面額為1000萬元），並支付1000萬元予李君，且雙方約定於93年5月20日以
年利率3.25％，加計交易期間利息（92年11月20日至93年5 月20日），其本息金額共計10,162,055元將該標的賣回予李君之債券附條件交易（成交單據：「RS債券買進成交單」編號：0000000）。㈣故有關前二筆交易之交易標的
，數量及交易對手等雖均相同，卻係屬不同交易類別，因任何承作RS附條件交易不能因其交易標的債券取得自買賣斷交易，而將該二筆交易視為同一筆交易，亦不得因二次交易雙方均相同，其款項得合併淨額結算交割而視為同一筆交易。」（見財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心95年5 月8日證櫃交字第0950301188號函），足見被告於九十
二年十一月十九日所買進之陽慶公司公司債係以議價買斷之方式買進，而有歸入權之適用。
⑶被告雖辯稱：台證公司於九十二年十一月十九日以盤後交易之方式將系爭可轉換公司債一仟萬元售予被告，並於次日交割上述可轉換公司債之同日，台証公司再以附賣回條件之方式向被告購買上述可轉換公司債，並以其應給付被告價金抵作被告於九十二年十一月十九日以盤後交易之方式取得系爭可轉換公司債應給付台證公司之價金，故前開兩筆均屬以附條件交易取得可轉債之流程之一部份，而無歸入權之適用云云，然證人即財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心債券部組長林婉蓉證稱：依買賣中心轉換公司債暨債券換股權利證書買賣辦法第14條規定，證券商對同一證券戶同時為轉換公司債之賣斷及附賣回交易，不得採以買賣沖抵之餘額辦理款項結算，手上沒有券的人如果要作附條件交易，需借券作附賣回交易，或借錢給證券商作附買回交易等語（見本院95年12月19日言詞辯論筆錄第二至三頁），證人丁○○證稱：本件九十二年十一月十九日這筆是買賣斷交易，有歸入權適用，十一月二十日那筆是附條件交易，無歸入權適用，不能將兩筆試作一個附條件交易，要分開來看等語（見本院95年12月19日言詞辯論筆錄第三頁），故被告以買賣沖抵之方式辯稱兩筆交易應視為一個附條件交易而無歸入權適用云云，委無足採。
㈢被告主張抵銷並無理由：
⑴查參加人陽慶公司雖於九十四年六月三日發函給中華民國證券櫃檯買賣中心謂：「... 該公司（即台證公司）承銷部並有另外簽呈以玆證明丙○○等當初可轉換公司債係以債券附買回之形式承作，依據（90）台財證（三）字第157898號函... 故該員在可轉債購入之部分應不計入歸入權之取得範圍。」（見被證七），然此乃因中華民國證券櫃檯買賣中心發函向參加人陽慶公司表示被告違反證券交易法第一百五十七條，參加人依據台證公司之簽呈所為之回覆，尚難認為參加人上開回函有向被告表示拋棄行使歸入權之意。
⑵被告雖主張其委任參加人陽慶公司辦理認購可轉換公司債事宜云云，並以被證三、五之電子郵件及證人戊○○證詞為其所憑之依據，然參加人陽慶公司發給被告之電子郵件僅謂：「南企未通過下列之貸款額度，目前台證以協商額度，但僅能承作cb，故當初安排於南企借款之同仁，現增部分需自行籌資，若有需要者，請自行向土銀作信用貸款，至於cb之對保等後續作業，將聯絡台證安排時間對保」、「依公司員工現增及cb銀行貸款額度過大，故分幾家銀行分別辦理，上列人員分配給南企銀行，但帳戶開立在台證，因南企無相對之證券公司，請上列人員明天攜帶現金200元、身分證、印章、去年度之報稅資料（如扣繳憑單
），新莊員工於明天下午二點於新莊作對保及及開戶」（見被證三）、「因南企CB未核准，故台證將南企貸款之CB借款承接下來，但其借款方式是以附買回之方式處理，故台證將於10/28下午二點於內湖六樓財會區域會議室舉行
說明會，若擬貸款者將於說明會後進行對保等簽約動作，故請攜帶印章及身分證正本」（見被證五），足見參加人陽慶公司乃基於協助立場協助員工購買可轉換公司債事宜，惟是否承購、能否貸款等，均需由員工個人與台證公司接洽，此由證人戊○○證稱：「我們有跟參加人陽慶電子股份有限公司的財務長及董事長建議用附買回方式處理，因為實際上不是他們作，而要看被告願不願意，因為要被告出錢，所以他們沒有意見」等語亦可證，是以被告主張本件委託參加人陽慶公司處理承買公司債事宜云云，並不足採，被告與參加人間並無委任關係存在應堪認定。況證券交易法第一百五十七條以行為人先有取得有價證券、六個月內再賣出有價證券，或於賣出有價證券後六個月再行買進為要件，今參加人基於告知立場，傳達前開台證承作可轉換公司債之訊息，自無可能事先知悉被告是否曾於前後六個月內賣出參加人有價證券，是以被告主張參加人有過失存在，而以參加人應賠償之損害抵銷云云，並無理由。
㈣按證券交易法施行細則第十一條第二項第二款規定，證券交易法第一五七條所定獲得利益，其計算方式為：取得及賣出之有價證券，其種類不同者，除普通股以交易價格及股數核計外，其餘有價證券，以各該證券取得或賣出當日普通股收盤價格為買假或賣價，並以得行使或轉換普通股之股數為計算標準，其配對算方式，準用前款規定。同條第二項第一款規定「…以最高賣價與最低買價相配，次取次高賣價與次低買價相配，依序計算所得之差額，虧損部份不予計入」加總計算。同條第二項第四款規定「列入第一款、第二款計算差價利益之最後一筆交易日起……. 至交付公司時，應依民法第二Ｏ三條所規定年利率百分之五，計算法定利息」，經比對結果，依其價格高低依序為：九十二年七月二十八日（56.5 元；一萬股）、同年七月二十五日（53元；一萬股）、
同年七月十四日（48.4元；四千股）、同年七月三日（47.8元；四千股）、同年十二月十六日（37.3元；一萬股）、同年十二月三日（37.1元；一萬股），共計四萬八千股，而買進陽慶公司可轉換公司債列入配對者為九十二年十一月十九日之可轉換公司債，當日普通股收盤價格為35.1元為買價，列入配對股數四萬八千股（得轉換為普通股之股數二十七萬九千三百二十九股，扣除四萬八千股，剩餘二十三萬一千三百二十九股不列入配對），配對結果扣除買賣所支付證券商之手續費及證券交易稅後，交易獲利共為五十二萬六千七百五十九元（計算方式如附表所示）。
七、綜上所述，被告辯稱其買入之公司債係以附條件方式買入、故無歸入權適用云云，並不足採，從而，原告依據證券交易法第一百五十七條第一項、第二項規定，請求被告給付如主文所示之金額及自九十二年十二月十六日起至清償日止按年息百分之五計算利息予陽慶公司，為有理由，自應准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
十、結論，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項規定，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　31　　日民事第五庭 法　官　蔡如琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　月　 31　　日書記官 劉寶鈴