臺灣臺北地方法院95年度建字第154號

• 裁判案由: 返還預付款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 16 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 95年度建字第154號原　　　告
即反訴被告　陳振文
訴訟代理人　李保祿律師
複 代理 人　鄭錦堂律師
被　　　告
即反訴原告　根連營造工程有限公司
法定代理人　楊陳壁鳳
被　　　告　楊志隆
共　　　同
訴訟代理人　舒正本律師
複 代理 人　王俊權律師
上列當事人間請求返還預付款等事件，經本院於中華民國100 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣伍佰壹拾玖萬叁仟壹佰陸拾捌元，及自民國九十五年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告連帶負擔。
本訴部分判決於原告以新台幣壹佰柒拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰壹拾玖萬叁仟壹佰陸拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
被告即反訴原告根連營造工程有限公司之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由被告即反訴原告根連營造工程有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、兩造業於工程合約書第三十一條約定合意以本院為第一審管轄法院，有工程合約書在卷可稽，故本院自有管轄權，合先敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。又：
㈠觀諸同法第二百六十條第一項規定，所謂本訴之標的及其防禦方法相牽連者，係指反訴標的之法律關係，與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係，與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；必其法律關係本身同一或發生原因相同或有其他類似之密接關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係（或至少其重要部分）亦得自然明瞭時始足以當之，若僅法律關係之主體相同，尚不得謂有牽連關係。又牽連關係有無之認定，包括本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一；或當事人兩造間所主張之權利，由同一法律關係發生；或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同等，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262 號判決意旨參照）。
㈡本件原告本於承攬契約之法律關係，依工程合約第二十五條第三項、第二十四條第一項約定請求被告連帶返還工程預付款及給付逾期違約金；被告根連營造工程有限公司即承攬人則以其於施工期間，受原告指示拆除已施作工項重做，或受原告指示未依設計圖施作，致所實際施作之內容超逾原告給付之工程款等情，遂依工程合約第六條約定提起反訴請求原告給付工程款（見本院卷㈠第193 、242 頁）。經查，本件本反訴所生爭執，悉以被告根連營造工程有限公司實際完成工程數量究為若干等節爭議為基礎原因事實，兩造就此情狀已在本訴部分詳為攻擊防禦，故堪認反訴之標的法律關係與本訴標的之法律關係暨防禦方法相牽連；加以，本訴部分兩造所為言詞辯論之資料在反訴部分亦可再相互利用，且本訴部分及反訴部分均以本院囑託臺北市建築師公會所為之鑑定報告為主要證據方法（見本院卷㈠第193 頁）。揆諸前開說明，被告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時係聲明請求被告連帶給付新台幣（下同）5,994,705 元本息，嗣於民國96年11月15日以民事準備㈡狀減縮應受判決事項聲明為被告應連帶給付原告5,901,118 元本息（見本院卷㈡第28頁），再於99年10月6 日以民事爭點整理狀減縮應受判決事項聲明為被告應連帶給付原告5,193,168 元本息（見本院卷㈤第113 、115 頁），經核合於前開法條規定，應予准許。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告於94年1 月1 日與被告根連營造工程有限公司（下簡稱根連營造公司）簽訂工程合約，由被告根連營造公司在原告所有坐落臺北市○○區○○路一段30地號土地上，按原告所提供之建築圖樣興建房屋（下稱系爭工程），約定總工程金額含二次施工及裝潢預估不超過30,000,000元，於完工經驗收核可後，再依實際施工數量核算工程款，被告楊志隆則係擔任連帶保證人，依工程合約第九條第一項、契約保證書之約定，應就被告根連營造公司工程合約之履行負連帶保證責任。系爭工程於93年12月20日向主管機關申報開工，並於核准後10日內正式動工，故依工程合約第八條應在開工後300
日曆天內完工之約定，系爭工程完成期限至遲應為94年10月30日，惟被告根連營造公司迄今未完工，而已逾期。另被告根連營造公司施作系爭工程有違反工程合約第五條第二項未繪製施工圖送監造建築師審核、第八條第一項未提出工程預定進度表等備查、第十一條未指派有工程經驗之監工人員常駐工地並提出施工日報表、第十二條第二項及第三項未於材料進場前送樣本或型錄供原告及建築師並經原告檢查等約定之情事，原告業於95年2 月10日定期通知被告根連營造公司說明並補正，惟未獲置理，原告爰再依工程合約第二十五條約定以起訴狀繕本之送達為終止工程合約之意思表示。
㈡就系爭工程原告已預付工程款11,500,000元，但至原告起訴時止，被告根連營造公司所完成之工程經本院囑託臺北市建築師公會鑑定後，可得工程款為8,720,792 元；惟尚有施工不良、未按圖說施工等情，原告就此須支出改善費用或受有損害，依工程合約第二十四條第二項約定及民法第四百九十三條第一項規定，應扣除此部分改善費用或損失1,813,960
元後，被告根連營造公司可得工程款為6,906,832 元，故其應依工程合約第二十五條第三項約定返還溢領之預付工程款4,593,168 元。又被告根連營造公司截至原告提起本件訴訟時止，已逾期完工達200 日曆天，依工程合約第二十四條第一項約定，每逾一日按合約總價罰款萬分之一，即每日違約金為3,000 元，是原告亦得請求被告根連營造公司給付逾期違約金600,000 元。
㈢為此本於承攬即工程合約及連帶保證契約之法律關係，依工程合約第二十五條第三項及第二十四條第一項約定，起訴請求被告連帶返還溢付之預付工程款、逾期違約金等語。並聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈依工程合約第八條第二項、第三十條約定，係以被告依建築設計圖完成全部工程且可開始申請使用執照為完工之認定，無須將二次施工及裝潢施作完畢，但非如被告所稱以結構體完成認定完工。況最後灌漿日不等同結構體完成，且僅有灌漿也不代表施工無誤，所有工程最後仍須經監造建築師驗收簽字、污水執照官員審查與市政府工務局使用執照審查官員實際量測驗收後判定。再者，縱使建物結構體已施作完成，亦不等於可開始申請使用執照。而若以被告自承最後一次綁鋼筋灌漿日為94年11月3 日，當時被告根連營造公司就其它工項皆全數未施做，僅施做綁鋼筋、灌漿等前置結構體工程，約至三樓版RC全部完成階段而已，顯超逾契約約定之300
日曆天。
⒉兩造約定工期以日曆天計算，自與實際上能否工作無關；況被告根連營造公司於簽約前之93年12月10日已與系爭工程所在之大湖山莊社區發展委員會簽訂施工同意書，其中第二條已指出週日及國定假日不得施工，被告根連營造公司就此已知情，不得再以此事由要求增加工期。
⒊被告所指檔土牆打除增加工期18日，係因現場突發狀況，被告根連營造公司要求變更設計，建築師與結構顧問商談結果，不同意變更，認為應維持原設計，並非係建築師要求改變作法。何況，縱使有變更工程或改變建材，工期未必增加，亦有可能縮短。再者，依工程合約第十五條第二項約定，工程變更設計應由原告提供圖面經核定變更明細後，由被告根連營造公司施工，故被告就原告有書面通知指示變更工程乙節應負舉證責任。
⒋被告自承於水電配管、灌漿施工前，原告已提交「水電送審圖及水電使用功能圖說」予被告根連營造工程有限公司，其所述原告在其施工中變更或於其施作完畢後始要求變更，致增加130 日工期乙事，應提出原告變更單或簽認單為憑。實則，被告根連營造公司未整合水電送審圖及水電使用功能圖說、繪製施工圖送審後施工、施工錯誤或管理失當致管路堵塞、圖面管理失當、工人交接不良致預埋管線找不到等，才是造成工程延誤之原因。
⒌原告確有於被告施工中將裝潢設計圖交付被告，但此用意係要被告早日規劃裝潢施工進度及材料之採購，與契約要求按圖施工無涉。
⒍系爭工程為地下一層、地上三層建物，理論上十個月內應可開始請領使用執照，惟被告並未曾依工程合約第十條約定提出工程進度表供原告審核，鑑於被告施工緩慢，工程進度落後，原告於94年8 月間多次召開協調會議，並於94年9 月23日會後發出工程項目進度點檢表，被告從未於會中或會後對開會內容提出異議；又原告自行製作進度表係迫於無奈下，要求被告應按進度表所示完成系爭工程，要求被告盡量趕工之時程，並非係同意變更或展延工期。實則，被告原負有工程管理及推進之責，原告委由他承攬人施作部分工程實有縮短工期效果，被告以此為增加工期之抗辯，毫無誠信。
二、被告則抗辯：
㈠被告根連營造公司並未逾期完工，縱有逾期亦不可歸責於被告：
⒈系爭工程依約應於94年10月30日完工，惟兩造原約定於申請使用執照後，再行二次施工，因而所謂完工僅須完成結構體施作即可，不必完成內部設計工程，又灌漿完成後，所剩室內隔間、綠地及樓梯欄杆等，僅需花費少數工期，即可申請使用執照，是灌漿完成即可推定結構體完成，故於被告委請預拌水泥廠最後灌漿日94年11月3 日時，系爭工程即已完工，被告並未逾期完工。
⒉逾期完工不可歸責於被告根連營造公司，且因有變更設計，依工程合約第十五條約定應視情形延長工期：
⑴系爭工程原設計圖未考量臨時狀況發生，包括①基礎後之原有擋土牆前有暗溝，需打除為新擋土牆之基礎，再自基礎前新作一條排水暗溝，前後各加一座陰井，因排水暗溝前及直地樑未與新檔土牆銜接，須全部貫通連接，由系爭工程莊展華建築師指示作法，而增加工期18天。而②大門前之擋土牆與屋身基礎直樑間未銜接，需增加工期8 天。又③系爭工程施工地位於大湖山莊，原告於簽約前未告知大湖山莊管理委員會有規定春節期間、國定假日及星期日均不准施工，被告於93年12月10日與大湖山莊管理委員會簽訂施工同意書時，曾向原告反應此假日施工限制情形，惟原告口頭表示到時可以扣除，簽訂工程合約當天被告又提及因假日及星期日不得施工，應展延施工期限並加註於契約，然原告則答應將來扣除，故表示不必加註，今反稱被告事前已知悉假日及星期日不得施工，故不得扣除工期，實有違誠信，是94年春節自94年2 月5 日至2 月13日計9 天，另94年度國定假日及星期日共計48天，合計增加工期57天，應予扣除。
⑵原告於工程進行中不斷要求變更設計，如①一樓後院及空地比綠地部分，原告要求進行二次施工，故須預留自地下室至屋頂板將來施作之增建準備，因此被告以鋼骨及樓層鋼板支撐後，填土成綠地狀，以應付檢查，增加工期約25天。②原告要求在屋旁增建20公尺長之健康步道，被告在全部植筋後請板模工訂成排水溝狀，按原告指示溝底離檔土牆面約50公分處深紮筋、植筋、灌漿，增加工期14天。③三樓模板施工中，原告要求為二次施工須施作之牆面、二樓凹入、夾層全面改設，因而被告需增加植筋、紮筋、板模、水電配管、灌漿、拆模等繁雜工程，需增加工期20天。④原告要求三樓主臥室按摩浴缸，原設計為樓板墊高工法，後改為埋入式施工法，被告按建築師指示將四週增加樑柱，底板層預留水、電配管，而增加工期7 天。⑤將原來屋凸水塔基座增加加強樑至水塔底層，被告須另備長鋼筋、紮筋、板模、水電配管等工程，增加工期5 天。⑥為二次施工，預留後院空地擋土牆前另增外牆至一樓底，與檔土牆同高，被告須另興建外牆、板模、紮筋、水電配管、灌漿等工期，增加工期6 天。⑦在入口樓梯右側地樑及擋土牆原來不必施作，原告及建築師指示應將地樑與前擋土牆銜接，需在入口右側擋土牆與前院作一直線平行之板模、紮筋、水電等工程，追加工期4 天。⑧又因原告向臺北市政府申請變更設計圖，自送件至通知領圖、調派工作人員等作業，須增加工期13天（94年7 月13日至94年7 月30日止）。⑨外牆原來約定在使用執照申請核發後，於二次施工時一次施作裝修，惟在94年8 月間召開申請使用執照會議時，代辦公司告知外牆不裝修無法申請使用執照，因而增加之工期亦不可歸責於被告。
⑶原告將原設計圖面又增加電燈、插座、開關、控制、監視、保全網路、音響等配置，均經莊展華建築師及唐忠漢設計師親臨檢查後，被告始為灌漿，過程中臺北市政府亦曾派員抽查核對，惟施作完畢後原告又要求變更已修改之裝置，致與水電包工李忠禎發生齟齬，被告不得已另委請鄒勇華負責變更原來自地下室至屋頂七個樓層面（即地下室、一樓、夾層、二樓、三樓、屋凸及水箱等七個樓層面）設計配置，並將原施作之物料拆除，由鄒勇華負責重置，施作期間為94年12月22日至95年4 月26日，因而增加工期130 天。
⑷又於系爭工程進行至三樓灌漿階段即94年8 月間，原告突然通知已將門前外牆改設計為玻璃惟幕及室內梯改採鋼骨設計，並另發包予訴外人泰合盛有限公司（簡稱泰合盛公司）等承作，而被告因配合泰合盛公司施工須占用一樓內外區域，致無法施工期間約20天，而全棟之室內鋼骨樓梯原告自行轉包，樓梯建置中，被告無法施工約12天。
⑸外牆窗斗原設計貼磁磚，原告執意改以依2 分或3 分黑膽石、硫璃珠混合洗石子，被告苦等無材料而無法施作之期間，亦不可歸責於被告。
⒊兩造已合意展延工期：原告於94年9 月23日會議後有發出工程項目進度點檢表，其自定之預定完工日期已超出原來預定之94年10月31日，且尚待檢討項目高達70項，而製表當時為94年9 月23日，距約定完工日期94年10月31日不到40天，果係遲延可歸責於被告，原告何以未因被告無法在預定日期完工而終止契約，顯然原告同意展延完工期限。何況，該點檢表中之檢討項目，並非全部應由被告負責完成，有高達24項應由原告或其他相關人員配合完成，而相關負責完成者亦未填載實際完成日期，原告豈可將遲延責任全部歸諸於被告。㈡被告並無原告所述違約事由：
⒈工程合約第五條第二項部分：
系爭工程設計圖係由原告提供，被告依圖施作，甚至在原告要求修正或變更原設計時，被告亦均經原告與建築師或設計師溝通無誤後，始依建築師或設計師之指示進行修正或變更，被告對於設計圖根本無權變更或修正。至於施工製造圖，亦係由原告指定唐忠漢設計師、甘冠烜設計師繪作，被告僅依設計師繪製圖說或指示之方式施作，故雖工程合約第五條第二項約定被告有繪製施工圖之義務，但被告實際上並無權製作，何來違約情事。
⒉工程合約書第八條第一項部分：
被告曾多次提出工程進度表，但屢因原告要求修改未果，且在申報建造執照、開工前已製作施工計劃表交臺北市政府工務局備查；由於工程所有應使用材料均由原告隨時指定或變更，被告亦依原告及建築師之指示為之，品管計畫部分非被告所能決定。
⒊工程合約書第十一條部分：
被告確有委請工程經驗豐富之吳永郁擔任工地主任，常駐工地負責管理及工程推進事宜，迄至系爭工程之主結構體完成後，因其餘內部及外觀工程，均有原告指定之設計師繪圖，並由設計師及建築師依原告指示監督工人施作，吳永郁方離去工地。至於日報表部分，系爭工程除有建築師擔任監造人，原告亦經常至工地查看工程進度，對工程進度知之甚詳，被告亦有按合約約定製作日報表，並備於工地供建築師或原告查核，原告所述與事實不符。
⒋工程合約書第十二條部分：
系爭工程大體分可為建築、水電、電信、消防等工程，被告所使用之材料，均附有出售人之檢驗或測試報告，並經建築師或設計師審核無誤，而原告經常前來工地，對材料使用情形知之甚詳；抑有進者，系爭工程有部分材料係原告親自指定品牌或指定由特定廠商供貨，並非被告決定，故被告亦無違約。
㈢臺北市建築師公會所為鑑定結果，僅以莊展華建築師原設計圖說為鑑定依據，然因原告有前述多次變更設計情形，系爭工程現場狀況已迥異於原始設計圖說，故鑑定結果有諸多與事實不符之處，實不可採。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告主張被告根連營造公司於94年1 月1 日邀同被告楊志隆為連帶保證人與原告簽訂工程合約，向原告承攬施作坐落臺北市○○區○○路一段30地號土地上之地下一層、地上三層房屋之建造及裝潢工程，約定總工程金額（含二次施工及裝潢）預估以不超過30,000,000元為原則，並於完工經驗收核可後再依實際施工數量核算工程款之事實，業據其提出工程合約書、契約保證書為證，且為被告所自認（見本院卷㈠第4 至14頁、卷㈤第52頁），自堪信為真實。
㈡被告向主管機關申報之開工日期為93年12月20日，依兩造間工程合約第八條約定，至遲應於94年10月30日完工乙節，亦為兩造所不爭執者（見本院卷㈠第51頁、卷㈤第114 頁及第120 頁背面）。
㈢原告已預付工程款11,500,000元予被告根連營造公司一事，亦有工程合約書之註記文字、敬告核價預付款事宜通知在卷可稽，就此為兩造所肯認者（見本院卷㈠第5 、149 、243
頁），自堪予採信。
㈣原告以起訴狀繕本之送達為終止兩造間工程合約之意思表示，兩造間工程合約已因原告終止而消滅，迭經兩造是認而不爭執（見本院卷㈠第2 、193 頁及卷㈢第8 頁背面、第17至18頁）。
㈤工程合約第八條所謂之完工，目的係在取得使用執照，不包括取得使用執照後之二次施工相關工程，此部分經兩造陳述相符，堪予採認（見本院卷㈤第132 、137 頁）。
四、原告主張系爭工程業已終止，經結算後被告根連營造公司有溢領工程款之情事，被告應依兩造間工程合約第二十五條第三項約定連帶返還溢領之預付工程款；又被告根連營造公司逾期完工超逾200 日，另應依工程合約第二十四條第一項約定計付逾期違約金與原告等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠被告根連營造公司就其已完成工程部分，可得請領之承攬報酬即工程款為若干？原告依工程合約書第二十五條第三項約定，請求被告連帶返還原告溢付之工程款4,593,168 元，有無理由？
㈡原告依工程合約書第二十四條第一項約定，請求被告連帶給付逾期200 日之違約金600,000 元，是否有理由？
⒈被告抗辯灌漿完成即可推定結構體完成，故於被告委請預拌水泥廠最後灌漿日94年11月3 日時，系爭工程即已完工，其並未逾期達200 日，是否有據？
⒉兩造曾否合意展延工期？
⒊系爭工程逾期完工，是否係因不可歸責於被告根連營造公司之事由所致？被告辯以得因原告設計圖未考量臨時狀況、變更設計、自行轉包、堅持己見致無法施作、指示重建等情狀，而應依工程合約第十五條約定視情形延長工期，是否可採？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：
㈠被告根連營造公司就其已完成工程部分，可得請領之承攬報酬即工程款為若干？原告依工程合約書第二十五條第三項約定，請求被告連帶返還原告溢付之工程款4,593,168 元，有無理由？
⒈承兩造不爭執之事實㈣所載，原告得依工程合約第二十五條第一項前段約定隨時終止兩造間工程合約，就此經被告於本院95年9 月18日言詞辯論期日肯認無訛（見本院卷㈠第193
頁筆錄）。雖原告陳稱其係於95年2 月10日為終止之表示，95年2 月11日意思表示到達被告而發生效力等語（見本院卷㈢第8 頁）。惟按終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，應向他方當事人以意思表示為之；綜觀原告於95年2 月10日所寄發與被告之存證信函（見本院卷㈠第15至21頁），不外係在指摘被告根連營造公司逾期尚未完工，且施工期間有諸多未依合約約定事項履行情形，故通知被告根連營造公司逾期完工之事，並定10日期間催告被告根連營造公司補正等情。據此，尚難認原告有以該存證信函向被告根連營造公司為終止工程合約之表示可言。茲既原告已於起訴狀中表示依工程合約第二十五條約定，以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示（見本院卷㈠第2
頁），而起訴狀繕本於95年6 月14日送達被告，有送達回證在卷可稽（見本院卷㈠第45至46頁），故兩造間工程合約之契約關係已於95年6 月14日經原告行使終止權而發生向將來消滅之效力，足堪認定。
⒉次查，兩造於工程合約第二十五條第三項約定，契約終止後，「乙方（即被告）領有預付款者，結算後如尚有餘額，應退還甲方（即原告）」（見本院卷㈠第11頁），是以，於兩造間工程合約由原告合法終止後，即應按被告根連營造公司實際施作之工程數量，按工程合約第六條約定核算其應得之報酬數額。就此，本院遂依原告聲請，囑託兩造合意之鑑定機關臺北市建築師公會就此節予以鑑定（見本院卷㈠第93、193 、265 頁），且依被告對於本院所擬定之鑑定事項所提修正建議（見本院卷㈠第267 至268 頁），於95年9 月18日囑託臺北市建築師公會針對系爭工程現狀，評定被告根連營造公司得向原告請領之報酬數額（見本院卷㈠第265 頁），並再於95年10月11日按被告之修正建議，更正鑑定事項第二點為「以該屋現狀而言，被告是否有按圖施作？若被告現場施作情形與原設計圖有出入，請逐項指出不同之處」（見本院卷㈡第6 頁），再於95年10月25日將被告所提出之請款單、追加工程請款單當作附件，函送臺北市建築師公會之鑑定人參考（見本院卷㈡第15頁）。嗣經鑑定機關臺北市建築師公會於96年10月12日完成鑑定報告書，鑑定結論為：被告根連營造公司已施作得請領之工程款為8,012,772 元，另被告根連營造公司施工不良增加之改善費用或損失為1,813,960
元（見鑑定報告書第22、23頁，證物外放）。
⒊因被告對於臺北市建築師公會作成之鑑定報告，抗辯係依原告所提供之列舉缺失文件，採取書面審理之方式進行，遂聲請再次補充鑑定（見本院卷㈡第41至至46頁），本院遂於98年2 月10日檢附被告針對鑑定報告附件十五「第壹項建築工程」、「第貳項水電電信消防工程」及鑑定報告附件十六「違反合約第十、十一、十二、十三及十五條不予計價而已進行之工程」、鑑定報告附件十七「因施工不良，未依圖說施工，起造人改善補救費用明細表」等鑑定結果，以附表一、二、三逐項表示意見且檢附相關證據、原告所提98年10月6
日陳報狀及證據，再次囑託臺北市建築師公會進行第二次鑑定（見本院卷㈢第284 頁），嗣經臺北市建築師公會於參酌被告於附表一、二、三所陳之爭執理由及所提之證據資料，重新就被告根連營造公司已施作項目及數量核算計價後，於99年5 月10日作成補充鑑定報告，修正之前所為鑑定結果為：就被告根連營造公司已施作得請領之工程款為8,720,792
元，被告根連有限公司施工不良所增加之改善費用及損失仍為原鑑定報告附件十七所認定之金額1,813,960 元（見本院卷㈤第4 至31頁）。
⒋被告固然以臺北市建築師公會鑑定報告，僅採取以書面方式鑑定，未會勘現場為由，爭執鑑定結果之效力等情。惟查：⑴依鑑定報告書第六點會勘記錄之記載，臺北市建築師公會於進行第一次鑑定時，曾於95年11月2 日會同兩造至系爭工程施工現場確認鑑定標的物，且被告並曾指派被告楊志隆到場參與現場會勘，有會勘紀錄表上被告楊志隆之簽名可稽（見鑑定報告書附件十），被告對於鑑定時兩造有會同在場亦不爭執（見本院卷㈢第8 頁背面），可見被告於進行現場會勘時業取得對鑑定機關當面陳述意見，俾利鑑定機關斟酌考量其意見，而做出對其有利判斷之機會。準此，被告陳稱鑑定機關未至現場勘驗，委無足取。
⑵又鑑定機關臺北市建築師公會經本院囑託進行第二次補充鑑定時，鑑定機關雖未再至施工現場辦理會勘（見本院卷㈤第3 頁），但查，在鑑定機關第一次鑑定於95年11月2 日會同兩造勘查現場後，為免系爭工程原申請之建造執照因逾核准之竣工期限未完工而作廢，遂由鑑定機關逐項拍照存證做成鑑定報告附件七至八，供鑑定參考基準，而由原告繼續施工（見鑑定報告書第26頁）。又系爭工程於被告離場、臺北市建築師公會於95年11月2 日協同兩造會勘完畢後，原告即已委請其他營造公司接續施工，其後於96年1 月19日取得使用執照，此節亦有系爭工程完成後之建物登記謄本附卷足稽（見本院卷㈢第28頁、鑑定報告書第4 頁）。對此，經原告於本院97年3 月10日言詞辯論期日表示：「系爭房屋原告已經另外找人接續施工，被告退場時之狀況已經不存在」等語綦詳（見本院卷㈡第40頁）。足徵，系爭工程現場既已非95年6 月14日工程合約經終止時或被告停工離場當時之狀態，而由其他廠商接續施工，縱使鑑定機關至現場勘驗，亦無從認定被告在95年間離場當時所實際施作之工程樣貌，故臺北市建築師公會於第二次補充鑑定仍以第一次鑑定當時會勘所拍攝之現場照片為鑑定基礎，應較相近於被告根連營造公司停工時之建物狀況，而足以真實反應被告根連營造公司所實際施作之項目及數量，被告要求鑑定機關再至現場會勘進而為鑑定，殊無必要，其據此爭執鑑定結果之效力，洵不足取。⒌被告又辯稱因施工期間，有原告多次變更設計，或有被告根連營造公司遵原告指示未依圖說施作之情形，臺北市建築師公會僅以原設計圖說為鑑定依據，無法反應其實際施作之項目及數量等語。查：
⑴兩造間工程合約條款並非定型化契約條款，而係經兩造在締約前逐條合意磋商之條款，此節經兩造在本院99年12月2 日言詞辯論期日互陳相符（見本院卷㈤第202 頁背面）。
⑵卷查，兩造於工程合約第五條第一項約定：「乙方（即被告根連營造公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書等有不符合或疑問之處，應於施工前隨即請求甲方（即原告）工程人員指示或解釋否則一切損失由乙方負責，在未得甲方許可前，不可擅自更改圖面」及第二項約定：「設計圖上未經說明但為工程習慣所不可或缺，或為完成本工程所必須辦理者，乙方應依甲方工程人員指示辦理，不得推諉增加部分另議，乙方並應於施作前依指示繪製施工圖送建築師審核」，因之，被告根連營造公司本即負有依設計圖說內容施工之義務，倘若因圖說有疑義經請求原告指示或解釋，在獲得原告許可後，方得更改圖面，然應在施工前將依原告指示或解釋後之圖面繪製施工圖，送原告監造建築師審核，方得實際施作。
⑶此外，工程合約第十五條第二項工程變更則係約定：「甲方有變更設計時，應提前告知乙方並提供確定圖面及核定變更明細後，乙方再據以施工。增加部分另議價」（見本院卷㈠第8 頁），足徵，若原告確實有為工程變更設計，並非以言詞指示被告即可，尚應提出確定圖說及核定變更明細後，被告根連營造公司始得據原告所提供之確定圖面及變更明細而為施工，此係兩造就原告變更設計時應踐行程序所為之約定，兩造自應受此約定之拘束。
⑷原告就此除否認有為變更設計外，另主張被告根連營造公司違反工程合約第五條第二項繪製施工圖送監造建築師審核之義務等情。首先，系爭工程原告係委由建築師莊展華負責設計、繪圖、請領建造執照及監造等事務，此業據證人莊展華建築師在本院100 年3 月31日言詞辯論期日結證屬實，為兩造所不爭者（見本院卷㈥第2 頁背面）。次查，被告對於原告曾有指示施作，且已依原告指示繪製施工圖送建築師莊展華審核，及系爭工程曾經原告變更設計，原告並有提供圖面及變更明細予被告根連營造公司，被告根連營造公司方據此進而為施作等有利於己事實，固據其提出圖說為佐（見本院卷㈠第208 至241 頁、卷㈤第62至93頁），但原告否認前開圖說上之手寫筆跡為其所有；雖證人莊展華結證稱：「實際施工的現狀會有與圖說不符的部分，之所以會不一樣大部分是業主的意思，之後申請使用執照的竣工圖與申請建造執照的圖說有不一樣，不一樣的原因是因為有時候業主的想法有修改…」等語（見本院卷㈥第2 頁背面），但如前開４所為說明，系爭工程在被告根連營造公司離場後係由其他廠商接續施作，其後於96年1 月19日取得使用執照，故使用執照竣工圖與建造執照設計圖說不同，恐係後續承攬施作廠商有與原告變更設計所致。而查，被告所提前揭被證七、被證九工程設計圖，意用以證明原告有同意變更之情，就此卻經證人莊展華證稱：「被證七應該是唐忠漢的圖，但是上面手寫部分的內容是誰的筆跡我就不清楚了，被證九的立面圖部分應該是唐忠漢的圖，但是平面部分的圖我就不清楚是誰的」等語（見本院卷㈥第3 頁），遂無從認定被證七工程設計圖上手寫文字是否係原告所註記，而該設計圖於修改後又未經原告或設計師唐忠漢之簽認，甚者，被證九中之平面設計圖部分更無從確認係由何人所為，而被告就上開事實並未再為舉證以為證明，所述顯無足採。
⑸況查，鑑定機關臺北市建築師公會已在其鑑定報告書中第6
至7 頁「八、鑑定事項分析與結論㈠」關於被告有無按圖施作部分，明確提及被告根連營造公司未依工程合約第五條、第十五條約定製作經原告同意或變更設計後圖說，而認定被告根連營造公司應按建造執照原設計圖說施作，俾利將來得以申請取得使用執照。
⑹且按，承攬之目的在於完成一定之工作，必須承攬人施以勞務而造成一定之結果，始可謂工作已完成，此為承攬人所負之主要給付義務；又承攬係以施勞務使生預期之結果為目的，屬於契約之內容，勞務不過為使發生結果之手段，故承攬人僅提供勞務而未發生結果者，工作即未完成，不能認為其已履行義務，此時尚無從請求定作人給付報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定；物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力。因此，被告根連營造公司承攬系爭工程，得請求承攬報酬之前提自須其完成之全部或部分工作達契約所訂結果，符合債之本旨，方可謂其已履行承攬人之義務，而得請求原告給付報酬。
⑺如前所述，因被告未提出原告變更設計後之圖說供鑑定機關參酌，鑑定機關乃認定被告根連營造公司仍應按原設計圖說施作，而就其未按圖施作部分認為被告根連營造公司不得就該等部分請領報酬，亦即未予以計價，實與兩造間工程合約前開約定暨民法所定承攬人得請求報酬之要件相符，被告就對其有利之證據資料不予提供，反以鑑定機關未斟酌原告變更設計或指示等情，而質疑鑑定報告效力，顯不足信取。
⒍末查，鑑定機關在鑑定過程中已然參酌兩造間工程合約約定、相關建築法規規定及工程實務慣例，以系爭工程被告所完成之現況為基準，並綜合考量兩造所為陳述及所提證據，條列被告根連營造公司施作情形與原設計圖說之差異、所完成工作之項目、數量及單價，輔以現場照片逐項說明被告根連營造公司所完成工項之缺失，復對被告不服第一次鑑定結果之爭執理由，分項於第二次補充鑑定說明欄列載計價與否之原因及所採認之證據。況且，鑑定機關所採取之鑑定原則，對於材料不符設計圖說部分，若被告根連營造公司採用中等品質以上材料且堪用者，依使用時期之價格，單獨列出並計價；對於使用未經送審材料部分，以系爭建物現況同等品材料與原合約參考單價差在詢價後單獨計列；對於工程變更部分，以建物現狀為準，予以計價，均與兩造間合約約定之計價方式相符，對於被告根連營造公司並無何不利益之情。核鑑定機關所採鑑定過程及鑑定方法，信而有徵，兩次鑑定報告書之內容應堪信取，自足作為本院裁判基礎之事證，用以認定被告根連營造公司所實做項目及數量之計價依據。
⒎綜上，系爭工程於經原告終止契約前，被告根連營造公司已完成之工作，按實做項目、數量及約定單價核算後，可得向原告請求之工程款數額應為8,720,792 元，惟因其中部分工作被告根連營造公司有施工不良或未依設計圖說施工，致原告須增加改善費用或受有損失1,813,960 元之情事，亦有臺北市建築師公會鑑定報告書在卷可稽（見鑑定報告書第23頁及附件十七），原告就此本於工程合約第二十四條第二項約定及民法第四百九十三條第一項、第二項規定，請求被告根連營造公司償還該費用，將此部分費用1,813,960 元自被告根連營造公司可得請求之工程款內扣除後，主張被告根連營造公司僅得向其請求工程款6,906,832 元，然原告已給付被告根連營造公司11,500,000元之預付工程款，故依工程合約書第二十五條第三項約定請求被告根連營造公司返還溢付工程款4,593,168 元，又被告楊志隆既為被告根連營造公司履行系爭工程合約之連帶保證人，自亦應依約負連帶保證責任，因此，原告請求被告連帶給付4,593,168 元，自屬有據。⒏至於被告在本院100 年5 月17日言詞辯論期日聲請再為鑑定（見本院卷㈥第143 頁），然因系爭建物業經原告委請他人施作完成及二次施工，已無法由系爭建物之現況，瞭解何工項係由被告所完成、所完成之工項有無缺失等情形，業如前述。又被告不服補充鑑定報告書之意見多與前所持爭執理由並無二致（見本院卷㈥第10至28頁），而被告前所為陳述意見及所提證據資料，業經鑑定機關於鑑定報告書及補充鑑定報告書參酌說明甚詳。則再次鑑定顯不足推翻原鑑定報告書及補充鑑定報告書所認定結果，故本院認為被告聲請再為鑑定，並無必要，不再就此為調查證據，附此敘明。
㈡關於被告是否逾期完工之爭點部分，首先，被告抗辯灌漿完成即可推定結構體完成，故於被告委請預拌水泥廠最後灌漿日94年11月3 日時，系爭工程即已完工，其並未有原告所述逾期完工達200 日情形，是否有據？
⒈卷查，兩造於工程合約第八條第一項前段約定「開工期限：乙方應於簽訂立合約前向主管機關申報開工，核准後十日內正式動工。並將開工報告、工程預定進度表、施工計劃及品管計劃呈報甲方認可備查…」、第二項約定「完成期限：依建築設計圖完成全部工程及開始申請使用執照應開工後三百日曆天完工」（見本院卷㈠第6 頁），而被告向主管機關申報之開工日期為93年12月20日，依上開第八條約定，至遲應於94年10月30日完工乙節，亦為兩造所不爭執者（見兩造不爭執之事實㈡）。且工程合約第八條所謂之完工，目的係在取得使用執照，不包括取得使用執照後之二次施工相關工程，此部分亦經兩造陳述相符（見兩造不爭執之事實㈤）。
⒉被告或稱：前揭契約所指完工，僅需至結構體完成，故應以最後灌漿日為完工日等語。然細究工程合約第八條第二項約定所使用之文字為「依建築設計圖完成全部工程及開始申請使用執照」，加以，如前所載，工程合約第八條約定完工之目的係在取得使用執照，俱為兩造所肯認者，則此顯然與被告所稱之結構體完成、最後灌漿即屬完工乙節概念並不相當，是被告所稱與契約約定不符。況查，依據臺北市建築師公會鑑定報告第4 至5 頁所述，自建築法第七十條使用執照申請之規定以觀，欲由主管機關獲准發給使用執照，須建物之主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符方可，又依臺北市建築管理自治條例第十三條規定，所稱建物主要結構包括消防、昇降、防空避難、污水、避雷、附設停間空間設備等在內，而鑑定機關在95年11月2 日與兩造會勘系爭工程工地現場時，依其所見，系爭工程顯未具備申請使用執照之標準（見鑑定報告第6 頁）；此再比對鑑定報告附件十五就被告根連營造公司承攬之水電電信消防工程部分，明確認定其中發電機設備工程、消防設備工程完全未施作，故並未計價給被告根連營造公司（見本院卷㈤第12頁第二次鑑定報告），亦可推知。茲被告根連營造公司就系爭工程之消防設備根本未施作，則顯然欠缺臺北市建築管理自治條例第十三條、建築法第七十條規定可獲准發給使用執照所要求之主要結構相關設備；因之，被告根連營造公司迄至原告終止契約當時，所完成之工作與工程合約第八條約定完工狀態有間，難認其已依約完工。承此，被告根連營造公司依約本應於94年10月30日前施作系爭工程使達到足以申請獲准核發使用執照之程度，矧其迄至原告提起本件訴訟之95年6 月5
日時止（見本院卷㈠第1 頁本院收狀戳及第3 頁原告主張內容），仍未完工，因此，原告依工程合約第二十四條第一項約定，以每逾一日按合約總價計算罰款萬分之一，即每日違約金為3,000 元，而請求被告根連營造公司及連帶保證人被告楊志隆連帶給付逾期違約金600,000 元，洵屬有據。
㈢兩造曾否合意展延工期？
⒈被告固以被證九工程設計圖及被證十工程對照圖為兩造合意變更工期之證據方法（見本院卷㈤第120 頁背面言詞辯論筆錄），惟原告否認有以被證九工程設計圖、被證十工程對照圖指示被告根連營造工程有限公司變更設計（見本院卷㈤第120 頁背面），兩造間亦未有變更設計情事，業於前敘及；縱如被告所辯確有變更設計，然前述工程設計圖及工程對照圖上亦無兩造因變更設計同時合意變更工期之註記，無法採認被告辯稱兩造業已合意展延變更工期之情屬實。
⒉卷查，原告雖曾自94年9 月23日召開協調會後，製作施工項目及進度點檢表（見本院卷㈠第99至103 頁），惟就此原告業已表示該進度點檢表之作用係為要求被告根連營造公司盡量趕工之時程，絕非原告同意延展完工之期限等語（見本院卷㈤第135 頁），而否認有以該進度點檢表同意展延工期之意思。又觀諸進度點檢表之內容，僅有原告於電子郵件表示為「對工程項目進度做出預估表」之文字，對工期展延一事則隻字未提。再查，證人莊展華建築師對此僅證稱：「業主開這個協調會有無同意展延工期，我沒有辦法替他表示意見」、「（94年9 月23日）會議協調的重點就是所有施工方面討論的東西，就是希望讓工程進行順利一點，就是工程怎麼做的一個協調會」等語（見本院卷㈥第3 頁及卷㈤第157 至160 頁會議決議事項），在在均與原告所述進度點檢表作用係為要求被告根連營造公司趕工乙節一致。況且，於被告根連營造公司給付遲延即逾期完工後，就系爭工程依約應負之工作完成債務本不因而消滅，仍有給付之義務，是以，自難僅以原告要求其繼續施作未遽行終止契約，即逕認原告有同意展延工期之意思；換言之，工程實務上，於承攬人遲延後，定作人先限期命承攬人趕工，要求其履行契約義務後，再對承攬人請求逾期損失之情形，時有所聞，尚無以進度點檢表所載之預定完成日期，即遽論原告同意展延系爭工程之完工期限。再徵諸原告前已於94年11月28日發函通知被告表示「乙方施工期限已明顯超過合約第八條第二項—三百個日曆天開始申請使用執照要求，應立即補正，加速趕工…否則乙方應依合約第二十四條賠償」等詞（見本院卷㈠第147 頁），復於95年1 月1 日發給被告根連營造公司「要求立即申報工期輾延通知書」，重申「乙方施工期限已明顯超過合約第八條第二項—三百個日曆天開始申請使用執照要求…」（見本院卷㈠第104 頁），均仍以工程合約第八條第二項約定之完成期限為主張之依據，屢次指摘被告根連營造公司超逾施工期限。綜此堪信原告無藉以94年9 月23日製作之進度檢點表而與被告合意變更系爭工程完工期限之意思；被告所辯兩造業已合意展延或變更工期乙節，委不可取。
㈣系爭工程逾期完工，是否係因不可歸責於被告根連營造公司之事由所致？被告辯以得因原告設計圖未考量臨時狀況、變更設計、自行轉包、堅持己見致無法施作、指示重建等情狀，而應依工程合約第十五條約定視情形延長工期，是否可採？
⒈按，工程首重時程管理即工程進度管控，此首先即需建構工程進度表，以精確掌握工期及成本控制，工程進度表內容至少應包括作業項目、實際進行日期、實際數量、要徑（即該工程中需要最長時間完成的連續作業串，屬於要徑之任何一作業項目延遲，總工期即會延遲）、工期（即完成工程所需總時間）等等；是以，工程進行必須依約定工期及重要施工里程，並核定工程預定進度表，作為查核進度之依據，倘若未製作工程預定進度表及相關施工日報表，在工程延誤之情形下，將難以釐清承攬人與定作人之間責任歸屬。查：
⑴承前開㈠之５所為論述，被告並未能證明原告有指示更改施作或變更設計之情形，故其辯稱得依工程合約第十五條約定視情形延長工期云云，尚不足採。何況，縱然有變更設計，亦非必然導致施工期間增加之結果，此觀諸兩造於工程合約書第十五條第一項後段約定「至於工作期限視實際情形予以延長或縮短」，足見變更設計亦可能發生使施工期間縮短之效果，然被告並未提出相關證據以證明其有因原告變更設計而須增加工期，及因原告變更設計所實際上增加之工期日數為若干，本院自難採信其所言屬實。
⑵原告主張被告根連營造公司並未依工程合約第八條第一項約定提出工程預定進度表等供備查，就此業據被告在本院99年10 月14 日言詞辯論期日陳稱：「被告在本件契約履行過程當中沒有做過工程進度表」等語（見本院卷㈤第121 頁），足見，被告根連營造公司未曾依約提出工程預定進度表，以供審認系爭工程之要徑為何、工期進行預估等各節。
⑶又被告已在本院95年9 月18日言詞辯論期日自承：「應增加的工期，天數都是被告自行估計的，並沒有客觀的計算標準」等語（見本院卷㈠第194 頁），對此原告亦爭執被告工期增加之計算暨依據（見本院99年12月2 日言詞辯論筆錄第3
頁，卷㈤第203 頁）。
⑷況且，工程合約第十七條已明白約定：「因甲方之影響，致全部停工時，得照實際情況延長工期」（見本院卷㈠第9 頁），除被告未能證明原告曾有工程合約第五條、第十五條之指示重建或變更設計情形，已如前述外，另被告對於有因原告設計圖未考量臨時狀況、自行轉包、堅持己見致無法施作等出於原告方面因素所致工期延遲情狀，將導致全部停工之結果，並未舉證以實其說，則是否有被告所指展延工期之必要、應展延之日數等，即難以採認。再者，原告在系爭工程期間雖曾加入泰合盛公司，負責鋼構樓梯、一樓挑高帷幕牆等工作項目，但被告並未因泰合盛公司之加入導致工期受影響，此節亦據證人莊展華證述：「這家公司（即泰合盛公司）本身是作鋼構的，這家公司與被告公司施作的部分並沒有重疊，工程進度泰合盛和被告公司是互相配合的，工程施作的介面他們必須自行協調，被告營造廠是大包的角色，泰合盛公司是屬於小包的角色，我們的工程進行當中泰合盛公司應該不會影響到被告工作的進行及工期」等語無訛（見本院卷㈥第3 頁）。
⑸職是之故，在被告未製作工程預定進度表，且未舉證應展延工期日數之客觀標準及合理性之前提下，被告辯稱因原告設計圖未考量臨時狀況、變更設計、自行轉包、堅持己見致無法施作、指示重建等情狀，而應依工程合約第十五條約定視情形延長工期，顯不可採。
⒉被告另以系爭工程所在大湖山莊社區禁止於春節期間、國定假日及星期日施工，原告在簽約時亦曾應允將扣除此部分工期，故94年春節自94年2 月5 日至2 月13日計9 天，另94年度國定假日及星期日共計48天，合計增加工期57天，應予扣除等語為辯。惟查，被告所述原告在簽約時曾同意扣除此部分工期一節已經原告否認。又查，兩造於工程合約第八條第二項係約定以三百個「日曆天」計算工期，而日曆天與一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言，有所不同；所謂日曆天，係將不論是否為承攬人能實際工作之天數，均計入工期，則兩造既約定以日曆天為計算工期之標準，又未見兩造於工程合約就星期日及國定假日應自工期中扣除有特別約定，足見原告並未同意星期日及國定假日不計入工期。再者，被告根連營造公司在兩造簽約前之93年12月10日已與大湖山莊社區發展委員會簽署施工同意書（見本院卷㈠第95頁），於第二條約定記載：「乙方（即被告根連營造公司）每日施工時間為上午8 點至下午6 點止，週日及國定假日不得施工」，足見，被告根連營造公司在兩造締約前已然知悉系爭工程所在之大湖山莊社區禁止於星期日及國定假日施工，則被告根連營造公司於簽約時本應審慎衡量其本身之履約能力，將該段不得施工時間之限制是否影響及系爭工程之完成期限納入考量，亦即被告根連營造公司如判斷該施工時間限制將致其無法於三百個日曆天內完工，本得與原告再行協商調整完成期限之約定，矧其並未為之，而仍與原告約定以三百個日曆天計算工期，竟再於事後反悔抗辯完成期限應扣除星期日及國定假日之不得施工之天數，洵無足取。
⒊綜上所述，被告抗辯應展延或增加工期，均不可採，系爭工程迄至原告起訴時止確實逾期完工達200 日，堪以認定。
六、再者，依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、同法第二百三十三條第一項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，原告主張被告應自起訴狀繕本送達翌日即95年6 月15日起給付法定遲延利息，自屬有據。
七、綜上所述，兩造間工程合約業經原告於95年6 月14日終止，經按被告根連營造公司實際施作完成之工程數量核算後，被告根連營造公司得請求之承攬報酬尚不及原告前已預付之工程款，此外，被告根連營造公司確實有逾期完工之違約行為。從而，原告本於承攬及連帶保證契約之法律關係，依工程合約第二十五條第三項、第二十四條第一項約定，請求被告連帶返還溢付工程款4,593,168 元及給付600,000 元逾期違約金，合計5,193,168 元，及自95年6 月15日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。八、假執行之宣告：
兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
貳、反訴部分：
一、被告根連營造公司即反訴原告起訴主張：其承攬施作系爭工程，除原約定之施作工項外，於施工期間因有原設計圖未及考量之情況、原告即反訴被告任意更改圖面設計、追加工程等原因，致其除依原設計圖說施作外，另需多做或重做部分工程，原告即反訴被告應支付之工程款，於扣除已給付之預付工程款11,500,000元後，尚須給付伊9,329,682 元等語。為此本於承攬契約之法律關係，依工程合約第六條約定請求原告即反訴被告按實際施作工程數量給付工程款等語。並聲明：
⒈原告即反訴被告應給付被告根連營造公司即反訴原告
9,329,682 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、原告即反訴被告抗辯略以：兩造於工程合約第六條約定按實際施作工程數量核算工程款，惟被告即反訴原告根連營造公司所完成工程之價值並未達已收之預付工程款11,500,000元，尚應返還溢領之預付工程款，原告即反訴被告並無再行給付工程款之義務等語。並聲明：被告即反訴原告根連營造公司之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、承如本訴部分五之㈠、㈡所為之論述，因被告即反訴原告根連營造公司尚應返還原告即反訴被告工程預付款4,593,168
元，原告即反訴被告對於被告即反訴原告根連營造公司實際施作工程部分均已如數計價給付，並無積欠工程款未給付之情事，是被告即反訴原告根連營造公司依工程合約第六條約定請求原告即反訴被告給付工程款9,329,682 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即95年9 月19日（見本院卷㈠第193 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
叁、本件本反訴部分，為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為有理由，被告即反訴原告根連營造工程有限公司之反訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日民事第七庭 法 官 賴錦華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日書記官 沈世儒